聲請准許提起自訴

臺灣高雄地方法院刑事裁定 113年度智聲自字第2號 聲 請 人 陳玥崴 代 理 人 陳培芬律師 被 告 朱筱瑜 陳世澤 陳威中 上列聲請人因告訴被告違反商標法案件，不服臺灣高等檢察署智 慧財產分署檢察長中華民國113年10月11日113年度上聲議字第41 7號駁回聲請再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣高雄地方檢 察署113年度偵字第 24641號），聲請准許提起自訴，本院裁定 如下： 　　主　文 聲請駁回。 　　理　由 一、按聲請人不服上級檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由 而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請准許提起自訴；法院認為准許提起自訴之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第258條之1第1項、第258條之3第2項前段定有明文。查本案聲請人即告訴人陳玥崴（下稱聲請人）以被告朱筱瑜、陳世澤、陳威中（下合稱被告3人）涉犯商標法案件，向臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官提出告訴，經該署檢察官以113年度偵字第24641號為不起訴處分，聲請人不服，聲請再議，經臺灣高等檢察署智慧財產分署檢察長（下稱高分檢智財分署檢察長）以再議為無理由，於民國113年10月11日以113年度上聲議字第417號駁回再議處分。嗣聲請人於113年10月23日收受該處分書，聲請人於收受該處分書後10日內之113年11月1日，委任律師具狀向本院聲請准許提起自訴等情，業據本院依職權調取上開案卷核閱屬實，是本案聲請程序為合法，先予敘明。 二、聲請人提起告訴暨聲請准予提起自訴意旨略以：　 (一)告訴意旨略以：　　 　　聲請人早於102年6月24日設立「左家牧草商行」經營寵物食 品及其用品零售業，並於106年3月28日以「牧草圓又圓及圖」向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊商標審定，雖因未繳納註冊費未獲核准，然聲請人於110年3月9日再以「牧草圓又圓及圖」向智財局申請註冊商標審定，指定使用於寵物零食、寵物食品等商品，經智財局於110年10月16日公告註冊在案（詳如附表，下稱聲請人商標）。詎被告朱筱瑜為「左家牧草商行」之前員工（104年7月1日任職至105年6月3日離職），因見聲請人獲利可期，竟心生歹念，先由被告朱筱瑜配偶即被告陳世澤於107年9月20日設立良牧商行，銷售寵物飼品；再於108年9月29日，由被告陳世澤父親即被告陳威中設立鼠兔之家，作為網購及郵購發貨倉庫，被告3人即於其等共同經營之良牧商行、鼠兔之家，販售如附件所示、包裝圖案使用「牧草園」文字之寵物飼料商品（下稱系爭寵物飼料商品），被告3人販售系爭寵物飼料商品包裝圖片與聲請人商標之商標權內容十分接近，且均係販售寵物飼品，足以使消費者混淆誤認，因認被告3人涉犯商標法第95條第1項第3款之未得商標權人同意，為行銷目的，於同一或類似之商品，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪嫌。 (二)聲請准許提起自訴意旨略以： 1、被告朱筱瑜於105年6月2日「左家牧草商行」離職後，於106年3月1日以工讀生身分於復職，復於107年2月12日離職，其於離職後之107年9月20日即以上開方式設立良牧商行、鼠兔之家，可見被告朱筱瑜短期間在聲請人商號任職及離職原因不單純。尤其被告朱筱瑜離職後自行創業經營與聲請人販賣同種類之鼠兔寵物食品商品，且被告朱筱瑜及聲請人均在109年至110年間，向智財局聲請商標註冊，然被告朱筱瑜明知聲請人曾於106年間向智財局聲請商標註冊未果，亦明知聲請人曾於108年以「牧草園」向智財局聲請商標註冊而不受理之過程，竟仍基於惡意競爭心態，以「牧草園Timothy Hay及其圖」向智財局聲請註冊商標，並販賣與聲請人相同之寵物飼料商品，已造成眾多客戶及消費者誤認，被告3人販賣與聲請人相同之商品，違反商標法第36條誠信原則，自當受聲請人商標效力之拘束。2、聲請人於107年6月10日曾於網路上向被告朱筱瑜提出抗議，被告朱筱瑜亦回應「牧草園並沒有針對任何同業，也完全沒有主動攻擊過誰，如果妳非常擔心牧草園會消費到圓又圓的名字，我虛心受教並將進行修改」等語，然被告朱筱瑜迄今仍未修改，顯見被告朱筱瑜有侵害聲請人商標權之故意。被告3人所為顯涉犯商標法第95條第1項第3款罪嫌，是原不起訴處分顯有錯誤，爰聲請准許提起自訴等語。 三、按法院認聲請准許提起自訴不合法或無理由者，應駁回之， 刑事訴訟法第258條之3第2項前段定有明文。關於准許提起自訴之審查，徵之刑事訴訟法之「聲請准許提起自訴」制度，其目的無非係欲對於檢察官起訴裁量有所制衡，除貫徹檢察機關內部檢察一體之原則所含有之內部監督機制外，另宜有檢察機關以外之監督機制，由法院保有最終審查權而介入審查，提供告訴人多一層救濟途徑，以促使檢察官對於不起訴處分為最慎重之篩選，審慎運用其不起訴裁量權。是法院僅係就檢察機關之處分是否合法、適當予以審究。且法院裁定准許提起自訴，雖如同自訴人提起自訴使案件進入審判程序，然聲請准許提起自訴制度既係在監督是否存有檢察官本應提起公訴之案件，反擇為不起訴處分或緩起訴處分之情，是法院裁定准許提起自訴之前提，仍須以偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已跨越起訴門檻，並審酌告訴人所指摘不利被告之事證是否未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由有無違背經驗法則、論理法則及證據法則，決定應否裁定准許提起自訴。又刑事訴訟法第258條之3第4項雖規定法院審查是否准許提起自訴案件時「得為必要之調查」，揆諸前開說明，裁定准許提起自訴制度仍屬「對於檢察官不起訴或緩起訴處分之外部監督機制」，調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限，不可就告訴人所新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，應依偵查卷內所存證據判斷是否已符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」，否則將使法院身兼檢察官之角色，而有回復糾問制度之疑慮，已與本次修法所闡明之立法精神不符，違背刑事訴訟制度最核心之控訴原則。 四、經查，原不起訴及駁回再議處分之理由暨事證，業經本院依 職權調閱前開卷證核閱後，仍認聲請人聲請准許提起自訴為無理由。聲請人雖以上開理由聲請准許提起自訴，惟： (一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。又按未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，商標法第95條第1項第3款定有明文。所謂「商標近似」，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。又判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係因商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。是主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。準此，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（最高行政法院104年度判字第15號判決意旨參照）。又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認兩商標為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定。 (二)聲請人於106年3月28日向智財局申請註冊「牧草圓又圓及圖 」商標（申請案號：000000000號），因未繳納註冊費，經智財局不予註冊公告；復於108年12月27日向智財局申請註冊「牧草園」商標（申請案號：000000000號），因「牧草園」不得作為商標名稱，遭智財局不受理；再於110年3月9日向智財局申請註冊「牧草圓又圓及圖」商標（申請案號：000000000號），經智財局於110年10月16日公告註冊（註冊審定號：00000000號，商標專用期限至120年10月15日止）等情，業據聲請人陳述在卷，並有聲請人提出告訴狀、智財局商標核准審定書、商標單筆詳細報表、智財局商標資料檢索服務公文函查詢結果明細附卷可稽，此部分事實先堪認定。又被告朱筱瑜為聲請人經營之「左家牧草商行」前員工，被告朱筱瑜於離職後之107年9月20日，由被告陳世澤設立良牧商行，銷售寵物飼品；復於108年9月29日，由被告陳威中設立鼠兔之家，作為網購及郵購發貨倉庫。又被告3人於良牧商行、鼠兔之家販售之系爭寵物飼料商品包裝圖案記載「牧草園」文字等情，亦經被告3人自陳在卷【見高雄地檢署113年度他字第2079號卷（下稱高雄地檢他卷）第38頁至第39頁、第95頁至第96頁】，並有聲請人提出左家牧草商行商業登記准許函文、被告朱筱瑜左家牧草商行人事基本資料暨離職資料、良牧商行及鼠兔之家營業人查詢結果等件可佐【見臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第1282號卷（下稱臺南地檢偵卷）第18頁至第25頁、第39頁至第40頁、第41頁至第45頁】，此部分事實，亦堪認定。 (三)系爭寵物飼料商品包裝使用如附件所示之商標圖樣與聲請人 商標不構成近似之商標： 　　被告3人固不爭執系爭寵物飼料商品為其等所販賣，並有使 用附件所示「牧草園」作為商標販賣該寵物飼料（高雄地檢他卷第38頁至第39頁、第96頁），惟堅決否認有何侵害系爭商標權之犯行，辯稱：被告3人使用之商標圖樣與聲請人商標不同，且牧草園是大家都可以使用之文字等語。經查：1、以商標圖樣整體為觀察，就外觀以言，聲請人商標名稱為「牧草圓又圓及圖」，商標之圖樣為中間放置「牧草圓又圓」文字，「牧草圓又圓」左邊放置一個正面兔子頭（兔子臉白色、兔子耳朵灰色）、右邊放置一個正面倉鼠頭（倉鼠臉白色、倉鼠耳朵米色），有該商標單筆詳細報表可參（臺南地檢偵卷第17頁）。而被告3人販售系爭寵物飼料商品包裝使用之商標圖樣共有兩個，一個圖樣為中間放置整隻、側身、全身橘色、頸部帶緞帶、手拿牧草籃子之兔子，該兔子並被圓形花環圍繞，花環內放置「牧草園」、「提摩西三割」之文字；另一個圖樣則為中間放置整隻、側身、前半段身體黃色、耳朵及後半段身體橘色、後腿深咖啡色、背上背有裝牧草籃子之倉鼠，該隻倉鼠並被圓形花環圍繞，花環內放置「牧草園」、「精選苜蓿」之文字（請詳見附件）。由是可見，兩者商標圖樣使用之文字字數，已有明顯差距，聲請人商標文字更使用特殊「圓又圓」文字，與系爭寵物飼料商品單純使用「園」字亦具明顯差別；且兩者商標圖樣呈現兔子及倉鼠之方式，從顯示部位、正面側面、顏色均有明顯不同，是兩者外觀並無近似之情形。再就讀音以言，聲請人商標圖樣文字為「牧草圓又圓」，系爭寵物飼料商品商標圖樣文字為「牧草園」，從字數差距即顯然反應讀音之不同。末就觀念以言，「牧草圓又圓」帶有圓形之意象，「牧草園」僅為提供牧草場所之意，兩者亦有顯然不同。準此，於異時異地隔離整體或主要部分觀察兩者之外觀、讀音及觀念，均有明顯差異，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應不會混淆誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，兩者本不構成近似之商標，亦無致相關消費者產生混淆誤認之虞。2、更何況，商標為具有識別性之標識。所謂識別性者，係指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。而以文字作為指示及區別商品或服務來源標識者，其是否具有識別性，應視該文字是否為既有的詞彙或事物，倘該文字為既有的詞彙，且該文字係習見或通常之用語，因該等文字原係公眾得自由使用之公共文化財，消費者通常不會將其視為指示及區別商品或服務來源之標識。簡言之，未具識別性之文字，不得為商標註冊；公眾也不會以商標視之，自不致有使相關消費者混淆誤認之虞。是以，系爭寵物飼料商品使用之商標「牧草園」，顯係既有詞彙，且為習見及通常之用語，並不具識別性。此從高雄地檢署函詢智財局「牧草園」有無識別性，經該局函覆：「『牧草園』有指提供與牧草相關商品或服務之場所之意。以之作為商標整體圖樣申請註冊，指定使用於動物用飼料、寵物食品、寵物美容等商品或服務，予消費者之寓目觀念印象，為提供所指定商品或服務之場所，或提供服務之內容商品之場所等相關意涵，為指定商品或服務之內容、目的、用途或相關特性說明之不具識別性標識，依商標法第29條第1項第1款規定，不得註冊。」等情，有智財局113年6月6日（113）智商40047字第11380419410號函文可參，益證「牧草園」確實不具識別性。是「牧草園」本係既有且常見之語彙，消費者通常不會將其視為指示及區別商品或服務來源之標識，益徵系爭寵物飼料商品使用「牧草園」之文字，亦不致有使相關消費者與聲請人商標產生混淆誤認之可能。3、聲請人主張不可採之理由：(1)聲請人雖主張多名客戶在LINE通訊軟體向其反應被告3人販售商品與聲請人商標產生混淆誤認云云，並提出23則對話紀錄為證（臺南地檢偵卷第58頁至第80頁）。然而，觀之上開23則對話，其中高達18則對話之客戶實係以「牧草圓」、「牧草園又圓」、「牧草園又園」代稱「牧草圓又圓」，可見一般消費者多能注意到「牧草圓又圓」與「牧草園」之不同，故能正確使用『圓』字或「圓又圓」之特殊讀音稱呼聲請人之商品。至其餘5則對話中，固有1則對話客戶係以「牧草園北門店」稱呼（臺南地檢偵卷第58頁），另1則對話顯示廠商於送貨箱子寫「牧草園」（臺南地檢偵卷第60頁）。然從聲請人自陳：北門店僅有牧草圓又圓，客戶以「牧草圓」簡稱，但未選字即出現「牧草園」；廠商會在寄貨給聲請人之包裝以牧草園縮短店名稱呼，但亦有發生寫錯字之情形等語（臺南地檢偵卷第58頁、第60頁），可見該名客戶及業務亦正確認識「牧草圓又圓」，「牧草園」僅出於單純電腦選字或書寫錯誤而已，並非因混淆而誤繕。至剩餘3則對話，1則對話雖係業務詢問被告朱筱瑜經營「牧草園」為何用此名字；另2則對話為LINE暱稱「貝蒂」之客戶在群組表示「我發現牧草園在高雄，跟圓又圓搞錯」，以及LINE暱稱「小miumiu長大了」之客戶亦詢問「請問牧草園跟牧草圓又圓不同家嗎？？我也想買牧草園的試試」、「名字好像我都以為同一家」（臺南地檢偵卷第63頁至第64頁），惟從另一消費者表示「一開始不知道，或有些人就習慣給人家亂縮名字，很容易搞混」（臺南地檢偵卷第65頁），可見消費者混淆之原因，係因將「牧草圓又圓」自行縮音為「牧草圓」，才與「牧草園」產生混淆，亦非因「牧草圓又圓」與「牧草園」即具近似之原因。是聲請人以此主張兩者商標近似云云，亦非可採。(2)聲請人雖又主張被告朱筱瑜為其前員工，被告朱筱瑜於離職後與其餘被告立刻成立上開商號並於系爭寵物飼料商品使用「牧草園」商標，已侵害聲請人商標云云。惟是否構成商標近似，應以異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，業如前述。是被告朱筱瑜是否為聲請人前員工、被告朱筱瑜是否於離職密接時點販售系爭寵物飼料商品，與上揭判準顯然無關，聲請人此部分主張，亦不足採。4、依上，系爭寵物飼料商品包裝使用如附件所示之商標圖樣與聲請人商標不構成近似之商標。 (四)被告3人亦無侵害聲請人商標之故意： 1、按商標法第95條第3款之主觀構成要件，以行為人有侵害商標權之故意為前提。又此主觀犯意，一如客觀犯罪構成要件事實，亦應依積極證據認定之，苟積極證據無從為被告主觀犯意之認定時，即應為有利於被告之認定。2、查被告3人使用之商標與聲請人商標外觀上具明顯差異，不構成商標近似，業如前述，被告3人自無侵害聲請人所有商標之故意甚明。聲請人雖主張被告朱筱瑜曾於PTT留言承認侵害聲請人商標之事實且同意變更商標，卻迄今未修正，有侵害聲請人商標權之故意云云，並提出該則PTT貼文及留言為據（臺南地檢偵卷第54頁至第57頁）。惟觀之該則貼文，係被告朱筱瑜在PTT網站張貼關於「牧草園」販售牧草商品貨源之文章，而聲請人於下方回應「嗨，前員工。名字也不要故意取這麼相近吧，我待妳應該不薄？取牧草圓又圓相近的名字，明擺著趁P家搬倉庫搶人家的生意」等語，被告朱筱瑜回覆「牧草園並沒有針對任何同業，也完全沒有主動攻擊過誰，如果妳非常擔心牧草園會消費到圓又圓的名字，我虛心受教並將進行修改」等語。可見被告朱筱瑜開宗明義即回應其使用「牧草園」並未針對任何人，其並無承認侵害聲請人商標之情形。且其表明進行修改等語，依據上下文義可知被告朱筱瑜之意思，頂多係表示有意願配合聲請人而已，自難以被告朱筱瑜嗣後不同意配合持續使用前開商標之情形，反推其即具侵害商標故意。再者，觀之上開貼文下方其他留言，其他8名PTT帳號使用人即「帳號friesmail：對你們之間的糾紛不瞭解，但我看到牧草園並不會聯想到圓又圓」、「帳號ifee：牧草園跟圓又圓哪有相近啊，連園字都不給用」、「帳號ting1208：賣東西本來就各憑本事，而且名稱又不同，難道三媽會叫麗媽改名嗎？！所以我不認為會有混淆的問題」、「帳號：langaly：以買家立場來說覺得還好...要說沾光也是沾P家吧」、「帳號jiaming86：我也覺得，廣告為啥要一直強調和P家一樣」、「帳號deepdark：我也覺得名字不像啊」、「kana00000000：覺得跟圓又圓不像+1，反而像想沾p家的光+1」、「cat0708：不覺得會混淆+1」，有此篇PTT貼文及回應可參（臺南地檢偵卷第54頁至第57頁），反可見一般消費者並不會將「牧草園」與聲請人商標產生混淆誤認之虞，益證被告3人並無侵害聲請人商標之故意。故聲請人此部分主張，亦屬無據。 五、綜上所述，本案依卷內現有積極證據資料所示，尚難達被告 3人有違反商標法等罪嫌之合理可疑，原偵查、再議機關依調查所得結果，認定其犯罪嫌疑不足，先後為不起訴處分及再議駁回處分，已敘明認定之理由，洵無違背經驗法則、論理法則或其他證據法則之情形，認事用法尚未見有何違法或不當之處，本院亦無從再另為蒐證調查，故聲請人徒憑己意認不起訴及駁回再議等處分為違法不當，猶聲請准許提起自訴，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文 。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　18 　 日 　　　　　　　　　刑事第九庭　審判長法　　官　黃建榮 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　　官　謝昀哲 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　　官　林家伃 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　18　　日 　　　　　　　　　　　　　　 　 　　　書記官　蕭竣升 附表　　　　　　 編號 商標圖樣註冊號數 商品類別與商品服務名稱 專用期限 1 第00000000號 第31類 牧草植物；動物用飼料及飲料；寵物零食；寵物食品；飼料用乾草；貓砂。 第35類 網路購物；寵物用品零售批發。 110年10月16日至120年10月15日