兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度侵訴字第32號 公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 潘進昌 指定辯護人 許仲盛律師（義務辯護律師） 上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提 起公訴（112年度偵字第25589號），本院判決如下： 主 文 丙○○犯製造少年性影像罪，處有期徒刑壹年肆月，未扣案如附表 編號1、2所示之性影像，沒收之。又犯對於十四歲以上未滿十六 歲之女子為性交罪，處有期徒刑陸月。 犯罪事實 丙○○於民國000年0月間，透過臉書社團結識BQ000-Z000000000（ 00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱A女），其已知悉A女為14歲以 上未滿16歲之少年，竟分別為下列犯行： 一、丙○○基於製造少年性影像之犯意，於112年5月17日以通訊軟 體MESSENGER，傳送「妳不是說要給我看妳嗎」、「先看臉慢慢往下看」、「我先看胸部」、「那下面呢」等訊息要求A女拍攝其身體隱私部位供其觀覽，A女遂於上開期間內，自行拍攝製造客觀上足以引起性慾之電磁紀錄（如附表編號1、2所示）後，再以通訊軟體MESSENGER傳送予丙○○。 二、丙○○另基於對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之犯意 ，於112年5月19日3時許，邀同A女至其位在高雄市新興區復興一路之工作處所，未違反A女之意願，在上址以陰莖插入A女陰道內，以此方式對A女為性交行為1次。 理 由 壹、程序部分 一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項分別定有明文。是本判決關於告訴人A女、A女之母BQ000-Z000000000A（姓名年籍詳卷，下稱B女）之姓名年籍及住所均加以隱匿，合先敘明。 二、證據能力 　㈠本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，經被告丙○○及辯 護人均同意有證據能力（見侵訴卷第36頁），檢察官則迄至本案言詞辯論終結前，未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。 　㈡至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事 實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱（見侵訴 卷第33頁及第84頁），核與告訴人A女於警詢及偵查中具結證述（見警卷第14至21頁、偵卷第25至27頁）、B女於警詢及偵查中具結證述（見警卷第22至27頁、偵卷第27至28頁）相符，並有被告與A女之MESSENGER對話紀錄擷圖（見彌封卷第47至106頁）、被告之臉書帳號頁面擷圖（見彌封卷第107頁）、112年5月19日監視器畫面擷圖（見彌封卷第37至45頁）等件在卷可稽，足認被告上揭任意性自白與事實相符，堪可採信。 　㈡又查被告與A女之MESSENGER對話紀錄，被告自112年5月10日1 0時17分後傳送予A女之訊息，雖無明確記載訊息發送之年月日（按：下一則訊息記載傳送時間為「週一」，見彌封卷第54頁），然觀諸被告要求A女拍攝其身體隱私部位供其觀覽，A女傳送附表所示之電磁紀錄予被告等訊息（記載傳送時間為「週三」，見彌封卷第65至73頁），係早於被告傳送其與A女前往復興一路工作場所之訊息（記載傳送時間為「週五」，見彌封卷第105至106頁），且卷附2人MESSENGER對話紀錄之訊息前後連貫，未見時間前後錯置，堪認被告要求A女拍攝其身體隱私部位供其觀覽之時間，係於112年5月15日至5月19日間之週三，即112年5月17日，公訴意旨就此未予記載，應予補充。 　㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行均堪以認定，應予 依法論科。 二、論罪 　㈠新舊法比較（犯罪事實部分） 　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定於113年8月7日修正，同年8月9日施行。修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定：拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金；修正後則規定：拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10萬元以上100萬元以下罰金。是以，修正後規定提高罰金刑之最低刑度，經比較新舊法規定，應以修正前之規定較有利於被告。 　㈡再按稱性影像者，謂內容有性器或客觀上足以引起性慾或羞 恥之身體隱私部位之影像或電磁紀錄，刑法第10條第8項第2款定有明文。查附表編號1、2所示之電磁紀錄（數位照片），分別為A女裸露胸部及陰部之畫面，參酌目前一般社會觀念，實難認具藝術性、醫學性或教育性價值，且客觀上已達足刺激、滿足人性慾，並令普通一般人感覺不堪及不能忍受，足引起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情，復侵害A女之性隱私，依前揭說明，自屬性影像無訛。 　㈢又按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所規範者，係行 為人單純告知兒童或少年並獲其同意而拍攝、製造性影像，而未為其他積極介入、加工手段之情形而言（簡稱為「直接拍製型」），至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可。而同條第2項則係針對行為人另行施加招募、引誘、容留、媒介或協助等積極介入、加工手段，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性影像而言（簡稱為「促成合意拍製型」），此際行為人係另行施加積極之介入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意，已逸脫同條第1項「直接拍製型」之規範目的，自該當於同條第2項之「促成合意拍製型」要件（最高法院111年度台上字第994號判決意旨參照）。查被告與A女之對話紀錄，被告先向A女傳送：「你不是說要給我看妳嗎」、「我都再等你哩」；A女則回覆「那你要先看那裡」；被告再傳送「先看臉 在慢慢往下看」；A女隨即傳送A女全身自拍照予被告；被告再傳送「勾錐欸」、「那我可以慢慢往下看嗎」；A女則回覆「可以啊」；被告再傳送「好阿」、「我先看胸部 看完再看下面」；A女則回覆「恩」，並傳送附表編號1之性影像予被告；被告再傳送「滿大的欸」、「好想摸看看ㄛ」；A女則回覆「哈哈」、「等一下你看完我的，我也要看你的」；被告再傳送「好阿」、「那下面呢」、「我好像有點有感覺了」，A女隨即傳送附表編號2之性影像予被告，並稱「哈哈」等語（見彌封卷第70至73頁），自上揭被告與A女之對話過程中，可見被告僅是詢問A女可否傳送性影像，經A女同意後，A女先後傳送如附表編號1、2所示之性影像，過程中不僅未見A女有何猶豫遲疑，亦未見被告有何利用強烈言語或行動而主動介入、影響A女決定，使A女難以拒絕，進而積極促成A女製造性影像意願之情形，揆諸前揭說明，應認被告就犯罪事實所為，僅止於前述兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項「直接拍製型」之程度。至A女雖於偵查中結證稱：丙○○要求我拍攝裸露照片，我原本說不要，但他一直求我，我就答應了，但他如何求我，我已經忘記了等語（見偵卷第26頁），然A女所述情節，已據被告否認在卷（見侵訴卷第92頁），且觀諸被告與A女前述交談過程中，亦未見A女曾表示拒絕，及被告持續要求A女拍攝裸露照片之情；被告雖於審判程序時供稱：就檢察官變更起訴法條為兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，我承認等語（見侵訴卷第93頁），然被告既於同次庭期否認A女所述情節，亦未見被告就其有何施加積極之介入、加工手段之情節為具體肯定之供述，尚難僅憑被告單純表示承認兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪名等語，資為A女前揭證述之補強。是以，A女前揭證述既乏補強證據可佐，尚難憑採。 　㈣是核被告就犯罪事實所為，係犯修正前之兒童及少年性剝削 防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪；就犯罪事實所為，則係犯刑法第227條第3項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪。公訴意旨認被告就犯罪事實所為，應論以修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年製造性影像罪，並於113年4月16日當庭變更起訴法條（見審侵訴卷第35頁），容有未洽，已如前述，然此部分與被告所犯製造少年性影像罪部分，基本社會事實同一，復經本院告知變更後之法條（見侵訴卷第32頁、第84頁），爰依法變更起訴法條。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 　㈤又被告所犯上開各罪均係以被害人年齡為處罰之要件，即不 再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰，附此敘明。 　㈥本案並無刑法第59條規定適用 　　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條規定甚明。是酌減其刑之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有適用，而可減輕至法定最低度刑以下。查辯護人雖以被告行為時主觀上因認與A女互有好感，陷於情愫、思慮未周而為本案犯行，且被告犯後坦承犯行，已知悔悟，請依刑法第59條規定減輕其刑等語（見審侵訴卷第53至57頁）。查被告於本案行為時已滿26歲，並育有2名未成年子女（見審侵訴卷第57頁），已非幼稚無知之人，為滿足一己私慾，竟對性自主決定權尚未成熟之A女為上揭性交犯行，並侵害A女之性隱私而製造性影像，損及A女身心發展及日後對於兩性關係之認知，而被告本案所犯2罪，法定最低刑度分別為有期徒刑1年及有期徒刑2月，以被告本案犯罪情節，認均無宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，爰均不依該規定減輕其刑。 三、科刑 　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告經由網路認識A女，竟使 A女自行攝製並傳送性影像供其觀覽，並與A女性交，顯然缺乏保護少年正常成長權益之意識，並損及A女身心發展及日後對於兩性關係之認知，所為應予非難。惟念被告於本院審理時坦承犯行之犯後態度，且考量被告所製造A女所自行拍攝如附表編號1、2之性影像，因拍攝角度而未達直接識別為A女之程度，相較於得以直接識別為被害人之性影像而言，所生實害稍有減輕。兼衡被告自述當時比較愛玩之犯罪動機（見偵卷第21頁）、製造2張性影像及上述與A女為性交之犯罪手段、被告表明有和解意願，然因A女及B女未於調解期日到場，迄今未取得A女諒解或賠償A女損害之犯後態度（見侵訴卷第59條），暨其於本院審理中所陳之智識程度、工作、經濟及家庭生活狀況（見侵訴卷第95頁）、具中低收入戶資格（見侵訴卷第101條）、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示無前科之素行（見侵訴卷第79頁），並考量當事人與辯護人對刑度之意見等一切情狀，依序就犯罪事實及所示犯行，分別量處如主文所示之刑。 　㈡至被告雖請求宣告緩刑等語，惟本院審酌被告未能克制個人 慾望，率為本案犯行，損及A女身心發展，所造成之損害非輕，犯罪情節難認輕微，且迄今仍未實際填補A女損害或取得其諒解，認被告並無暫不執行刑罰為適當之情事，自不宜為緩刑宣告。 四、沒收 　㈠按第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行 為人與否，沒收之。又拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項分別定有明文。 　㈡經查，A女自行拍攝如附表編號1、2所示之性影像，透過通訊 軟體MESSENGER傳送予被告觀覽，被告於警詢時雖稱均已刪除（見警卷第7頁），然鑑於本案性影像之數位照片得以輕易儲存傳播之特性，且該等電磁紀錄既乏客觀事證認已滅失，基於周全保護少年免於性剝削之立法意旨，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，宣告沒收之。至A女持之製造附表編號1、2所示性影像之不詳電子設備，既為A女所有，依前揭規定自毋庸宣告沒收。 　㈢又被告所有未扣案之不詳電子設備，供其使用通訊軟體MESSE NGER與A女聯繫，及A女傳送附表編號1、2所示性影像予被告觀覽所用，有前揭MESSENGER對話紀錄擷圖可佐，屬犯罪所用之物，然卷內事證尚無從積極證明被告將附表編號1、2所示性影像儲存在該電子設備，難認係本案性影像之附著物，復非違禁物，又為日常生活中常見物品，欠缺沒收之刑法上重要性，爰不予宣告沒收或追徵。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭 審判長法　官 黃建榮 　　　　　　　　　 法　官 林家伃 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 黃偉竣 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官 吳和卿 附錄本案論罪科刑法條： 《112年2月17日公布施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項》 拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性 慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣100萬元以下罰金。 《刑法第227條第3項》　　　　　　　　　　　　　　　　　　對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。 附表（A女自行拍攝之性影像）： 編號 性影像 證據出處 1 A女裸露胸部之數位照片1張 見彌封卷第72頁 2 A女以手指撐開陰部之數位照片1張 見彌封卷第73頁