違反銀行法

臺灣高雄地方法院刑事判決 111年度金訴字第397號 公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 洪嘉穗 指定辯護人 郭蔧萱律師（義務辯護律師） 上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字 第10710號、第26475號），本院判決如下： 　　主　文 乙○○犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌 業務罪，處有期徒刑拾月。緩刑參年，緩刑期間應向檢察官指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之 機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。 已自動繳交之犯罪所得新臺幣貳萬元、扣案OPPO手機壹支，均沒 收。 　　事　實 乙○○知悉除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務 ，詎仍基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意，於民國106年3月起 至108年9月(起訴書誤載為109年3月)間，在露天拍賣網路平台， 刊登提供代客儲值支付寶服務之訊息，嗣如附表所示之人得知該 訊息後，即利用通訊軟體LINE告知乙○○欲委託其代為儲值之支付 寶帳戶帳號、人民幣金額，經乙○○計算其欲賺取之匯差後，便以 LINE告知如附表所示之人應付新臺幣數額。嗣如附表所示之人即 於附表所示時間，將乙○○指示之如附表所示金額，匯入乙○○所申 辦之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱乙○○中信 銀行帳戶）、中華郵政股份有限公司帳號00000000000000帳戶（ 下稱乙○○中華郵政帳戶）及乙○○所指定之不詳帳戶內，乙○○再以 其支付寶帳號「s401619」帳戶儲值付款至如附表所示之人指定 之支付寶帳戶。乙○○即以此非實際匯出、匯入國境，代收轉付之 異地結算方式，辦理臺灣地區與大陸地區間之非法匯兌業務，匯 兌金額共計新臺幣(下同)35萬4,160元(起訴書附表一誤載部分， 已更正如本判決附表所示)。 　　理　由 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時均 坦認屬實；復有如附表「證據資料」欄所示之人證、書物證等件附卷可佐，並扣得被告自承有用以聯絡本案匯兌業務事宜之OPPO手機1支為憑。綜觀以上事證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定本件犯罪事實之依據。從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪科刑： ㈠新舊法比較之說明： 　⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。 　⒉又按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱 之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院103年台上字第1904號判決意旨參照）。 　⒊查銀行法第29條第1項係以辦理國內外匯兌業務為要件，核其 性質應屬於集合犯中之營業犯類型，為實質上一罪(如後述)。茲本院認定被告就上開事實欄所示辦理非法匯兌業務之時間，橫跨銀行法第125條規定於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之前後，揆諸上開說明，應逕行適用新法，而無比較新舊法問題。 　⒋又銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日 施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。 　㈡罪名及罪數： 　⒈本案被告依新臺幣與人民幣兌換之匯率，據以計算人民幣與 新臺幣互相兌換之金額，並通知各該客戶將欲兌換之新臺幣款項匯入指定帳戶後，再將客戶所需人民幣數額，匯款至客戶指定之大陸地區支付寶帳戶，其以此方式為臺灣地區與大陸地區間之款項交付，而完成資金轉移，自屬辦理匯兌業務之行為。是核被告所為，係違反銀行法第29條第1項未經主管機關許可經營銀行業務而辦理國內外匯兌業務之規定，又其「因犯罪獲取之財物或財產上利益」未達1億元，應依同法第125條第1項前段論處。 　⒉銀行法第29條第1項係以辦理國內外匯兌業務為要件，自屬營 業犯性質，以同種類之行為為目的之集合體或個人，具有多次性、持續性與集合性之內涵，核其性質應屬於集合犯中之營業犯類型，為實質上一罪。是本案被告於上開事實欄所載期間，持續實行非法匯兌業務行為，應僅論以集合犯之一罪。 　㈢刑之減輕事由： 　⒈本案應適用銀行法第125條之4第2項減輕其刑：　 　　按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自 白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項前段定有明文。查被告從事本件地下匯兌，於警詢及本院審理中均供稱：共獲利約2萬元等語(警一卷第55頁，本院卷一第350頁)；併參以被告自偵查迄至本院審理時就上開犯行均自白在卷，且於警詢及偵查時各繳交2萬元，共計已繳交4萬元經查扣在案，此有內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊扣押物品目錄表(本院卷一第361頁)、臺灣高雄地方檢察署贓證物款收據(偵三卷第395頁)附卷可參，堪認被告已繳交其實際所得財物之全部，符合「偵查中自白」並「自動繳交全部犯罪所得」之要件，依前所述，爰依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑。 　⒉依刑法第59條之規定減輕其刑： 　⑴按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。 　⑵查本案被告所犯非法辦理國內外匯兌業務罪之法定刑，最輕 本刑為3年以上有期徒刑，刑度不可謂不重，本院考量被告雖有從事上開地下匯兌之犯行，並從中賺取匯差，然其經手匯兌之總金額非高，辦理對象僅林序愷等6人，人數不多，經供承總獲取之利益約2萬元，並非甚鉅，與密集、大量從事地下匯兌，而賺取高額報酬之情形，尚屬有間；又其從事地下匯兌業務，對於他人之財產並未造成直接影響，惡性尚非至為重大；復衡酌被告原為家庭主婦，犯罪動機係因女兒出生後，因發展障礙之故，須復健治療(具體情形、證據詳卷)，被告為貼補家用而為本案行為；而其犯後始終坦承犯行，態度良好。綜上各節，堪認被告本案犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖其所為符合前述銀行法第125條之4第2項前段規定，而予以減輕結果，法定最輕本刑仍有1年6月以上，然依被告犯罪情節，如科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰就被告本案所犯非法經營地下匯兌犯行，依刑法第59條規定減輕其刑，復依刑法第70條規定，予以遞減之。 　㈣量刑： 　　爰審酌被告無視政府對於匯兌管制之禁令，以上開方式非法 辦理地下匯兌業務，影響國家經濟、金融秩序及政府對於資金流向之管制，所為應予非難；惟念被告所為對於一般社會大眾之財產尚未直接造成影響，對象為如附表所示之6名客戶、非法匯兌如附表所示之金額共計35萬4,160元，規模不大、實際獲利僅約2萬元，非屬巨額，惡性尚難謂重大，且其犯後始終坦承全部犯行，係有面對司法追訴與處罰之意；復參酌被告本案如前述之犯罪動機、目的、情節；兼衡被告於本院自陳之智識程度及家庭生活、經濟狀況(本院卷二第289-290頁)、已婚、育有2名未成年子女，女兒因發展障礙，有賴持續復健治療及陪伴，被告每月亦須負擔非輕之經濟支出(具體情形、證據詳卷)，暨其有如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。 　㈤附條件緩刑之宣告： 　　被告前於111間因違反商標法案件，經本院以110年度智易字 第8號判決判處有期徒刑4月，緩刑2年確定，於113年10月18日緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，依刑法第76條之規定，其刑之宣告已失其效力等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，是被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；茲念其因一時失慮致罹刑章，犯後業已坦承犯行，頗見悔意。本院信被告經此偵、審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，是認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。又為使被告記取教訓、導正觀念及強化法治認知，並藉參與公益勞動之付出，從中學習為自我行為負責之自省態度，促其日後得以謹慎其行，本院認應另外課予被告一定負擔為宜，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，以期守法自持；併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。若被告於緩刑期間更犯他罪，或未履行前開負擔情節重大，足認所宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。 三、沒收與否之認定： 　㈠被告因本案犯行獲得之報酬共計為2萬元，且此部分款項亦經 被告自動繳交而扣案，均如前述，而被告非法辦理國內外匯兌業務，依現存卷證資料，迄無任何被害人或得請求損害賠償之人主張受有任何損害，故無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，當應依銀行法第136條之1之規定逕予沒收之，爰就被告已繳回之犯罪所得2萬元部分予以宣告沒收。至被告溢繳部分，則可於判決確定後，聲請發還。㈡扣案之OPPO手機1支係被告所有、供其用於聯繫本案匯兌業務事宜使用，業據被告於審理中自承在卷(本院卷一第350頁)，並有扣押物品目錄表可參(警二卷第369頁)，核屬供被告於本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定，對被告宣告沒收。㈢至本案其餘扣案物，經核性質均非違禁物，又該等物品或非被告所有之物；或縱屬被告所有之物，惟均無刑法上應予沒收之重要性，而僅具證據之性質，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官杜妍慧到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　16　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　林裕凱 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳力揚 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪韻筑 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　16　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡嘉晏 附錄本案論罪科刑法條： 《銀行法第125條》 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產 上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 附表：被告涉犯非法辦理國內外匯兌業務罪總表【參附件】 《卷證索引》 簡稱/卷宗名稱 1.【警一卷】内政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊保二刑三字第1100070259號卷2-1 2.【警二卷(接續編頁)】内政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊保二刑三字第1100070259號卷2-2　 3.【他卷】高雄地檢署109年度他字第5320號卷 4.【偵一卷】高雄地檢署110年度偵字第10710號卷(一) 5.【偵二卷】高雄地檢署110年度偵字第10710號卷(二) 6.【偵三卷】高雄地檢署110年度偵字第10710號卷(三)　　　 7.【偵四卷】高雄地檢署110年度偵字第10710號卷(四)　 8.【偵五卷】高雄地檢署110年度偵字第26475號卷　 9.【查扣一卷】高雄地檢署109年度查扣字第1106號卷　 10.【查扣二卷】高雄地檢署110年度查扣字第1872號卷　 11.【本院卷一】本院111年度金訴字第397號卷一 12.【本院卷二】本院111年度金訴字第397號卷二