妨害性自主等

福建高等法院金門分院刑事判決 113年度軍侵上訴字第1號 上 訴 人 福建金門地方檢察署檢察官（孝股） 被 告 楊翔霖 選任辯護人 李沃實律師 上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服褔建金門地方法院11 3年度軍侵訴字第2號，中華民國113年6月26日第一審判決（起訴 案號：福建金門地方檢察署113年度軍偵字第1號），提起上訴， 本院判決如下： 　　主　文 原判決關於緩刑部分撤銷。 其他上訴駁回。 楊翔霖緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並禁止對代號BY000-A1 12014號女子實施妨害性自主、性剝削及其他不法侵害之行為。 及應於本判決確定之日起一年內，向代號BY000-A112014號女子 、代號BY000-A112014A號女子，各支付新臺幣捌拾萬元、肆拾萬 元之損害賠償。另應依執行檢察官之命令，完成法治教育課程捌 場次。　 　　事實及理由 壹、程序部分： 一、按現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪者，除本法另有規定 外，依各該規定處罰，陸海空軍刑法第76條第1項第7款定有明文。次按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條第2項第1款亦有明文。查被告楊翔霖於為本案犯行時迄今，在海洋委員會海巡署金馬澎分署第九岸巡隊服役，有該署113 年2月26日署人任字第1130004659號函在卷可稽（見原審卷第45頁）。是被告於行為時及檢察官提起公訴時均屬現役軍人，其於非戰時犯本案刑法第227條第1項之罪，屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款所規定刑法妨害性自主罪章之罪，依軍事審判法第1條第2項第1款規定，應依刑事訴訟法規定追訴、處罰，故本院自有審判權，先予敘明。 二、被告經檢察官起訴涉犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之 女子為性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像等罪，所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，亦係兒童及少年性剝削防制條例所規範之犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人即代號BY000-A112014號女子(民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之身分遭揭露，依性侵害犯罪防治法第15條第3項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項、兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項前段規定，對於A女、告訴人即代號BY000-A112014A號女子（A女之母親，真實姓名年籍詳卷，下稱B女）之姓名、年籍等足資識別其等身分之資訊均予以隱匿，合先敘明。 貳、審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一 部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件檢察官提起上訴，明示僅針對原判決關於刑、定應執行刑及緩刑部分提起上訴。是本院審理範圍，僅限於原判決關於刑及定應執行刑與緩刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條、沒收等其他部分，並依原判決認定之事實，作為量刑審查之依據，合先敘明。 參、檢察官上訴意旨略以：被告利用A女之信任，且A女對性行為 尚欠自主判斷能力，而為本案之性交、拍攝性影像等犯行，難認有刑法第59條酌減其刑規定之適用，原審依該條規定予以減刑，容有未當。且原審僅定其應執行有期徒刑2年並諭知緩刑，有違比例原則、罪刑相當原則，亦有未洽等語。 肆、刑之加重減輕： 一、被告所為如原判決事實欄一、㈠部分，均係犯刑法第227條第 1項之罪，及如原判決事實欄一、㈡部分，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，其法定刑均為3年以上10年以下有期徒刑。原判決因認被告於本案行為時年僅21歲，與A女為男女朋友，因關係親密衝動行事，一時思慮偏差而為上開犯行，其犯罪情節、原因及背景，客觀上足以引起一般同情，倘判處上開各罪最低本刑下限尚嫌過重，有顯堪憫恕之情，而均依刑法第59條規定酌減其刑。 二、又按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。被告所為如原判決事實欄一、㈠部分，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲女子為性交罪，因該罪已將被害人年齡明定未滿14歲，係屬針對兒童及少年為被害人所定之特別處罰規定，揆諸上開規定，自毋庸加重其刑。 伍、駁回上訴及撤銷改判之理由： 一、駁回上訴部分（即原判決關於刑及定應執行刑部分）： 　㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得 依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第3834、5301號判決意旨參照）。 　㈡原審於量刑時，已審酌被告明知A女為未滿14歲之人，竟仍與 之性交，並拍攝及誘使A女自行拍攝性影像，以及無正當理由持有該等性影像之犯罪動機、手段、目的、所生對被害人身心正常發展之危害、與A女為男女朋友之關係，以及無前案紀錄，素行尚可，願與被害人和解但未獲接受之犯後態度；兼衡其於原審自陳之知識程度、家庭、工作及經濟狀況、為現役軍人及其月收入等一切情狀（見原審卷第167至168頁），以為量刑；綜上各節，足認原審於量刑時已以行為人之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款及前開量刑審酌原則而為裁量權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。上訴理由所指各節，業經原審於量刑時予以審酌，原審考量之量刑基礎於本院審理時並無變動之情；是原審考量刑法第57條各款所列情狀，並適用刑法59條規定，就被告所犯如原判決事實欄一、㈠、㈡部分予以酌減其刑後，就被告所犯之對於未滿14歲之女子為性交罪（共3罪）、引誘使少年自行拍攝性影像罪（共2罪）、無正當理由持有少年性影像罪（1罪）、拍攝少年性影像罪（1罪），各處有期徒刑1年6月（3罪）、1年6月（2罪）、7月（1罪）、1年（1罪），並定其應執行有期徒刑2年，客觀上並無明顯濫權或失之過輕之情形，復未違反比例原則，核無違法或不當之處，所定之執行刑亦無違反外部及內部等界限。故檢察官上訴主張原審量刑及所定應執行刑過輕，為無理由，應予駁回。 二、撤銷改判部分（即原判決關於緩刑部分）：　 　㈠原判決就被告前揭所犯之罪所處之刑，以被告素無前案紀錄 ，因一時失慮，致罹刑典，犯後始終坦承犯行，並願意賠償被害人，當知所警惕而無再犯之虞等為由，而諭知緩刑，固非無見。惟按現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。查被告雖表示願意賠償被害人等，然尚未為任何實際賠償以填補損害，本院衡酌被告犯行情節及所造成之損害非輕等情，且A女目前為14歲以上未滿16歲，被告自陳與A女現仍為男女朋友關係，為保護A女之安全及預防被告再犯，認有依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定，命被告遵守一定事項之必要。又B女雖表示不願意與被告調解等意見，有本院公務電話紀錄在卷可稽（見本院卷第91頁），然本院認應依刑法第74條第2項第3款規定，命被告向A女及B女支付相當數額之損害賠償，以維公平正義。原審未通盤考量上情，未將命被告遵守一定事項及命被告向A女及B女支付相當數額之損害賠償等列入緩刑條件中，容有未洽。檢察官上訴指摘原審宣告緩刑不當一節，固非可採，然原判決既有前開可議之處，自應由本院就原判決關於緩刑部分，予以撤銷改判。 　㈡本院審酌被告素無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附 卷可參。被告所為本案妨害性自主及性剝削犯行，未能尊重A女之性自主權，對A女身心發展造成相當負面影響，所為固值非難。然本院審酌被告因思慮欠周致罹刑典，犯後承認錯誤等節，俱如前述，因認被告歷此偵審程序及刑之宣告，應能知所警惕而無再犯之虞，其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑5年，並依刑法第93條第1項第2款，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項之規定，諭知被告應於緩刑期間付保護管束。又為保護被害人A女之安全及預防被告再犯，爰依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項第1款規定，禁止被告對被害人A女實施妨害性自主及性剝削等不法行為。此外，為確保被告記取教訓及建立尊重法治、培養正確之觀念，併使A女及B女因本案所致之損害得以獲得填補（若被告依本判決所命為給付，被害人其後再就本犯罪事實之損害向被告請求賠償時，已給付之賠償數額應予扣除），爰依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應於本判決確定之日起1年內，向A女、B女各支付80、40萬元之損害賠償。另依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告於緩刑期間應完成8場次法治教育課程。倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款，及兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第6項規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、第8款，兒 童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項第1款，判決如主文 。 本案經檢察官陳岱君、施家榮提起公訴，檢察官陳岱君提起上訴 ，檢察官謝肇晶到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　　刑事庭審判長法　官　李文賢 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳瑞水 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許志龍 以上正本證明與原本相符。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡鴻源 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日