毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度訴字第311號 公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 何季家 指定辯護人 司幼文律師 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年 度偵字第10137號、第16682號），本院判決如下： 　　主　文 丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒 刑貳年貳月。扣案如附表編號1所示之物沒收，未扣案之手機壹 支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟伍 佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。 　　事　實 一、丙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒 品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，並預見毒品咖啡包乃任意添加種類數量不詳之毒品混合而成，縱使其內含有二種以上毒品，亦不違背其本意，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之不確定故意，以社群軟體TWITTER暱稱「🈺裝備武器(高雄)」帳號，刊登「需要🍹趕緊私我」等暗示販賣毒品咖啡包之訊息，適員警瀏覽上開訊息察覺有異與其聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）1,500元交易摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包3包之合意，經員警匯款至丙○○所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶後，丙○○即於民國112年7月23日2時32分許，前往高雄市○○區○○路000號統一便利商店好正義門市，寄送含附表編號1所示之毒品咖啡包之包裹至員警指定之統一便利商店員林門市，嗣警收取包裹並將毒品咖啡包送衛生福利部草屯療養院鑑定後，呈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮陽性反應，而悉上情。 二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4於審判外之陳述，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經本院審理時予以提示並告以要旨，當事人及辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷第61頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。 二、本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有 關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。 貳、實體部分： 　　訊據被告丙○○固坦承販賣第三級毒品未遂之犯行，惟否認有 何販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，辯稱：我不知道是二種以上，檢驗出來我才知道等語（見本院卷第59至60頁）。經查： 一、被告以社群軟體TWITTER暱稱「🈺裝備武器(高雄)」帳號， 刊登「需要🍹趕緊私我」等暗示販賣毒品咖啡包之訊息，適員警瀏覽上開訊息察覺有異與其聯繫，雙方達成以1,500元交易咖啡包3包之合意，經員警匯款至被告所有之中國信託帳號000000000000號帳戶後，被告即於112年7月23日2時32分許，前往高雄市○○區○○路000號統一便利商店好正義門市寄送含附表編號1所示之毒品咖啡包之包裹至員警指定之統一便利商店員林門市等情，為被告所坦認在卷（見偵一卷第14至18頁、96至97頁、本院卷第59頁），且有暱稱「🈺裝備武器（高雄）」於社群軟體Twitter之個人頁面截圖、員警與「🈺裝備武器（高雄）」及「@@（在）」間之對話紀錄截圖、被告所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶交易明細、警員112年7月23日ATM匯款明細翻拍照片、被告寄送毒品包裹收據照片、貨物運送明細截圖、統一超商好正義門市監視器錄影畫面截圖、員警拆開包裹之錄影畫面截圖、員警偵查報告在卷可佐（見他卷第19至28頁、35至36頁、偵一卷第23至25頁、37至50頁、本院卷第59至60頁），又被告上開寄送予員警之咖啡包，經送驗結果，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之成分，有衛生福利部草屯療養院112年8月1日草療鑑字第1120700506號鑑驗書可佐（見他卷第29頁），是上開事實，均堪認定。 二、被告雖以前詞置辯，惟按毒品危害防制條例第9條於109年1 月15日修正公布，同年7月15日施行。增訂第9條第3項規定：「犯前5條之罪（製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第一、二、三、四級毒品等罪）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」。所謂「混合2種以上毒品」乃是指將2種以上毒品摻雜調合，而無從區分而言。而增訂本項規定之目的，乃因目前毒品查緝實務，施用混合毒品型態日益繁多，且因混合毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一成分毒品，為加強遏止混合毒品之擴散，將犯毒品危害防制條例第4至8條而混合2種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪。行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪（最高法院111年度台上字第2124號判決意旨參照）。以目前毒品查緝實務，因混合毒品之型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，並流竄、濫用，此已廣為新聞媒體報導，而為一般社會大眾得以認知，被告於本案行為時為年滿27歲之人，自述學歷為高中肄業（見本院卷第98頁），復自承本身亦有施用毒品咖啡包之經驗（見偵一卷第19頁），對此更無不知之理，卻對於其所販賣之毒品咖啡包內究竟含有多種不同或同種毒品均在所不問，亦未查明，仍執意為本案販賣毒品之犯行，被告顯然對其內含毒品種類為何乙節毫不在乎，主觀上有所容認，是被告具有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意甚明，其前開所辯，顯屬無據。 三、又4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係第三級毒 品，販賣第三級毒品之罪責既重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，而被告與購毒者即喬裝買家之員警間欠缺至親密友等特別關係，衡諸經驗法則，若非意圖營利，應無甘冒被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險而販賣毒品之理，是被告之前開犯行係出於營利之意圖所為無訛。 四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。 參、論罪科刑： 一、按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3 項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」。該條項所稱之「混合」，依其立法理由是指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。此規定乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。查被告販賣之毒品咖啡包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之成分一節，業如前述，足認其販賣之毒品咖啡包含有二種以上之毒品，且經摻雜調合而置於同一包裝內，自屬上揭條例第9條第3項所稱之混合二種以上之第三級毒品。又被告就本案所為，雖意圖營利而著手販賣毒品行為，然因喬裝買家之員警自始無實際與被告交易之真意，被告與喬裝買家之員警彼此間僅形式上就毒品交易達成合意，實際上不能真正完成毒品買賣行為，惟因被告行為已著手於販賣，屬未遂行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，而漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之規定，尚有未洽，惟二者之基本犯罪事實同一，且經本院當庭諭知被告此部分罪名（見本院卷第58頁、86頁），保障當事人之訴訟權利，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。 二、被告之上開犯行，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定， 應適用最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。 三、被告於偵查及審判中均自白上述販賣毒品咖啡包之犯行，業 如前述，雖就混合二種以上毒品之加重構成要件辯稱不知情，但其既已就販賣第三級毒品之基本行為自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 四、被告就本案所為，已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品之犯行而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 五、被告就本案犯行，有前揭刑之加重、減輕事由，爰依刑法第 70條、第71條規定，應依法先加重，後遞減輕之。 六、辯護人雖主張應適用刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院 卷第36頁），惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。查被告所犯之本件犯行經前揭刑之減輕後，處斷刑之最低刑度已大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩；且毒品戕害國民健康至鉅，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告既為具正常智識之人，對上情自難諉為不知，卻仍為本件之犯行，亦未能具體釋明有何因不得已而為之情由，則依一般國民社會感情，其上開犯行處以減刑後之刑度，衡其犯罪原因與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，是本院認無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。 七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制而販賣第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，所為實屬不該，因員警查獲而未遂，幸未成實害。復審酌被告坦承販賣第三級毒品未遂犯行，惟否認販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行之犯後態度。另衡酌被告自承其智識程度、工作、收入、生活情狀（因涉及個人隱私，故不予揭露）、刑法第57條之各款事由等一切情狀，量處如主文所示之刑。 八、辯護人請求本院給予被告緩刑之宣告等語（見本院卷第36頁 ）。然依被告之智識程度及社會生活經驗，當知悉毒品禍害社會至深，竟仍為本件販賣毒品之犯行，對社會治安顯有相當危害，是本院認就被告之行為仍應予適當之處罰，並無以暫不執行為適當之情形，自不宜為緩刑之宣告。 肆、沒收部分： 一、扣案如附表編號1所示之物，經送驗結果，確含第三級毒品4 -甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之成分，業如前述，自屬第三級毒品及違禁物無訛，且係被告欲販賣給喬裝買家之員警的毒品，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同於被告本案所犯之罪宣告沒收。而包裝毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收。 二、被告供稱係以門號0000000000號之手機張貼前揭販賣毒品之 訊息，以及與喬裝買家之員警聯絡（見本院卷第60頁），該手機即屬供犯罪所用之物，且未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 三、被告販賣毒品咖啡包而取得之1,500元毒品價金，為被告本 案之犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 四、被告供稱扣案如附表編號2所示之物係自己拿來施用的等語 （見本院卷第60頁），尚無證據證明該扣案物與被告之本案犯行有關，爰不予以宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　月　　30　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　胡慧滿 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳一誠 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　戴筌宇 　以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　許白梅　　　 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表： 編號 名稱 數量 備註 1 毒品咖啡包 3包 鯊魚圖示藍色包裝 2 毒品咖啡包 4包 黑色包裝