聲明異議

臺灣基隆地方法院刑事裁定 113年度聲更一字第4號 聲明異議人 即 受刑人 柯啟源 上列聲明異議人即受刑人因違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文 書等案件，對於臺灣基隆地方檢察署檢察官執行之指揮（113年 度執更緝乙字第5號），聲明異議，本院裁定後，聲明異議人不 服，提起抗告，經臺灣高等法院撤銷發回（113年度抗字第1463 號），本院更為裁定如下： 主 文 臺灣基隆地方檢察署檢察官113年執更緝乙字第5號執行指揮書， 應予撤銷。 理 由 一、聲明異議及補充理由意旨略以：受刑人即受刑人（下稱受刑 人）柯啟源前因傷害致死、槍砲等案件經法院判處罪刑確定，並經定應執行有期徒刑13年8月確定，入監執行後假釋出監，因假釋經撤銷，臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官重新核算所餘刑期後，以113年執更緝乙字第5號執行指揮書執行殘餘刑期2年3日。惟上開案件已有一部分行刑權時效已消滅，且受刑人之案例情形，與法務部民國98年9月9日法檢字第0980803933號㈦函釋之個案實例極為類似，檢察官未詳究及此，誤認為僅就受刑人之殘刑比例扣抵，而非扣抵行刑權消滅之罪合計共20個月，爰請求撤銷檢察官執行指揮之命令，以維受刑人之權益云云。 二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不 當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。次按刑法關於行刑權時效之相關規定，業於94年2月2日修正公布，並自95年7年1日起施行，於施行前其行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第8條之1定有明文。又94年2月2日修正前（下稱修正前）刑法第85條第1項規定：「行刑權之時效，如依法律之規定不能開始或繼續執行時，停止其進行」，第2項規定：「前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算」，第3項規定：「停止原因繼續存在之期間，如達於第84條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅」。修正前刑法第84條第1項第2、4款規定：「行刑權，因左列期間內不行使而消滅：…二、3年以上10年未滿有期徒刑者，15年。…四、1年未滿有期徒刑者，5年。」，而修正後刑法第84條第1項第2、4款則規定：「行刑權因下列期間內未執行而消滅：…二、宣告3年以上10年未滿有期徒刑者，30年。…四、宣告1年未滿有期徒刑、拘役、罰金或專科沒收者，7年。」因修正後刑法將行刑權時效提高，使受刑人得受處罰之期間加長，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於受刑人，故依刑法施行法第8條之1之規定，本件應適用修正前刑法第84條第1項第2、4款規定之15年、5年行刑權時效，至關於行刑權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應整體適用修正前刑法第84條、第85條相關規定。 三、又二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限 於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1項、第2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要；裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間；為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，亦為刑法第79條之1增訂之立法意旨（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議㈡決議參照）。是依上開最高法院決議意旨可知，現行法縱就假釋有關期間採分別執行，合併計算之原則，然除數罪併罰定應執行之刑時，因各宣告刑融合為一應執行之刑，已無從區分何時執行者係屬何一犯罪宣告之刑，而可解為該裁定應執行之刑，係包含各個犯罪之刑，且均已開始執行，故計算假釋撤銷後之殘刑時，假釋之部分犯罪宣告之刑如罹於行刑權時效消滅，即可按各罪所註記之比例予以扣抵外，於數罪合併執行（即接續執行）時，因該數罪之宣告刑仍係分別執行，故計算假釋撤銷後之殘刑時，假釋之部分犯罪宣告之刑如罹於時效消滅，即應於殘刑中全數扣減，不得再以比例扣抵殘刑。 四、經查： 　㈠查受刑人因犯如附表所示各罪，經法院各判處如附表所示之 有期徒刑確定，嗣經本院以97年度聲減更一字第2號裁定合併定應執行有期徒刑13年8月確定。於92年3月14日入監執行（92年3月12日起算刑期），於102年9月5日假釋出監並付保護管束。惟受刑人於上開假釋付保護管束期間內，另犯妨害自由等案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）104年度訴字第487號判決，判處有期徒刑4月（2罪）、6月，定應執行有期徒刑1年1月，嗣經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以105年度上訴字第129號判決上訴駁回確定。經撤銷假釋執行殘刑2年3月9日，因受刑人逃匿，基隆地檢署於105年12月20日發布通緝，迄112年8月31日因緝獲而送監執行等情，業經本院調閱113年度執更緝字第5號、112年度執更緝字第55號、第66號、105年度執更字第715號全卷核閱無訛，此部分事實首堪認定。 　㈡受刑人執行如附表所示違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件之 部分刑期後獲准假釋，嗣假釋經撤銷，因受刑人逃匿，基隆地檢署於105年12月20日發布通緝，致不能開始執行，迄112年8月31日受刑人始因緝獲而送監執行，已如前述。則受刑人因緝獲送監執行時，部分宣告之刑罰業已罹於行刑權時效，自應重新核算應執行之殘刑。而依105年度執更字第715號卷附之法務部○○○○○○○○○○○報請撤銷假釋報告表（該卷第1頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表所載受刑人刑期起迄期間為92年9月8日至105年9月27日（縮短刑期後刑期終結日則為104年12月14日），此段刑期於受刑人102年9月5日假釋出監時固未執行完畢，然此原屬受刑人因附表所示各罪宣告刑於定應執行刑後，執行部分刑期後之殘刑，因定應執行之刑時，受刑人所犯如附表所示各罪之宣告刑業經本院97年度聲減更一字第2號裁定定應執行有期徒刑13年8月確定而合而為一，無從區分所執行者屬何一犯罪之宣告刑，應認受刑人所犯如附表所示各罪刑均已開始執行，受刑人於102年9月5日獲准假釋出監時，假釋期間（即殘刑期間）無從區分屬何罪刑，是如有罹於行刑權時效之罪，則應先計算該罹於時效之罪（宣告刑）占定應執行刑之比例，以此核算該罹於時效之罪（宣告刑）占殘刑之刑期日數予以扣抵。準此，受刑人所犯如附表所示各罪，於判處罪刑後固經本院97年度聲減更一字第2號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑13年8月，然行刑權時效起算日仍應自各罪原判決確定日起算，而行刑權時效則應依各該罪減得之刑計算之，是如受刑人所犯如附表所示各罪中附表編號②偽造文書（減刑後徒刑2月）、附表編號①妨害公務（減刑後徒刑9月）、附表編號④槍砲彈藥刀械管制條例（減刑後徒刑9月）之罪，依修正前刑法第84條第1項第4款規定，行刑權時效為5年（以下稱Ａ部分）；另附表編號③槍砲彈藥刀械管制條例（有期徒刑5年2月）、附表編號⑤傷害致死（有期徒刑7年6月）之罪，依修正前刑法第84條第1項第2款規定，行刑權時效則為15年（以下稱Ｂ部分），又受刑人逃匿，經基隆地檢署於105年12月20日發布通緝，致不能開始執行，迄112年8月31日始因緝獲而送監執行，如前所述，依修正前刑法第85條第1項、第3項規定，行刑權時效應加計因通緝不能執行，時效停止進行之期間各為1年3月、3年9月（即5年之4分之1、15年之4分之1），即分別為6年3月、18年9月，是受刑人於112年8月31日因緝獲而送監執行時，Ｂ部分之罪尚未罹於行刑權時效，而Ａ部分之罪則因行刑權時效完成，應按前述計算方式依比例扣抵殘刑，計算式如下：（依民法第123條第2項規定：按月或年非連續計算者，每月以30日，每年以365日計算），附表編號②偽造文書（有期徒刑2月，即60日）、附表編號①妨害公務（有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，即270日）、附表編號④槍砲彈藥刀械管制條例（有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，即270日）之罪之刑期占原定應執行刑有期徒刑13年8月（即4985日）之比例為12％（即60日+270日+270日/4985日＝12％），故占殘刑之比例日數為99.48日（即2年3月9日×12％＝99.48日，以受刑人利益計算，採無條件進位為100日）。 　㈢另檢察官參酌法務部○○○○○○○113年1月11日泰源監教字第1131 1000210號函（113年度執更緝字第5號卷第2頁至第3頁）之計算方式，就受刑人所犯上開各罪中罹於行刑權時效之附表編號②偽造文書（有期徒刑2月）、附表編號①妨害公務（有期徒刑9月）、附表編號④槍砲彈藥刀械管制條例（有期徒刑9月）之罪刑部分，以受刑人所犯附表所示各該罪宣告刑之總和（即14年4月，計算式：9月+2月+5年2月+9月+7年6月＝14年4月）為基礎核算比例，據此核發113年度執更緝乙字第5號執行指揮書，以受刑人應執行殘刑為2年3日（計算式：原殘餘刑期2年3月9日-時效消滅所占刑期96日=2年3日）。然而數罪併罰案件之實體裁判確定後，即生實質之確定力，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束。是以，如附表所示各罪，既經本院以97年度聲減更一字第2號裁定減刑並定應執行有期徒刑13年8月確定，即應受該裁定實質確定力之拘束。檢察官以前述不同基礎（總宣告刑）核算比例，計算殘刑刑期，致受刑人可得扣抵行刑權時效消滅之刑期有異，依據上開說明，檢察官所採計之核算基礎，顯較不利於受刑人。 五、至受刑人主張其應執行之殘刑應扣抵20個月云云，並引法務 部98年9月9日法檢字第0980803933號㈦函釋為憑。惟受刑人顯係誤將已合併定應執行刑之附表各罪中，已罹於行刑權時效之上述Ａ部分各罪之宣告刑直接用以扣除殘刑，而完全無視附表所示各罪經定應執行之刑時，各宣告刑已融合為一應執行刑而無從再予區隔之事實，實與數罪併罰定應執行刑之本質法理不符，此部分聲明異議自屬無據。 六、綜上所述，檢察官於核算受刑人經撤銷假釋之殘刑日數時， 以附表所示各編號各罪之總宣告刑（即14年4月）為計算基礎，據此核發指揮書執行上開殘刑，難認適法。是其執行指揮處分，既有上開不當之處，受刑人就此部分聲明異議，為有理由，自應由本院撤銷基隆地檢署檢察官113年執更緝乙字第5號之執行指揮處分。因執行檢察官之指揮固有瑕疵，但刑罰之執行本屬檢察官之權限，本院原不宜越俎代庖，實應由執行檢察官詳就受刑人之一切情狀妥適判斷後，另為適當之處理，一併敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日 刑事第五庭 法　官　呂美玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日 書記官　林則宇 附表（引用本院97年度聲減更一字第2號裁定附表）： 編 號 一 二 三 罪 名 妨害公務 偽造文書 違反槍砲彈藥刀械管制條例 宣 告 刑 有期徒刑壹年陸月 有期徒刑肆月 有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣（聲請書附表誤繕為「銀元」，應予更正）拾萬元（罰金部分業已執行完畢） 所 犯 法 條 刑法第135條第1項 刑法第216條、第210條 修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項 犯 罪 日 期 91.01.06 89.07月初至89.07.12 89.06月間至91.01.06 偵查（自訴）機關年度及案號 臺北地檢91年偵字1774號 臺北地檢91年偵字1774號 臺北地檢91年偵字1774號 最後事實審 法 院 臺灣高等法院 臺北地方法院 臺北地方法院 案 號 91上訴2954 91訴267 91訴267 判 決日 期 91.12.17 91.08.16 91.08.16 確定判決 法 院 最高法院 臺北地方法院 臺北地方法院 案 號 92台上1322 91訴267 91訴267 確 定日 期 92.03.20 91.10.21撤回上訴 91.10.21撤回上訴 合於中華民國九十六年罪犯減刑條例 第2條第1項第3款 第2條第1項第3款 不得減刑 減刑後徒刑 有期徒刑玖月 有期徒刑貳月 附 註 基隆地檢92執助263號 基隆地檢92執助263號 基隆地檢92執助263號編 號 四 五 罪 名 違反槍砲彈藥刀械管制條例 傷害致死 宣 告 刑 有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元（罰金部分業已執行完畢） 有期徒刑柒年陸月 所 犯 法 條 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 刑法第277條第2項 犯 罪 日 期 90年底至91.09月 89.04.03 偵查（自訴）機關年度及案號 基隆地檢91年偵字4326號 板橋地檢89年偵字7194號 最後事實審 法 院 臺灣基隆地方法院 臺灣高等法院 案 號 92訴411 94上更二472 判 決日 期 93.01.16 95.06.30 確定判決 法 院 臺灣基隆地方法院 最高法院 案 號 92訴411 95台上6261 確 定日 期 93.02.20 95.11.16 合於中華民國九十六年罪犯減刑條例 有期徒刑部分符合第2條第1項第3 款應減刑，罰金刑部分業已執行完畢，不得減刑。 不得減刑 減刑後徒刑 有期徒刑玖月（聲請書附表誤繕為有期徒刑「96」月，應予更正） 附 註 基隆地檢93執258號 基隆地檢96聲減字1507號