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高雄高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 113年度訴字第164號 113年10月15日辯論終結 原 告 顏子倫 被 告 高雄市前鎮區衛生所 代 表 人 蔡孟純 訴訟代理人 陳姿月 蘇碧女 邱郁芸 上列當事人間提供行政資訊事件，原告不服高雄市政府中華民國 113年3月26日高市府法訴字第11330250400號訴願決定，提起行 政訴訟，本院判決如下： 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、爭訟概要： (一)被告因執行高雄市政府衛生局民國102年度藥物、化妝品違 規廣告工作計畫，發現協明牙科器材有限公司（設立地址：○○市○○區○○路000號）印製之「協明牙材」101年11-12目錄在第5頁刊登「可吸收止血棉(膠原塊)編號：Z1846」醫療器材廣告，疑涉違反藥事法規定，於102年2月5日以高市鎮衛字第00000000000號函（下稱102年2月5日函）檢附「高雄市衛生局監錄平面醫療、藥物、化妝品、食品廣告紀錄表」（下稱廣告紀錄表）及該則廣告影本（下稱系爭廣告影本）各1份，移請臺中市政府衛生局查處（原告不服，循序提起行政爭訟，經高雄市政府113年1月4日高市府法訴字第00000000000號訴願決定不受理及本院113年度訴字第181號裁定駁回在案）。 (二)嗣原告以112年8月18日申請書向被告申請複製102年2月5日 函相關文件檔案，經被告以檔案內容涉及工商秘密為由，於112年9月1日以高市鎮衛字第00000000000號函（下稱112年9月1日處分）駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，經被告重新審查後，認訴願為有理由，乃以112年9月23日高市鎮衛字第00000000000號函（下稱112年9月23日處分）自行撤銷112年9月1日處分，並告知原告將另函提供調檔資料予原告（原告不服112年9月1日處分，提起訴願，經高雄市政府112年10月31日高市府法訴字第00000000000號訴願決定以112年9月1日處分業經被告112年9月23日處分撤銷已不存在為由，而決定訴願不受理）。 (三)其後，被告於112年9月28日以高市鎮衛字第00000000000號 函（下稱原處分）復原告略以：「主旨：有關訴願人顏子倫君申請檔案應用乙案，本所同意調閱，詳如說明段，請查照。說明：……二、檢附台端調閱本所102年2月5日高市鎮衛字第10270067900函血止樂相關文件如附件。三、前案係疑涉違反藥事法規定移請台中市衛生局查辦，本所無台端所述之台中市衛生局食藥處食藥字第0000000000號相關與會資料，故訴願人應向台中市政府衛生局申請調卷。」並檢附102年2月5日函及廣告紀錄表影本予原告。原告不服，於112年10月3日再對被告112年9月1日處分、112年9月23日處分及原處分提起訴願，經高雄市政府113年3月26日高市府法訴字第00000000000號訴願決定：「一、關於112年9月1日高市鎮衛字第00000000000號函部分，訴願不受理。二、其餘部分之訴願駁回。」原告仍不服，於是提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ (一)主張要旨︰依衛生福利部食品藥物管理署107年度「藥物、化 粧品、食品違規廣告分析及監控策略提升」計畫，其需求說明書載明網際網路之監錄內容為：「刊登資料」需以紙本呈現並清晰可辨識，疑似違規廣告內容應含有可供判定及處罰的完整項目；「紀錄表」則需紀錄疑似違規廣告的監錄網址、刊播時間、商品名稱、違規內容摘要、地址或訂購方式、廣告申請人名稱及地址等資訊。是政府抓違規廣告都要求清楚的違規廣告紙本證據，故應該判命被告應提供其102年2月5日函附件1廣告紀錄表備註欄中所載系爭廣告影本給原告。 (二)聲明︰ 1、訴願決定及原處分均撤銷。2、被告對於原告112年8月18日的高市鎮衛字10270067900號檔案應用申請，收到在原處分核發的102年2月5日函裡並沒有內文說明2的【二、檢附該則廣告影本及記錄表各一份】和【附件一高雄市政府衛生局監錄平面】廣告記錄表備註欄標明要有的檢附違法廣告影本原本，那陳姿月在112年12月12日的高市鎮衛字第00000000000號訴願答辯書中說僅存的公文兩頁還是因為電子交換公文才有記錄可以申請檔案應用公文，違法的廣告單張影本原件因為另外用沒公文號方式郵寄沒有做檔案應用保留歸檔，並聲明原始簽發公文單位高雄前鎮衛生所從一開始就自己認為不用依照檔案法做檔案應用歸檔保存等語均為違法事證。食藥署107TFDA-JFDA-401招標案內容也規定網路抓做廣告一定要有清晰違法廣告畫面影本附件。檔案應用申請中心管理辦法對附件檔獨立在公文以外統一用零造冊、零編碼混裝方式混雜收納，民眾檔案應用申請卻可以隨便審核核發單位任意附加貼在其他公文上，而不是照原始指控公文發函核發。造成民眾無法依照檔案法在中華民國取得法院上訴所需唯一一份（只有高雄前鎮衛生所沒有經過二次審理有增加收納或竄改替換附件檔案的機會）原始版本無增減作證公文維護正當法律權益，政府也同時丟失唯一一份指控違反藥事法原始無增減的證據公文。應作成高雄前鎮衛生所沒照檔案法歸檔，檔案應用不實的行政處分，另外在言詞答辯前提供高雄衛生局監錄平面違反藥事法做廣告監錄畫面（帶有操作畫面、網頁網址、程式、時間等制式格式，高雄衛生局標記標章）實際已定罪案例的附件清晰樣本影本單張（僅為確認在沒公文號下郵寄單張可分辨是高雄監錄的證據）。 三、被告答辯及聲明︰ (一)答辯要旨︰ 1、被告102年2月5日發送台中市政府衛生局之函文，係採電子交換方式發文，附件之廣告紀錄表及系爭廣告則另以紙本寄送台中市政府衛生局，經被告評估已經台中市政府衛生局簽收續辦，及該電子交換之公文檔案後續亦無再調查或留存之需求，遂依檔案法第9條規定，將發文副件予以電子歸檔。該電子檔案還原內容為「本所102年2月5日高市鎮衛字第00000000000號函文台中市政府衛生局」、「高雄市政府衛生局監錄平面醫療、藥物、化妝品、食品廣告紀錄表」紙本各1頁。被告已依原告112年8月18日提出之檔案調閱申請，以原處分准予給予原告102年2月5日函及附件廣告紀錄表，原告之申請已獲得滿足。2、依檔案法第15條規定，有關協明牙材目錄廣告，屬私人或團體所有之文字或非文字資料，被告得自行判斷是否有保存之必要並列為檔案內容。被告已敘明本件純屬監錄藥事法違規廣告移送案件，協明牙材目錄廣告紙本，既經台中市政府衛生局收受處置在案，並未有法規規定被告應將廣告內容編為檔案，被告前述所為之檔案管理，並無不合，並非原告所述系爭廣告影本丟棄沒歸檔。 (二)聲明︰原告之訴駁回。 四、爭點︰原告請求被告作成准予提供102年2月5日函附件1廣告 紀錄表備註欄中所載系爭廣告影本之行政處分，是否有據？ 五、本院之判斷︰ (一)前提事實︰如爭訟概要欄所載之事實，有被告102年2月5日函 及檢附之廣告紀錄表（本院卷第95-96頁）、高雄市政府113年1月4日高市府法訴字第00000000000號訴願決定書（本院卷第118-120頁）、原告112年8月18日申請書（訴願卷第51頁）、被告112年9月1日處分（本院卷第97-98頁）、112年9月23日處分（本院卷第97-98頁）、高雄市政府112年10月31日高市府法訴字第00000000000號訴願決定書（本院卷第106-107頁）、原處分（本院卷第101-104頁）、高雄市政府113年3月26日高市府法訴字第00000000000號訴願決定書（本院卷第110-115頁）可查。 (二)原告起訴時，其訴之聲明為：「1、訴願決定及原處分均撤 銷。2、被告對於原告112年8月18日的檔案應用申請，應作成吳亭蓉與陳姿月違反刑法213條偽造公文書和淮予撒銷高市鎮衛字第00000000000號轉函的行政處分。」嗣經本院受命法官於113年8月22日闡明後，原告更正其訴之聲明為：「1、訴願決定及原處分均撤銷。2、被告應依原告112年8月18日之申請，作成交付被告102年2月5日函附件1廣告紀錄表備註欄中所載系爭廣告影本之行政處分。」其後，原告多次具狀變更第2項聲明，又於言詞辯論期日變更其訴之聲明第2項如前述原告聲明欄所載，斟酌其真意，仍應認原告係依行政訴訟法第5條規定，請求被告作成准予提供102年2月5日函附件1廣告紀錄表備註欄中所載系爭廣告影本之行政處分，先予敘明。 (三)原告請求被告作成准予提供102年2月5日函附件1廣告紀錄表 備註欄中所載系爭廣告影本之行政處分，並無理由：1、按政府資訊公開法第2條規定：「政府資訊之公開，依本法之規定。但其他法律另有規定者，依其規定。」第3條規定：「本法所稱政府資訊，指政府機關於職權範圍內作成或取得而存在於文書、圖畫、照片、磁碟、磁帶、光碟片、微縮片、積體電路晶片等媒介物及其他得以讀、看、聽或以技術、輔助方法理解之任何紀錄內之訊息。」又檔案法第2條規定：「……二、檔案：指各機關依照管理程序，而歸檔管理之文字或非文字資料及其附件。……四、機關檔案：指由各機關自行管理之檔案。」第17條規定：「申請閱覽、抄錄或複製檔案，應以書面敘明理由為之，各機關非有法律依據不得拒絕。」可知人民申請閱覽、抄錄或複製政府資訊，除應視其是否為檔案，分別適用檔案法或政府資訊公開法規定，然不論依上述政府資訊公開法或檔案法規定，向行政機關請求提供之資訊，均以申請時行政機關持有或管領該等資訊之狀態中為前提，若被申請機關無作成或存在之政府資訊，自無資訊可以提供，申請人之申請即無從准許。2、原告於112年8月18日向被告申請複製102年2月5日函相關檔案，被告以112年9月1日處分駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，業經被告以112年9月23日處分撤銷112年9月1日處分，並表示將另為適法之處分，此有原告112年8月18日申請書、被告112年9月1日處分及112年9月23日處分等影本附卷可查。其後，被告以原處分函復原告同意其申請及檢附102年2月5日函與廣告紀錄表影本予原告，並說明該案疑涉違反藥事法規定已移請臺中市衛生局查辦，被告並無其他相關資料，故原告應向臺中市政府衛生局申請，依前述規定及說明，即非無據。3、原告雖訴稱依衛生福利部食品藥物管理署107年度「藥物、化粧品、食品違規廣告分析及監控策略提升」計畫（見本院卷2第29-32頁），其需求說明書已載明網際網路之監錄內容「刊登資料」需以紙本呈現並清晰可辨識，故其申請複製102年2月5日函相關文件檔案，被告應提供其102年2月5日函附件1廣告紀錄表備註欄中所載廣告影本等語。惟本件被告係執行高雄市政府衛生局102年度藥物、化妝品違規廣告工作計畫，發現協明牙科器材有限公司疑涉違反藥事法規定，並非依衛生福利部食品藥物管理署107年度「藥物、化粧品、食品違規廣告分析及監控策略提升」計畫，發現協明牙科器材有限公司疑涉違反藥事法規定。且觀諸被告102年2月5日函略以：「主旨：檢送貴轄『協明牙材』（○○市○○區○○路000號）印製101.11-12目錄在第5頁刊登『可吸收止血棉(膠原塊)編號：Z1846』醫療器材廣告，疑涉違反藥事法規定，移請卓辦，請查照。說明：一、依據高雄市政府衛生局102年度藥物、化妝品違規廣告工作計畫辦理。二、檢附該則廣告影本及紀錄表各乙份。」及原處分略以：「主旨：有關訴願人顏子倫君申請檔案應用乙案，本所同意調閱，詳如說明段，請查照。說明：……二、檢附台端調閱本所102年2月5日高市鎮衛字第10270067900函血止樂相關文件如附件。三、前案係疑涉違反藥事法規定移請台中市衛生局查辦，本所無台端所述之台中市衛生局食藥處食藥字第0000000000號相關與會資料，故訴願人應向臺中市政府衛生局申請調卷。」等語，可知協明牙科器材有限公司疑涉違反藥事法規定部分，被告已檢附系爭廣告影本及廣告紀錄表，移請臺中市衛生局查辦，被告管理持有該案相關文件僅有原處分附件之102年2月5日函及廣告紀錄表影本，被告已將協明牙科器材有限公司之廣告影本移送臺中市衛生局管理持有。準此，被告既已敘明該案疑涉違反藥事法規定，已移請臺中市衛生局查辦，並無管理持有系爭廣告影本，自無法依原告之請求而予以提供。從而，原告申請被告提供系爭廣告影本，因被告並無前開政府資訊可提供，原告之申請即無從准許。是原告請求被告應作成提供其102年2月5日函所附之系爭廣告影本之行政處分，並無理由。 (四)至關於訴願決定被告112年9月1日處分部分，按訴願法第77 條第7款規定，對已決定之訴願事件，人民對之重行提起訴願，應為不受理之決定。原告不服被告112年9月1日處分，提起訴願，前經高雄市政府112年10月31日高市府法訴字第00000000000號訴願決定以112年9月1日處分業經被告112年9月23日處分撤銷已不存在為由，而決定訴願不受理在案，嗣原告於再對被告112年9月1日處分，提起訴願，係對已作成訴願決定之同一事件重行提起訴願，自非法之所許，故訴願決定不受理，於法並無不合。另關於訴願決定112年9月23日處分部分，係撤銷112年9月1日駁回處分，原告就此對其有利之行政處分並無訴之利益，故原告對112年9月23日處分此項對其有利之行政處分提起撤銷訴願，並無理由，訴願決定予以駁回，亦無違誤，併此敘明。 六、綜上所述，原告主張並不可採，原處分要無違誤，訴願決定 予以駁回，並無不合。原告猶執前詞，訴請判決被告應作成准予提供102年2月5日函附件1廣告紀錄表備註欄中所載系爭廣告影本之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料，經本院斟酌後，核於判決結果不生影響，無逐一論列之必要。 七、結論︰原告之訴無理由。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日 審判長法官 孫 國 禎 法官 曾 宏 揚 法官 林 韋 岑 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日 書記官　周 良 駿