毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決 112年度訴字第787號 公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 林書佑 指定辯護人 本院公設辯護人黃文德 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年 度偵字第24606號），本院判決如下： 主 文 林書佑犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。 扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬，編號3所示之物沒收 。 事 實 一、林書佑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於員警在民國112年7月12日13時31分許（起訴書誤載為112年7月17日，應予更正）執行網路巡邏時，在社群軟體Grindr聊天室與真實姓名年籍不詳、暱稱「偏瘦0」之人（下稱「偏瘦0」）攀談後，經「偏瘦0」（無證據證明與林書佑具有販賣毒品之犯意聯絡）居間介紹喬裝買家之員警與林書佑互加為好友，林書佑即持扣案如附表編號3所示之IPHONE行動電話，連結網路登入社群軟體Grindr聊天室，以暱稱「51現約」與喬裝買家之員警聯繫，談及毒品交易時，林書佑要求改以通訊軟體LINE視訊聯繫。嗣林書佑於同年月17日19時23分許，以通訊軟體LINE暱稱「林書豪」與喬裝買家之員警視訊之過程中，達成以新臺幣（下同）1萬元之價格交易甲基安非他命1錢（3.75公克），並約定在址設高雄市○○區○○路000號之歐閣精品汽車旅館簡愛館307房內交易。俟林書佑駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於同日20時30分至上址交易，喬裝買家之員警於林書佑拿出甲基安非他命2包後表明身分，進而當場逮捕林書佑，因而止於未遂，並當場扣得如附表編號1、2所示林書佑欲販賣予員警之第二級毒品甲基安非他命2包(檢驗前、後淨重均詳如附表編號1、2「鑑定結果」欄所載)，及如附表編號3所示供林書佑聯絡本次販賣毒品事宜所用之IPHONE行動電話1支，始查悉上情。 二、案經高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）報告臺灣 高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力 　㈠本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，經被告林書佑及 辯護人於本院準備程序中均明示同意有證據能力（見本院112年度訴字第787號卷【下稱訴卷】第129頁），檢察官亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見訴卷第161頁至第174頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。 　㈡至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事 實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。 二、得心證之理由 　㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱（見鳳山分局高市警鳳分偵字第11273911200號卷【下稱警卷】第9頁至第12頁、高雄地檢署112年度偵字第24606號卷【下稱偵卷】第12頁、訴卷第126頁、第163頁、第173頁），並有鳳山分局五甲派出所112年7月17日員警職務報告（見警卷第5至6頁）、鳳山分局毒品案件嫌犯通聯紀錄表（見警卷第63頁）、員警與「偏瘦0」之Grindr對話紀錄（見警卷第27至29頁）、員警與暱稱「51現約」之Grindr對話紀錄（見警卷第31至35頁）、員警與暱稱「林書豪」之LINE對話紀錄（見警卷第35至37頁）、員警與被告112年7月17日毒品交易現場錄音光碟暨錄音對話譯文（見警卷第39頁）等在卷可稽，復有如附表編號1至3所示之物扣案為憑，有鳳山分局112年7月17日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第15至19頁）、鳳山分局扣押物品清單暨扣押物品照片（見偵卷第43頁、第47頁）附卷足參；而扣案如附表編號1、2所示之物，經送鑑定，結果均含第二級毒品甲基安非他命成分（檢驗前、檢驗後淨重詳如附表編號1、2「鑑定結果」欄所載），有高雄市立凱旋醫院112年9月26日高市凱醫驗字第80337號、113年1月23日高市凱醫驗字第82142號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第57頁、訴卷第57頁）可佐，足認被告任意性自白與事實相符，應堪採信。 　㈡又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否 已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。查本案被告所為販賣第二級毒品未遂犯行雖係經員警誘捕偵查，尚未實際取得價金，惟被告於偵查中供稱：賣給員警甲基安非他命1萬元可以賺2,000元等語（見偵卷第12頁），足證被告為本案販賣第二級毒品未遂之犯行，其主觀上具有以販賣第二級毒品從中賺取不法利益之營利意圖，應屬明確。 　㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。 三、論罪科刑 ㈠論罪部分⒈按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。復按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。觀諸員警與「偏瘦0」之Grindr對話紀錄（見警卷第27至29頁），「偏瘦0」於自我介紹欄位中，記載「可幫」之文字；又員警向「偏瘦0」傳送「你這邊有幫調?」、「想問怎麼算呀」之訊息，「偏瘦0」覆以「可以幫你問，但請跟廠商聯繫」、「有需要我幫轉達，但過程你們自己談」，「偏瘦0」再傳送「廠商等等因該會敲你，你們談」、「可以麻煩你敲他一下，他找不到你@@」等訊息，可知員警係先在社群軟體Grindr聊天室，自「偏瘦0」之個人自我介紹欄位中，查悉「偏瘦0」有代為居間介紹毒品買賣之情事，且員警尚未提及毒品二字，「偏瘦0」即知悉員警係欲詢問毒品交易事宜，並告知員警可以代為向「廠商」轉達毒品洽購事宜，復經「偏瘦0」代為向被告表示員警有買受毒品之意，被告進而主動欲與員警聯繫購毒事宜，顯見被告原本即有販賣毒品之犯意，藉由「偏瘦0」居間介紹欲購買毒品之人，被告再與欲購買毒品之人聯繫並詳談交易內容，故本案並非因員警之唆使被告始萌生販賣第二級毒品之犯意。又被告與員警以通訊軟體LINE視訊之過程中，向員警表示「1公克以上才有外送」、「1錢的定價為1萬元」等販賣毒品之言詞，員警進而向被告佯稱欲購買第二級毒品甲基安非他命1錢乙節，亦有鳳山分局五甲派出所112年7月17日員警職務報告足稽（見警卷第5至6頁），是被告與喬裝買家之員警於斯時就買賣第二級毒品之價金及數量等重要內容已達成合致，已著手販賣第二級毒品之行為，因喬裝買家之員警自始無實際向被告購買毒品之真意，僅能論以販賣未遂。⒉核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。⒊刑之減輕事由： 　⑴按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑 減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告販賣第二級毒品之行為，已著手於販賣行為之實施，惟因員警喬裝買家，自始不具購買毒品之真意，其犯罪屬未遂，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 　⑵次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告販賣第二級毒品未遂之犯罪事實，於偵查中及本院審理時均有自白，業如前述，是此部分被告符合前開規定，應予減輕其刑。 　⑶復按毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯之減免其刑規定，係指販賣毒品之行為人具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。其立法意旨係以減輕或免除其刑之寬典，鼓勵行為人供出其所涉案件毒品之來源，俾進一步擴大追查其他正犯或共犯，並藉由該案毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品之蔓延及泛濫。故須供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，始得依上開規定減免其刑。倘犯罪行為人所指為毒品由來之人已死亡，在客觀上已無從有效對之發動調查或偵查作為，亦未能確實查獲被指認人之犯行，因與上開規定之要件不符，自無從減免其刑（最高法院112年度台上字第3960號判決參照）。又按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實。是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒品來源，或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不待偵辦結果即認定並無「因而查獲」(最高法院110年度台上字第4798號判決意旨參照)。 　⑷本院就本案是否因被告供述而查獲毒品來源乙節函詢鳳山分 局，據覆：「警員周慶倫於112年7月17日偵辦林書佑毒品案，因其供出上游，警方循線發現上游即為謝伯庸，因仁武分局同仁已有謝嫌之犯毒案報請檢察官指揮中，故職便將相關卷宗交由仁武分局同仁一併處理，惟謝嫌於112年9月9日死亡，故無法查緝到案」等情，有鳳山分局113年1月24日高市警鳳分偵字第11370370500號函檢附之職務報告可佐（見訴字卷第41頁），本院復函請鳳山分局提供被告指認謝伯庸為毒品上游之筆錄或指認紀錄表，及提供前開職務報告中所提及之仁武分局查緝謝伯庸之相關文號，據覆：「經詢問高雄市政府警察局仁武分局員警張哲綸及鳳山分局五甲派出所員警周慶倫，渠表示因發現謝伯庸已離世，未能搜得相關證據，無法接續偵辦，故無相關文號、指認筆錄得以提供貴院」等情，有鳳山分局113年7月2日高市警鳳分偵字第11373803900號函檢附之職務報告可佐（見訴字卷第135至137頁），則謝伯庸既已死亡，客觀上無法傳喚訊問，致偵查機關人員無從對之發動後續調查或偵查作為，釐清謝伯庸是否確為被告本案販售之毒品來源，又觀諸偵查機關已蒐集之證據，並無相關指認筆錄及其他證據可供本院參酌，是此部分僅有被告單一指述，別無其他補強證據，自無從僅憑被告之單一指述，遽認謝伯庸有販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之事實，故本案並未因被告之供述而查獲其毒品上游，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，是辯護人請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告之刑，應無理由。⒋綜上，被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，有未遂及偵審自白等減輕其刑規定之適用，依刑法第70條之規定遞減其刑。㈡科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應知毒品對社會治安具有相當危害，依法不得販賣，卻仍圖不法利益，欲販賣予他人施用，危害他人身體健康及社會秩序匪淺，所為實屬不該；惟念及被告始終坦承犯行，犯後態度尚可，復酌以被告與喬裝買家之員警約定交易甲基安非他命之數量、金額尚非甚鉅，及扣案之甲基安非他命未流入市場，於第三人取得前即遭警查獲，兼衡被告有如臺灣高等法院被告前案紀錄表所載前科紀錄之素行，暨其於本院審理中自陳高職畢業，從事貨運公司，每月收入約4到5萬，需扶養父親和祖母，無子女之生活狀況（見訴卷第172頁）等一切情況，量處如主文第1項所示之刑。 四、沒收部分 　㈠扣案如附表編號1、2所示第二級毒品甲基安非他命： 　　按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號1、2所示之物，經送鑑定，結果均含有第二級毒品甲基安非他命乙節，有高雄市立凱旋醫院112年9月26日高市凱醫驗字第80337號、113年1月23日高市凱醫驗字第82142號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第57頁、訴卷第57頁）在卷可佐，被告復於本院審理中供稱：當時所扣得之2包甲基安非他命，是我帶至汽車旅館，讓員警選擇其中1包購買等語（見訴卷第127頁），是該2包甲基安非他命均係被告用以為本案販賣第二級毒品未遂罪之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬。而盛裝上開毒品之外包裝，因與其內殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收。 　㈡扣案如附表編號3所示IPHONE行動電話： 　　按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此為刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用。經查，扣案如附表編號3所示之IPHONE行動電話1支，係供被告與喬裝買家之員警聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜所用之物，業據被告於本院審理時供陳在卷（見訴卷第127頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否屬於被告所有，予以宣告沒收。 　㈢犯罪所得部分： 　　被告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，因遭員警查獲而未實 際收取犯罪所得，自毋庸宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官簡弓皓提起公訴，檢察官范文欽、姜麗儒到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日 刑事第十四庭 審判長法 官 鄭詠仁 　　　　　　　　　 法 官 陳永盛 　　　　　　　　　 法 官 李茲芸 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官 葉郁庭 附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項、第6項 附表：扣案物品 編號 扣案物品名稱 鑑定結果 備註 沒收與否及依據 執行時間：112年7月17日20時38分至同日20時45分 執行處所：高雄市○○區○○路000號307號房 受執行人：林書佑 1 甲基安非他命1包（含包裝袋1只，毛重3.834公克） 檢出第二級毒品甲基安非他命成分（檢驗前淨重3.522公克，檢驗後淨重3.511公克） 被告所有，販賣之第二級毒品甲基安非他命 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定均沒收銷燬 2 甲基安非他命1包（含包裝袋1只，毛重3.817公克） 檢出第二級毒品甲基安非他命成分（檢驗前淨重3.499公克，檢驗後淨重3.486公克） 3 IPHONE 行動電話1支 (IMEI：000000000000000；門號0000000000) 無 被告所有，供其與喬裝買家之員警聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜所用 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收