毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度訴字第148號 公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 郭靖 選任辯護人 蕭能維律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第38758號），本院判決如下： 　　主　文 己○無罪。 扣案如附表所示之物，沒收銷燬。 　　理　由 一、公訴意旨略以：被告己○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所列之第一級毒品，不得任意持有，竟基於持有純質淨重10公克以上第一級毒品之犯意，於民國112年11月9日2時許，在臺南市○市區○○街00號友人住處，受姓名年籍不詳、綽號「阿騰」之人所託保管如附表所示海洛因磚1塊，以此方式持有上開第一級毒品。嗣於112年11月11日12時許，駕駛車輛行經高雄市大寮區力行路，因交通違規為警攔查，警方經同意搜索後在其所駕自小客車後座腳踏墊上之隨身包內扣得上開海洛因磚，而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪嫌等語。 二、檢察官認被告涉犯前述罪嫌，主要係以被告供述、扣案之第 一級毒品海洛因及扣案毒品之衍生性證據為其依據。被告及其辯護人辯稱：被告搭乘之車輛並無交通違規之情事，且該車輛為警攔查時，被告並未同意員警搜索其隨身攜帶之包包，故扣案之第一級毒品海洛因係員警違法搜索取得，不具有證據能力，從而，應判決被告無罪等語。是本案之爭點厥為： ㈠、扣案之第一級毒品海洛因是否係由員警違法搜索取得？ ㈡、若係由員警違法搜索取得，扣案之第一級毒品海洛因是否具 有證據能力？ ㈢、若扣案之第一級毒品海洛因不具有證據能力，檢察官提出之 證據是否足認被告被訴毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行成立？ 三、經查： ㈠、警察臨檢、搜索之合法要件（最高法院99年度台上字第4117 號刑事判決意旨參照）： 　①臨檢應依警察職權行使法及司法院大法官釋字第535號解釋意 旨為之： 　　警察勤務條例第11條第3款關於臨檢之要件，依司法院大法 官釋字第535號解釋之說明，在斯時法律體系內有關臨檢發動之要件付之闕如時，警察應如何執行臨檢勤務方不至於牴觸憲法保障人權之規定，並要求立法者在該解釋公布之日起2年內提供警察明確且能有效兼顧人民自由與達成警察任務之有效法規範。但並未藉該解釋限縮立法者將來制定警察執行臨檢要件之自由形成空間。立法院參照上開解釋之意旨，於92年6月25日制定警察職權行使法並公布施行，其中已明確規範警察實施臨檢之要件，既以透過制定法規範之方式，授權並限制警察勤務中臨檢之發動程序與權限，則在檢視警察執行臨檢勤務有何應遵守之要件時，當以現行警察職權行使法之規定為解釋之準據，若警察職權行使法規定欠備時，方參考前述解釋意旨而為認定。 　②發動臨檢之心證門檻、目的、範圍： 　　就警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條規定內容觀之 ，雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品？警察職權行使法未有明文規定，應參照前揭解釋意旨，依其他法定程序處理之。 　③臨檢轉為搜索之發動機制： 　　申言之，若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓物或其他 物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第88條之1緊急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟法第131條之1之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。 　④臨檢原則上不得檢查物品： 　　但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物 或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，係依照前揭解釋意旨所制定對於警察人員在公共場所實施「臨檢」措施之授權性規範，警察職權行使法第7條第1項第4款既明定，僅在「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」之情況下，授予警察人員可以檢查被臨檢人物品之權限，應認檢查被臨檢人所攜帶之物毋寧是臨檢程序之例外情況，在不符合前述規定下，警察人員應不許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，而對於人權之保障造成戕害。 　⑤「有令狀搜索」與「無令狀搜索」： 　　搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序之干預與限 制，基於憲法第23條法律保留原則之要求，採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條逕行搜索、第131條之1同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定。 　⑥「無令狀搜索」之法源依據： 　　刑事訴訟法第130條之「附帶搜索」需符合逮捕被告、犯罪 嫌疑人或執行拘提、羈押時之要件；第131條第2、3項所定之「逕行搜索」，權限歸屬於檢察官，並非司法警察，若由司法警察執行之，亦必須由檢察官指揮始得，亦必須於執行後3日內報告於該管檢察署檢察官及法院，否則均為侵害人民財產權與隱私權之違法搜索行為；而第131條之1所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。 　⑦同意搜索之合法要件： 　　法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是 否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。 　⑧違法搜索之法律效果： 　　對於違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼 顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就：⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。 ㈡、本案不得以「臨檢」作為檢查被告物品之依據： 　1.證人（即執行攔查及搜索之員警）丙○○於本院審理中證述： 本件攔停的原因單純是交通違規等語（院三卷第45頁），然證人（即搜索時車輛之駕駛人）乙○○於本院審理中證述：員警攔查時，並未提到交通違規，我當天亦無交通違規的情形等語（院三卷第57頁），參諸證人（即搜索時在場戒護之員警）甲○○於本院審理中證述：當日並未現場舉發交通違規，之後，對於駕駛人交通違規部分，也沒有進行任何處置等語（院三卷第123-124頁），是由員警攔查後並未提及交通違規情事，亦未進行舉發或勸導之行為，所謂員警當日係因被告搭乘之車輛有交通違規情事而加以攔查一節是否屬實，已非無疑。 　2.警察雖有在公共場所對人民實施「臨檢」之權限，然依前述 判決意旨，須以警察對於在公共場所之特定人「具合理懷疑」為發動之門檻，且以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。證人丙○○於本院審理中證述：被告遭攔停後，已檢查被告的身分，但沒辦法確認被告是毒品調驗人口，攔停時雖然從駕駛座窗外看到坐在副駕駛座的被告有藏東西的動作，但從外觀無法看出是否是違法物品等語（院三卷第45-46頁）。是以，縱認本案員警「具合理懷疑」而對在公共場所之被告發動臨檢，但既已查明被告之身分，且在欠缺明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物的前提下，自不得以「臨檢」作為檢查被告物品之依據。 ㈢、本案為違法搜索：　　 　1.本案不符令狀原則之要求 　　人民之隱私權、財產權均為受憲法保障之基本權，國家偵查 機關發動之搜索，對於人民之隱私權、財產權產生重大干預與限制，依憲法第23條規定，應符合法律保留原則之要求。而刑事訴訟法第128條第1項規定：「搜索，應用搜索票。」同條第3項前段則規定：「搜索票，由法官簽名。」是以，國家偵查機關所為搜索之發動，原則上係採「法官保留」之「令狀原則」，由法官審查簽名核發，以避免人民之隱私權、財產權受到違法搜索之侵害。遍查本案卷證，並無法官審查簽名核發之搜索票，堪認員警於發動搜索前，未依前述規定取得法官核發之搜索票，從而，堪認與前述規定所要求之令狀原則不符。 　2.本案不符合例外得行無令狀搜索之要件： 　①搜索令狀原則之例外： 　　因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務 官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130條「附帶搜索」、第131條「逕行搜索」、第131條之1「同意搜索」等無搜索票而得例外搜索之規定。是以，本案員警發動之搜索，與令狀原則不符，雖已如前述，然如符合上述「附帶搜索」、「逕行搜索」、「同意搜索」之法定要件，亦可例外於無令狀之情況下合法進行搜索。 　②本案不符「附帶搜索」之法定要件 　　刑事訴訟法第130條之「附帶搜索」須符合「逮捕」被告、 犯罪嫌疑人或執行「拘提」、「羈押」時之要件。然證人丙○○於本院審理中證述：我從駕駛座窗外看到被告把東西放在隨身包包，但從外觀沒辦法看出是違法物品，被告將包包放在駕駛座後方地面上時，包包是關起來的狀態，因為我尚未確認被告有犯罪嫌疑，所以在現場無法逮捕被告等語（院三卷第45-46頁）。由此足認，員警對被告隨身包包進行搜索前，並未對被告實施逮捕、拘提之行為，且被告亦不符合羈押之狀態，自難認與刑事訴訟法第130條所定「附帶搜索」之法定要件相符。 　③本案不符「逕行搜索」之法定要件 　　刑事訴訟法第131條第2、3項所定之「逕行搜索」，權限歸 屬於檢察官，並非司法警察，若由司法警察執行之，亦必須由檢察官指揮始得為之，並須於執行後3日內報告於該管檢察署檢察官及法院。遍查本案卷證，並無員警於發動搜索前，曾報由檢察官指揮實施「逕行搜索」之事證，亦無於執行後3日內報告於該管檢察署檢察官及法院之相關紀錄，堪認本案搜索行為並非事前報由檢察官指揮所為，自難認與刑事訴訟法第131條第2、3項所定「逕行搜索」之法定要件相符。 　④本案不符「同意搜索」之法定要件 　⑴刑事訴訟法第131條之1所稱之「同意搜索」，應經受搜索人 出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，並應審查同意之人是否具同意權限。 　⑵證人丙○○雖出具職務報告說明本案已經駕駛人乙○○及被告同 意搜索（院二卷第205-211頁），惟其於本院審理中就本案「同意搜索」經過情形之相關證述內容如下（院三卷第46-49頁）： 　　審判長問 　　　　所以本件攔停的原因單純是交通違規？ 　　證人丙○○答 　　　　是。 　　審判長問 　　　　交通違規如何有法律依據可以搜索車輛內人的物品？ 　　證人丙○○答 　　　　要經他同意。 　　審判長問 　　　　你說現場有經過駕駛人的同意，但你有經過被告的同意 可以搜索那輛車嗎？ 　　證人丙○○答 　　　　我們現場就是一起問，不是獨自問可以看車嗎。 　　審判長問 　　　　現場確實只有乙○○跟你說可以，被告沒有開口說同意？ 　　證人丙○○答 　　　　時間太久我忘記了。 　　（中間略） 　　受命法官問 　　　　該案搜索過程相關密錄器、行車紀錄器是否都已經提供 給本院？ 　　證人丙○○答 　　　　是。 　　受命法官問 　　　　針對搜索案件是否全程都有開密錄器？ 　　證人丙○○答 　　　　是。 　　（中間略） 　　受命法官問 　　　　方稱後來找到這個包包，包包所有人是被告？ 　　證人丙○○答 　　　　我們詢問被告，他說是他的。 　　受命法官問 　　　　詢問的時間點，是在開始搜這個包包之前還是在何時？ 　　證人丙○○答 　　　　我有看到被告把包包往後放，但車上有兩個人，包包不 一定是被告的，所以我還有做第二次確認這個包包是誰 的。 　　受命法官問 　　　　第二次確認為何時？ 　　證人丙○○答 　　　　我要打開包包之前有再詢問。 　　受命法官問 　　　　所以打開包包之前，被告就有表示包包是他的？ 　　證人丙○○答 　　　　是。 　　（中間略） 　　【受命法官提示勘驗筆錄（院二卷第86頁）】 　　檔案播放時間00：28至01：38之對話內容如下： 　　　　警員A（即員警丙○○）： 　　　　　　有沒有帶有的沒的？ 　　　　甲男（即被告）： 　　　　　　你不要隨便亂翻，亂翻有的沒的。 　　受命法官問 　　　　被告當時的回答是這樣嗎？ 　　證人丙○○答 　　　　是。 　⑶觀諸員警搜索過程密錄器影像檔案之勘驗結果（院二卷第83- 94頁）及影像截圖（院二卷第105-135頁），員警於攔查之初，確曾詢問駕駛攔查車輛之乙○○可否檢視車輛內部，並由乙○○答覆同意（院二卷第85頁），然員警於拿取被告之包包時，曾主動向被告確認，得知包包為被告所有，故而向被告詢問可否針對包包進行搜索時，當已知悉對於該包包具有同意搜索權限之人，應屬該包包之所有人（即被告），自難僅以攔查之初，曾由乙○○同意檢視車輛內部一情，遽認員警得以無（同意搜索）權限者所為之同意作為搜索被告包包之依據。 　⑷依前述勘驗結果及影像截圖所示，於員警執行搜索之過程中 ，被告亦未同意員警搜索其放置於車輛上之包包，核與上述證人丙○○於本院審理中之證述內容相符，由此觀之，員警於搜索被告之包包前，即已明確知悉搜索之標的（即被告之包包）為被告所有，且被告已明確拒絕員警搜索其包包，自難認與刑事訴訟法第131條之1所定「同意搜索」之要件相符。 　⑸至卷附自願受搜索同意書（偵卷第23頁），乃本案員警執行 搜索完畢後，待被告經員警帶回派出所時，始由員警交由被告簽立一節，業經證人丙○○證述在卷（院三卷第42頁），是自難以執行搜索後取得之被告同意，認定本案合於「同意搜索」之法定要件，併此敘明。 　⑤本案為違法搜索：　　　 　　綜上，本案員警執行搜索時，並未持有法院核發之搜索票， 是以，本案之搜索行為是否合法，應視其是否符合前述「附帶搜索」、「逕行搜索」、「同意搜索」之要件而定。就此，本案員警於執行搜索前，並無合法拘捕被告之行為，與「附帶搜索」之要件不符；員警非基於檢察官之指揮所為，亦與「逕行搜索」之要件不符；員警詢問被告時，被告已明確拒絕員警實施搜索，復與「同意搜索」之要件不符，由此足認，本案搜索行為核與前述「附帶搜索」、「逕行搜索」、「同意搜索」之要件俱不相符，而屬違法搜索。 ㈣、扣案之第一級毒品海洛因不具有證據能力： 　1.本院權衡之經過： 　①違背法定程序之程度： 　⑴違法搜索又可分為「違法發動搜索」及「違法執行搜索」， 前者係指搜索之發動違反法律明文規定之要件者而言，例如：未依法取得搜索票、不符合附帶搜索要件、不符合同意搜索要件而發動搜索；後者則係指搜索之執行過程違反法定程序而言，例如：違反搜索婦女身體之限制（刑事訴訟法第123條）、違反搜索證明書付與之義務（刑事訴訟法第125條）等。從導正警察執法紀律之面向而言，僭越法定權限及規避法律要件之「違法發動搜索」類型，乃最應避免之違法搜索類型（參見林鈺雄，違法搜索與證據禁止，臺大法學論叢第28卷第2期）。 　⑵本案員警之違法搜索，乃違反法律明文規定之搜索發動要件 ，應屬前述「違法發動搜索」之類型，且本案執行搜索之員警，明確知悉由員警發動實施之搜索行為，若非持有法院核發之搜索票，必須合法拘捕所為之附帶搜索，或經被告同意之同意搜索始為合法一節，業據證人丙○○證述在卷（院三卷第49-51頁）；又本案員警針對被告之包包實施搜索前，已明確知悉該包包為被告所有，且被告被告曾明確拒絕員警搜索、翻找一情，亦經本院認定如前。是以，本案員警實施搜索時，其違背法定程序之程度，較諸被告未明示同意，而僅單純沉默、忍受之情形更為嚴重，其違背法定程序之程度應屬較高。 　②違背法定程序時之主觀意圖： 　⑴關於員警執行職務時，何時得發動搜索之法定要件為何，證 人丙○○之相關證述內容如下（院三卷第45、51頁）： 　　審判長問 　　　　被告都已經被攔停下來，你也已經檢查他的身分了，是 否有辦法確認被告就是毒品調驗人口？ 　　證人丙○○答 　　　　沒辦法確認。 　　審判長問 　　　　所以本件攔停的原因單純是交通違規？ 　　證人丙○○答 　　　　是。 　　審判長問 　　　　交通違規如何有法律依據可以搜索車輛內人的物品？ 　　證人丙○○答 　　　　要經他同意。　 　　（中間略） 　　受命法官問 　　　　就你的認知，在沒有搜索票的情形下，有何條件可以開 始搜索？ 　　證人丙○○答 　　　　現行犯，必須要逮捕，附帶搜索。 　　受命法官問 　　　　所以在沒有令狀情況之下，除了同意之外，就必須要逮 捕之後就現行犯做附帶搜索？ 　　證人丙○○答 　　　　是。　　 　⑵由證人丙○○上開證述內容以觀，本案員警於違反前述搜索合 法要件時，主觀上對於得由員警單獨發動、執行搜索之合法發動依據為持有法院依法核發之搜索票、依法拘捕後之附帶搜索、同意搜索等法定要件並無誤認，自難謂其非明知本案搜索之發動與法定要件不符並故意為之，是由其違背法定程序時之主觀意圖可非難性而言，較諸出於過失而誤認搜索合法要件所為之違法搜索為高。 　③違背法定程序時之狀況 　⑴刑事訴訟法第131條第2項所定「逕行搜索」，除情況急迫之 程度須達於非迅速搜索，證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之危險外，尚須依一般合理之人之正常判斷，認為有犯罪證據存在之相當可能性，並應斟酌偵查人員合理相信現場之證據將被湮滅隱匿之理由。 　⑵關於本案員警將被告所搭乘之車輛攔停之原因為何一節，證 人丙○○之相關證述內容如下（院三卷第45-46頁）： 　　審判長問 　　　　所以本件攔停的原因單純是交通違規？ 　　證人丙○○答 　　　　是。 　　（中間略） 　　審判長問 　　　　你說攔停時，從駕駛窗外有看到坐在副駕駛座的被告有 藏東西的動作，他把東西放在隨身包包嗎？ 　　證人丙○○答 　　　　是。 　　審判長問 　　　　從外觀是否可以看出是違法物品？ 　　證人丙○○答 　　　　沒辦法。 　　審判長問 　　　　被告將包包放在駕駛座後方地面上時，包包是否為關起 來的狀態？ 　　證人丙○○答 　　　　是。 　　審判長問 　　　　你剛剛也有提到在現場並未逮捕被告，是因為你尚未確 認有犯罪嫌疑而無法逮捕，是否如此？ 　　證人丙○○答 　　　　是。 　⑶由證人丙○○上開證述內容以觀，本案員警於發動違法搜索時 ，除依卷內相關證據資料以觀，客觀上並無證據足認被告已有滅證之舉動外，員警對於被告是否攜帶違法物品或有犯罪嫌疑一節，亦未有足以產生合理懷疑之客觀事證。否則，在符合刑事訴訟法第131條第2項所定「確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞」之要件時，本案員警亦得報請檢察官指揮而為逕行搜索。是以，以員警本案攔查被告所乘車輛時之狀態而言，依一般合理之人之正常判斷，尚難認為有犯罪證據存在之相當可能性，此外，縱依現場偵查人員之角度觀之，亦難認定其有合理相信現場之證據將被湮滅隱匿之理由存在。從而，自難認當時存在員警若不於欠缺合法發動搜索之條件下，當下立即發動違法之搜索行為，將導致被告立即銷毀扣案毒品，而使重要證據不復存在而無查扣可能之緊急情況，由此觀之，本案員警於搜索法定程序之違反，亦無緊急或不得已之情形存在。 　④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重： 　　本案員警所謂當日係因被告搭乘之車輛有交通違規情事而加 以攔查一節是否屬實，並非無疑，業經本院說明如前。縱認員警所述交通違規攔查一情屬實，該攔查之性質亦僅得進行臨檢，在確認身分後，如無明顯事實足認被告有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，不得檢查其物品，若發現被告有犯罪嫌疑時，得否檢查被告隨身攜帶之物品，則應依刑事訴訟法之相關規定判斷之，業經本院說明如前。本案員警於審理中自承，攔查被告搭乘之車輛後，並未發現被告攜帶違法物品之證據，亦無客觀事證足認被告有犯罪嫌疑存在；參以被告對於員警搜索其包包一事，當下業已明確向員警表示拒絕一節，業經本院認定如前，是本案員警於不符無令狀搜索之前提下，不顧被告明示拒絕之意，違法執行搜索行為，對於被告受憲法保障之隱私及身體自由等基本權所生侵害，均難謂輕微。 　⑤犯罪所生之危險或實害： 　　檢察官起訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第3項 持有第一級毒品逾量罪嫌，法定刑為「1年以上7年以下有期徒」，並非依法應強制辯護之重罪，且其持有本案毒品之犯行，相較於意圖販賣而持有第一級毒品（法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」）或運輸、販賣第一級毒品（法定刑為「死刑或無期徒刑」）等重罪而言，亦無造成毒品立即擴散之重大急迫危害及風險，由此觀之，員警以本案明顯違反法定要件而發動之違法搜索，因此所生對於基本權侵害之程度，尚難以被告所涉犯罪偵查、訴追所追求之公共利益加以正當化。 　⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果： 　　本案執行搜索之員警對於發動搜索之合法要件為何，均已知 之甚詳一節，業如前述。而員警明知不符發動搜索之合法要件，仍發動本次搜索之主要目的，當在蒐集本案對於被告不利之證據資料。由此觀之，若欲抑制員警違法搜索，其最有效之手段自屬禁止使用違法搜索取得之證據，是以，本案禁止使用違法搜索取得之證據，對於預防將來違法取得證據之效果應最為顯著。 　⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性： 　　本案員警係以交通違規為由攔查被告搭乘之車輛，然員警對 該車輛予以攔查時，從該車輛駕駛座窗外觀察，雖發現被告有疑似藏東西的舉動，但無法看出是否為違法物品等情，業經證人丙○○證述在卷（院三卷第45頁）。暫不論員警當日係因被告搭乘之車輛有交通違規情事而加以攔查一節是否屬實，已有前述疑義存在，縱認證人丙○○證述情形無誤，以交通違規、疑似有藏東西的舉動，在現場員警均認為無客觀事證足認被告攜帶違法物品，且亦無法認定被告有犯罪嫌疑之情況下，以此為由，無論係依刑事訴訟法第128條之1第2項規定，報請檢察官許可，向法院聲請核發搜索票，或依刑事訴訟法第131條第2項、第3項規定，報請檢察官指揮「逕行搜索」，以此事由觀之，均難認已達法院「幾近確定」將核發搜索票、檢察官「幾近確定」將指揮員警逕行搜索之程度，從而，本案違法執行搜索之員警，如依法定程序為之，自難認有發現該證據之必然性。 　⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：　　　　 　　觀諸本案檢察官所提卷證資料，若無員警違法搜索而查扣之 第一級毒品海洛因，以及由該毒品所衍生之搜索扣押相關卷證、毒品成分鑑定資料，除欠缺被告始終一致之自白外，亦無其他（補強）證據足認被告所涉毒品危害防制條例第11條第3項之犯罪成立，由此觀之，本案員警違法搜索之取證行為，對於被告訴訟上防禦不利益之程度，堪稱甚鉅。 　2.本院認為無證據能力之理由： 　①本院綜合考量前述情節，參酌刑事訴訟之搜索、扣押法制施 行以來，相關執法人員均有充足之訓練，應能恪遵相關法制、落實程序正義，在兼顧個人基本人權保障之前提下，實現犯罪偵查、訴追之公共利益，此由證人丙○○於本院審理中就其認知搜索之合法要件所為答覆內容，亦可得證。然本案員警對被告搭乘之車輛進行攔查（臨檢）後，於客觀事證不足認定被告攜帶違法物品、涉有犯罪嫌疑或有滅證之急迫風險，而無法發動「附帶搜索」或報請檢察官指揮「逕行搜索」之情形下，不顧被告明確拒絕員警執行搜索之意思，違法對被告持有之包包執行搜索之行為，其違法之情節甚為明確，執行搜索之員警當無不知之理。於此情形下，本院若仍肯認此一違法搜索而取得之證據具有證據能力，恐將無異於宣告，在追求發現實體真實之目的前，落實正當法律程序之程序正義、憲法基本權規範所欲實現之基本人權保障之憲法價值均可無限度地遭受犧牲，顯與前述規範所欲追求之立法意旨相違，亦與透過前述規範所欲彰顯憲法保障人民基本權之精神不符。從而，本院基於追求個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，綜合考量前述因素後，認扣案之第一級毒品海洛因不具有證據能力。 　②檢察官所提搜索、扣押相關資料、扣案物照片、查獲現場照 片、毒品鑑定書等證據，均與前述違法搜索取得之第一級毒品海洛因具有密切結合之關連性，而屬違法取得之衍生證據，基於上述理由，亦不具有證據能力。 ㈤、被告被訴犯行證據不足： 　1.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。此外，無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條定有明文，此即學理上所稱「嚴格證明法則」。是以，無證據能力之證據，依嚴格證明法則之要求，自不得作為認定犯罪事實之依據（最高法院114年度台上字第117號刑事判決意旨參照）。從而，認定事實所憑之證據，不問其為直接證據、間接證據或係情況證據，雖均得為補強證據，然仍須各該證據均具有證據能力，並經合法調查，法院始得本於確信判斷其證明力（最高法院112年度台上字第2077號刑事判決意旨參照）。 　2.被告於本院審理中，固曾一度坦承持有第一級毒品部分犯行 （院二卷第46-47頁），然公訴意旨所舉扣案毒品及由其衍生之前述證據，既經本院認定無證據能力，參諸前述說明，依嚴格證明法則之要求，自不得將經本院認定無證據能力之證據，作為認定犯罪事實之依據。從而，本案除被告於本院審理時曾一度坦承之自白外，別無其他符合嚴格證明法則之證據足以作為補強證據，是本案符合嚴格證明法則之證據，尚不足證明被告有公訴意旨所指毒品危害防制條例第11條第3項犯罪之事實，檢察官所舉證據既屬不足，基於證據裁判原則，自應為被告無罪之諭知。 五、單獨宣告沒收： ㈠、依105年7月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安 處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑）。又沒收，除有特別規定者外，於裁判時並宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；另查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第40條第1項、第2項、毒品條例第18條第1項前段分別定有明文。 ㈡、扣案如附表所示之物，係屬第一級毒品海洛因，為違禁物， 業經法務部調查局鑑定屬實，有附表備註欄所示鑑定書可參，不論案件結果如何，最終仍應沒收銷燬。且檢察官於起訴時已於起訴書內，敘明「扣案物請依法沒收」等語，可認等同於聲請單獨宣告沒收，基於訴訟經濟原則，爰依前述規定，宣告沒收銷燬。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官丁○○起訴，檢察官戊○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　14　　日 　　　　　　　　　刑事第八庭　審判長　法　官　林書慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　丁亦慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　何一宏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　14　　日 　 　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　沈佳螢 附表： 扣案物品 數量 備註 海洛因磚 淨重349.23公克（驗餘淨重349.17公克）純度84.01％，純質淨重293.39公克 112年度毒保字第311號扣押物品清單（偵卷第113頁）、法務部調查局112年12月4日調科壹字第11223925150號濫用藥物實驗室鑑定書（偵卷第127頁）