毒品危害防制條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度訴字第471號 公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 葉賢保 指定辯護人 本院公設辯護人黃綺雯 上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113 年度偵字第9729號、113年度偵字第22198號），本院判決如下： 　　主　文 葉賢保犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共貳罪，各處 有期徒刑伍月。應執行有期徒刑捌月。又犯意圖販賣而持有第二 級毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。 扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬。扣案如附表編號2、3、5所 示之物均沒收。 　　事　實 葉賢保明知經毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定為第二級 毒品、藥事法第22條第1項第1款規定為禁藥之甲基安非他命，係 依法列管之毒品，未經許可，不得持有、轉讓，竟仍分別為下列 行為： 一、基於轉讓禁藥之犯意，於民國112年11月1日15時38分許（起 訴書誤載為16時23分許，應予更正），在址設高雄市○○區○○路00號之王牌蔬菜大賣場，無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命1包予葛子田（無證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項及「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項轉讓第二級毒品達淨重10公克之一定數量）。 二、基於轉讓禁藥之犯意，於113年1月6日13時29分許，在楊俊 勳址設高雄市○○區○○路000巷000號11樓住處下，無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命1包予楊俊勳（無證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項及「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項轉讓第二級毒品達淨重10公克之一定數量）。 三、基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於113年1月間之某時許，在其址設高雄市○○區○○○路000巷00號5樓住處，先以新臺幣（下同）14萬5,000元向姓名年籍不詳，綽號「吳山」之成年人購買第二級毒品甲基安非他命6包共250公克（起訴書誤載為1包，應予更正），復於翌日某時許以11萬5,000元向「吳山」購買第二級毒品甲基安非他命200公克1包，並將上開部分之第二級毒品甲基安非他命分裝至夾鏈袋內共14包（總毛重為406.34公克），欲伺機販售牟利而持有之。嗣經警於113年3月5日持本院核發之搜索票，至葉賢保位在上址住處執行搜索，扣得如附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命14包（檢驗前、檢驗後淨重、純質淨重均詳如附表編號1所載）、手機2支、茶葉鐵罐3罐（其餘扣案物均與本案無關，詳後述），始查悉上情。 　　理　由 一、證據能力 　㈠本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告 葉賢保及辯護人於本院準備程序中均明示同意有證據能力（見本院卷第64頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。 　㈡至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事 實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。 二、得心證之理由 　㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承 不諱（見警一卷第9至19頁、偵二卷第75至79頁、第81至82頁、聲羈卷第15至18頁、本院卷第61頁、第105頁），核與證人楊俊勳於警詢及偵查中之證述（見他卷第33至35頁、第81至83頁、警一卷第124至127頁、偵二卷第63至70頁）、證人高美蘭於警詢及偵查中之證述（見警一卷第207至210頁、偵二卷第53至57頁）、證人葛子田於警詢及偵查中之證述（見警一卷第287至290頁、偵二卷第41至43頁、第45至48頁）相符，並有被告手機截圖照片（見警一卷第21至25頁）、監視器畫面截圖（見警一卷第29至32頁、第159至142頁）、高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片（葉賢保）（見警一卷第37至51頁）、高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（楊俊勳）（見警一卷第151至157頁）、高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（葛子田、葛信顯）（見警一卷第309至315頁）、查獲現場及毒品照片（見警一卷第319至321頁）、高雄市政府警察局鼓山分局扣押物品清單、扣押物品照片（見偵三卷第45頁、第55頁）、扣押物品清單（見本院卷第53至55頁）、及附表編號1、2、3、5所示之扣案物足稽；而扣案如附表編號1所示之物，經抽1包鑑驗，結果含有第二級毒品甲基安非他命成分（檢驗前、檢驗後淨重、純質淨重均詳如附表編號1所載），有內政部警政署刑事警察局113年5月13日刑理字第1136056207號鑑定書（見偵二卷第225至226頁）可佐，足認被告任意性自白與事實相符，應堪採信。 　㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。 三、論罪科刑 　㈠論罪部分 　⒈按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，不得非法販賣、持有；此外，甲基安非他命亦係行政院衛生福利部公告查禁之禁藥，不得非法轉讓。又藥事法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，藥事法第22條第1項第1款亦定有明文。是甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。因毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，除有依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形外，因藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院109年度台上字第1089號刑事判決意旨參照）。又依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂頒「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其中第2條第1項第2款係規定轉讓第二級毒品，淨重10公克以上者，始加重其刑至2分之1。而卷內並無證據證明被告無償提供予證人楊俊勳、葛子田之毒品淨重已達10公克以上，不符轉讓毒品加重其刑之數量標準，自無由依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑。依前揭說明，被告就犯罪事實欄一、二、所示轉讓甲基安非他命2次之行為，均應論以轉讓禁藥罪。 　⒉核被告就犯罪事實欄一、二所為，均係犯藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪，就犯罪事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，其持有及轉讓甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是被告持有禁藥甲基安非他命，自無庸另予處罰。被告上開2次轉讓禁藥、1次意圖販賣而持有第二級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 　⒊刑之減輕事由： 　⑴毒品危害防制條例第17條第2項： 　　按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；次按被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如被告於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號刑事判決意旨參照）。查被告就上開2次轉讓禁藥、1次意圖販賣而持有第二級毒品犯行，於偵查及本院審理時均坦承不諱，業如前述，依前揭說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 　⑵毒品危害防制條例第17條第1項： 　　按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明定。查被告雖於偵查中供稱：甲基安非他命是跟「吳山」之人購買的等語（見偵二卷第75至76頁），惟經本院函詢偵辦本案之高雄市政府警察局鼓山分局及高雄地方檢察署，經高雄市政府警察局鼓山分局覆以：本案並無因被告供述而查獲其他毒品上游等情，有該分局113年9月19日高市警鼓分偵字第11373139200號函在卷可佐（見本院卷第47頁），故本案未有因被告之供述而查獲毒品來源，被告自不能依前揭規定減輕其刑。 　⑶至辯護人雖以：被告就所涉毒品危害防制條例第5條第2項之 意圖販賣而持有第二級毒品罪，因被告罹患口腔癌第4期，需要用錢，且並未販售給任何人，未進一步對社會產生危害，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。本院審酌毒品對於國人身心健康及社會秩序之危害，不可謂為不重，被告於本案之前曾因施用毒品經觀察勒戒，有臺灣高等法院被告前科紀錄表附卷可參，其當知曉意圖販賣而持有第二級毒品係違法行為，且施用第二級毒品會戕害身體健康，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，對社會治安有嚴重之影響與威脅，竟無視其意圖販賣而持有第二級毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之潛在危害，為販售牟利，仍為本件意圖販賣而持有第二級毒品犯行，縱因經濟壓力，仍應循正當途徑取得財物，無從以此作為犯罪之正當化理由，是以其犯罪情狀難認有何可堪憫恕之處；況被告就意圖販賣而持有第二級毒品犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，經此法定減輕事由減輕其刑後，已無法重情輕之情形，實難逕認被告就意圖販賣而持有第二級毒品犯行與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之構成要件相符，自無援引適用該條規定減輕其刑，是辯護人上揭所辯，委無足採。 　⑷至憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨係針對毒品危害防制 條例第4條第1項前段之規定，認為販賣第一級毒品者，一律以無期徒刑為最低法定刑，對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，故宣告相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之；建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑除死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰；暨自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。是以，前揭判決係宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段關於販賣第一級毒品部分之規定違憲，並未針對其他諸如意圖販賣而持有第二級毒品之犯行有何闡釋，更非論述刑法第59條規定之適用問題，而與本案被告係觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪之情形不同，並無比附援引之餘地，併予敘明。 　㈡科刑部分 　 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之 身心健康，難以戒除，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，詎其無視法律禁令，為本案轉讓禁藥及意圖販賣而持有第二級毒品犯行，所為實不足取；惟念及被告坦承犯行之犯後態度；另酌以被告轉讓禁藥之對象、方式、數量，意圖販賣而持有第二級毒品之數量等犯罪手段與情節，暨如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行，及被告於本院審理中自陳之教育程度、經濟能力及生活狀況（見本院卷第121頁）等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑。併審酌被告本案所犯2次轉讓禁藥犯行，轉讓數量為各1包，其轉讓禁藥之對象不同，又其轉讓禁藥之時間介於112年11月至113年1月間，犯罪時間間隔非長等整體犯罪情狀，依刑法第51條第5款所採限制加重原則，定其應執行刑如主文第1項所示。 四、沒收部分 　㈠扣案如附表編號1所示第二級毒品： 　　按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號1所示之物，經抽1包鑑驗，結果含有第二級毒品甲基安非他命成分，已如上述，至其餘未鑑驗成分之部分，因係與經鑑驗之部分一同被查獲，外觀與經鑑驗之部分一致，且被告於偵查中亦供稱：扣案之14包甲基安非他命是均向「吳山」購得的等語（見偵二卷第76頁），可推認其成分應與經鑑驗之部分相同，而均含有第二級毒品甲基安非他命成分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬。而盛裝上開毒品之外包裝，因與其內殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收。 　㈡扣案如附表編號2、3、5所示之物品： 　　按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此為刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用。經查，扣案如附表編號2所示之手機，係供被告與證人楊俊勳聯絡轉讓禁藥事宜所用；附表編號3所示之手機，係供被告與證人楊俊勳、葛子田聯絡轉讓禁藥事宜所用；扣案如附表編號5所示之茶葉鐵罐3個，係供被告放置及保存意圖販賣而持有之甲基安非他命所用，業據被告於本院審理時供陳在卷（見本院卷第62至63頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否屬於被告所有，均予以宣告沒收。 　㈢至附表編號4、6、7、8所示之扣案物，雖均為被告所有，然 尚乏證據足認與被告本案犯行相關，均不予宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官鄭玉屏提起公訴，檢察官姜麗儒到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第十四庭　審判長法　官　鄭詠仁 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳永盛 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李茲芸 得上訴（20日） 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳良美 附錄本案論罪科刑法條：藥事法第83條第1項，毒品危害防制條 例第5條第2項 附表：扣案物品 編號 扣案物品名稱 鑑定結果 備註 沒收與否及依據 執行時間：113年3月5日19時17分至同日20時45分 執行處所：高雄市○○區○○○路000巷00號5樓 受執行人：葉賢保 1 甲基安非他命14包 經抽取1包鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗前總毛重406.34公克（包裝總重約22.66公克），檢驗前總淨重約383.68公克，檢驗後總淨重383.55公克；純度約75％，檢驗前總純質淨重約287.76公克 被告所有，意圖販賣而持有之第二級毒品甲基安非他命 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定均沒收銷燬 2 OPPO手機1支 (IMEI：000000000000000；門號0000000000) 無 被告所有，供其與證人楊俊勳聯絡轉讓禁藥事宜所用 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 3 IPHONE 8手機1支 (IMEI：000000000000000) 無 被告所有，供其與證人葛子田、楊俊勳聯絡轉讓禁藥事宜所用 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 4 OPPO藍色手機1支 (IMEI：000000000000000) 無 與本案無關聯 不宣告沒收 5 茶葉鐵罐3個 無 被告所有，供其放置及保存意圖販賣而持有之甲基安非他命所用 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 6 現金15萬元 無 與本案無關聯 不宣告沒收 7 分裝夾鏈袋2包 無 與本案無關聯 不宣告沒收 8 玻璃球1顆 無 與本案無關聯 不宣告沒收