減少報酬等

臺灣高雄地方法院民事判決 111年度訴字第40號 原 告 林曉菁 訴訟代理人 江順雄律師 莊美玲律師 被 告 趙修逵 訴訟代理人 劉展光律師 當事人間減少報酬等事件，本院民國113年11月13日言詞辯論終 結，判決如下： 　　主　　　文 原告先位之訴及假執行之聲請均駁回。 被告應給付原告新臺幣45萬6,962元，及自民國113年8月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 原告其餘備位之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之25。 本判決第二項於原告以新臺幣15萬3,000元為被告預供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣45萬6,962元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 一、原告主張：兩造於民國108年2月間口頭約定由被告承攬原告之門牌號碼高雄市○○區○○路000 巷00號建物（下稱系爭建物）之全部設備及裝修工程（下稱系爭工程），工程款約定為新臺幣（下同）200萬元總價承攬。被告自108年5月開工後至109年底，陸續要求原告匯款，原告已匯款336萬2,900元（包含洗衣機金額8萬5,000元、吊扇代購金額1萬8,800元及保險櫃代購金額4,500元），嗣被告提出總工程款為357萬9,000元要求原告支付，此顯然超出當初所談妥200萬元工程款甚鉅，故原告主張超出200萬元概數甚鉅，主張減價147萬700元。且被告之裝潢存有諸多瑕疵存在，如同鑑定報告所載之一樓廚房流理台高度2.4公分高低落差、一樓客廳電視架木頭於平台中央處有樹結明顯凹孔及右侧明顯開裂隙缝、浴室水管修飾蓋無法完全遮蔽磁磚開孔、3樓浴室轉角位置壁磚3片不平整及浴室3片壁磚未平整、二樓浴室門不鏽鋼門框與浴室門密合度不佳、樓梯扶手與階梯踏板不足2公分明顯不合乎使用機能與人體工學等等之瑕疵未修補。原告曾於110年3月5日寄發律師函暨110年6月17日傳LINE要求被告修繕瑕疵，然遭到被告之拒絕，此瑕疵部分，原告主張減價金額為18萬6元；又由於被告瑕疵遲未修繕、未驗收點交工程、遲延交付備份鑰匙，且基於保留現況以避免日後鑑定歸責原因難以釐清之等等因素，造成原告無法使用系爭房地，每月受有無法使用該房地相當於租金1萬元，共計21個月之損害，共計21萬元。故原告先位主張被告給付1,860,706元（計算式：147萬700+180,006+210,000=1,860,706）。又若本件工程採取實作實算計價，應依鑑定之結果認定，鑑定未包括者，則依被告提出之估價單總價計算，蓋實作實算，尺寸、面積、數量乃為判斷報酬金額之重要基礎，依照鑑定機關鑑定結果，被告施作之金額為291萬4,174元，低於原告支付之工程款325萬4,600元，故原告主張返還不當得利34萬426元，並且請求瑕疵減價18萬6元及相當於租金之損害210,000元，共計73萬0,432元（計算式：34,426元+180,006元+210,000元=730,432）。為此，爰先位依民法第506條第2項、第179條、第494條本文、第495條第1項，備位依民法第179條、第494條本文、第495條第1項提起本件訴訟等語。並先位聲明：㈠被告應給付原告186萬0,706元，及其中1,565,900元自110年11月25日起，其餘29萬4,806元自113年9月9日自113年8月21日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告應給付原告73萬432元，及自113年8月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：兩造約定之工程款為實作實算，又即便為總價承 攬，原告亦不得主張超出概數減價。又鑑定報告D(現況數量及市場價格評估表)項次二「土木工程」：編號1「1樓廁所牆面整平」、編號2「2樓浴室牆面整平」、編號2.1「2樓浴室地面加高」、編號3「3樓浴室牆面整平」、編號4「1〜3樓浴室彈性水泥」、編號5「1樓地磚(卡拉拉#0000000)」、編號6「1樓壁磚(鐵道壁磚#GD1200)」、編號7「2樓六角地磚(黃山石灰#33905)」、編號8「2樓壁磚(三洋霧白#50201)」、編號9「3樓地磚(黃山石灰#30785)」、編號10「3樓壁磚(黃山石灰白#30760)」；項次三「木作工程」：編號1「1F客廳天花板」、編號4「沙發背板牆」、編號6「廚房天花板」、編號7「廚房拉門封木皮板」、編號8「2F主臥天花板」、編號9「2F浴室天花板」、編號11「玻璃屋壁板」、編號12「隔間拉門封板」、編號13「3F客房天花板」、編號14「3F浴室天花板」、編號15「木地板架高」、編號16「背板牆」、編號17「1，3F冷氣管路包覆」；項次七「油漆」：編號1「全室牆面細刷」、編號2「木作部分刷漆」；項次十「木地板工程」：編號1「1F全室」、編號2「2F臥室(KD手刮)」、編號3「3F客房地面/走道」、編號4「3樓客房床鋪」；項次十一「廚具工程」:編號1「下廚」、編號2「上櫃」、編號3「檯面人造石」；項次十二「鐵工工程」：編號5「正面信元860型氣密窗」、編號9「室內婭管烤漆扶手」（下稱系爭A項目）之數量應為「被告所報價之數量」，鑑定報告D(現況數量及市場價格評估表) 項次二「土木工程」：編號2「2 樓浴室牆面整平」、編號2.1 「2 樓浴室地面加高」、編號3 「3 樓浴室牆面整平」、編號6 「1 樓壁磚( 鐵道壁磚#GD1200)」、編號7 「2 樓六角地磚( 黃山石灰#33905)」、編號8 「2 樓壁磚( 三洋霧白#50201) 」、編號9 「3樓地磚( 黃山石灰#30785) 」、編號10「3 樓壁磚( 黃山石灰白#30760) 」、編號11「2 樓浴室封窗」、編號12「2 樓浴室砌磚做收納」；項次三「木作工程」：編號4「沙發背板牆」、編號5 「造型隱藏門( 廁所門) 」、編號6「廚房天花板」、編號8 「2F主臥天花板」、編號9 「2F浴室天花板」、編號10「玻璃屋天花板」、編號11「玻璃屋壁板」、編號13「3F客房天花板」、編號1 4 「3F浴室天花板」、編號15「木地板架高」、編號16「背板牆」；項次四「系統櫃工程」：編號3 「收納高櫃(W239*H251/104/113*D47)」、編號4 「主臥衣櫃(W365*H243*D56) 」、編號5 「推門衣櫃(W244*H242*D71) 、編號6 「床邊被櫃(W331*H82*D39)」、編號7 「化妝桌櫃(W118*H82*D46)」、編號8 「化妝鏡櫃(W118*H90*D18)」、編號9 「浴室置物櫃(W150*H192*D32)」；項次五「鋁框拉門」：編號3 「主臥衣櫃拉門(W240*H240)」；項次六「玻璃工程」：編號2 「2F浴室淋浴隔間(W76*H205*0.8) 」、編號3 「3F浴室淋浴隔間(W61*H205*0.8)」；項次七「油漆」：編號2 「木作部分刷漆」；項次八「基本燈具LED 」：編號1 「大崁12cm」、編號2 「小崁5cm」、編號3 「鋁燈條」；項次十一「廚具工程」：編號5 「水龍頭」、編號6 「水箱高櫃」、編號8 「轉角五金」、編號9 「抽屜」、編號10「林內抽油煙機」、編號11「櫻花瓦斯爐」；項次十二「鐵工工程」：編號7 「二樓後方鋁推射窗+ 折疊式紗窗」、編號9 「室內婭管烤漆扶手」、編號10「二樓浴室不鏽鋼門框組」；項次十六「其他工程」：編號1「樓梯實木扶手工程」、編號2 「2F洗臉盆+ 實木板+ 不鏽鋼架」（下稱系爭B項目）之價格應為「被告所報價之價格；且被告之施工項目並無廚房流理檯面高低差、客廳電視架平台中央處有樹節且有明顯凹孔、右側有明顯開裂縫細、浴室水管修飾蓋無法遮蔽後方磁磚開口、磁磚接缝寬窄不一及壁磚不平整、浴室不鏽鋼門框與浴室門密合度不佳、樓梯扶手與相鄰之階梯踏板不足兩公分，明顯不合乎使用機能與人體工學等之瑕疵；另樓梯若有瑕疵，亦局部改善即可；此外，原告並無有因未驗收、瑕疵未改善、遲延返還備份鑰匙、鑑定須保持現況而不得居住之情形等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。 三、兩造不爭執事項： 　㈠原告為系爭建物之所有權人，被告經營上正裝修設計，商業 登記為上正實業社（獨資），被告承攬系爭建物之裝潢工程，兩造係口頭約定，並未簽有書面契約。 　㈡原告業已支付被告工程款336萬2,900元。其中包含洗衣機金 額8萬5,000元、吊扇代購金額1萬8,800元及保險櫃代購金額4,500元。不包含代購金額，本件原告已給付之工程款為325萬4,600元。 　㈢原告於110年3月5日寄發證物10之律師函請求修繕瑕疵、主張 減少價金及要求退還溢領金額。 　㈣原告再次於110年6月17日傳送LINE訊息要求修繕瑕疵，但被 告拒絕。 　㈤兩造就本件承攬工程尚未驗收。 　㈥被證1、2、4、9、14、15、16、17、24於雙方對話中，被告 確實有傳送該檔案給原告。 　㈦被告主張本件全部報酬為357萬9,000，其中包含以0000000元 *8%計算之管銷費用16萬4,128元（見被告提出之被證4第3頁下方所載）。357萬9,000元，扣除代購金額10萬8,300元（含洗衣機金額8萬5,000元、吊扇代購金額1萬8,800元及保險櫃代購金額4,500元），為347萬700元。 　㈧兩造line對話記錄被告詢問「…我想是不是在其他沒有收到管 理費的工程上我們可以酌收8%之管理費，妳同意嗎？」。 　㈨鑑定報告附件E之市場合理行情評估金額230萬7,142元，此金 額已內含一般合理之管理利潤所得。 　㈩鑑定報告認如樓梯扶手全部重新施作，則系爭工程全部修繕 費用為18萬6元、鑑定報告認如樓梯扶手局部改善，則系爭3工程全部修繕費用為11萬6,536元。 　若本件房屋有瑕疵，且該瑕疵致原告無法居住，則租金金額 為每月1萬元、請求期間為21月。 　被告於鳳山簡易庭請求給付承攬報酬案件（案號110年鳳簡5 號)111年2月24日言詞辯論時，當庭返還原告系爭房屋備份鑰匙。 　本件鑑定之日為112年3月1日，鑑定須保持現況。 四、本件之爭點： 　㈠先位： 　⒈兩造約定之工程款為實作實算或概數200萬元？ 　⒉若為總價承攬，原告得否主張超出概數減價？若可，減價金 額為何？ 　⒊被告之施工項目有無廚房流理檯面高低差、客廳電視架平台 中央處有樹節且有明顯凹孔、右側有明顯開裂縫細、浴室水管修飾蓋無法遮蔽後方磁磚開口、磁磚接缝寬窄不一及壁磚不平整、浴室不鏽鋼門框與浴室門密合度不佳、樓梯扶手與相鄰之階梯踏板不足兩公分，明顯不合乎使用機能與人體工學等之瑕疵？ 　⒋承3，樓梯若有瑕疵，是全部重新施作，抑或局部改善即可？ 　⒌原告是否因未驗收、瑕疵未改善、遲延返還備份鑰匙、鑑定 須保持現況而不得居住？㈡備位：⒈系爭A項目之數量應為「被告所報價之數量」，抑或「現況數量」？⒉系爭B項目之價格應為「被告所報價之價格」，抑或「行情評估之價格」？⒊被告之施工項目有無廚房流理檯面高低差、客廳電視架平台中央處有樹節且有明顯凹孔、右側有明顯開裂縫細、浴室水管修飾蓋無法遮蔽後方磁磚開口、磁磚接缝寬窄不一及壁磚不平整、浴室不鏽鋼門框與浴室門密合度不佳、樓梯扶手與相鄰之階梯踏板不足兩公分，明顯不合乎使用機能與人體工學等之瑕疵？⒋承3，樓梯若有瑕疵，是全部重新施作，抑或局部改善即可？⒌原告是否因未驗收、瑕疵未改善、遲延返還備份鑰匙、鑑定須保持現況而不得居住？ 五、本院之判斷： 　㈠先位： 　⒈兩造約定之工程款為實作實算或概數200萬元？ 　⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。民法第490條第1項、第491條分別定有明文。兩造就系爭施工合約係採總價承攬或實作實算結算工程款一節迭有爭執。關於承攬報酬計算方式，工程實務上大致可區分為「總價承攬」及「實作實算」二類；所謂「總價承攬」，係指承攬契約雙方以締約時所預估各項履約標的之數量、單價統計出之價額為固定之報酬，除非辦理變更設計或追加減工程，定作人於承攬人完成工作後，應支付該固定之報酬，承攬人則必須在約定之總價下完成所有工作，縱各別履約項目有所增減，雙方亦不互為找補；所稱「實作實算」，係依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量結算給付報酬，實際施作數量及報酬價額，須至最後實際完工結算後方能確定。又總價承攬契約係承攬人與定作人間就工作數量、金額預先為風險分配，就預估數量與實際完成數量差異在一定範圍內（通常為10%）之差額，不為找補；實作實算契約則無此問題。是承攬契約當事人間倘未明示依總價承攬之方式結算報酬，即應依實際完成工作之數量計酬，始符民法第490條、第491條規定意旨。 　⑵本件原告雖主張系爭工程為總價承攬，非實作實算等語，然 系爭工程兩造係口頭約定，並未簽有書面契約等情，業如前述，又觀諸兩造間之單據，亦均未有總價承攬或以一定金額為承攬報酬之記載，而證人王彥智到庭證稱：「（問：你剛剛提到工程款要控制在200萬以內，總價是否以此為上限？）一般裝潢房子，對方問希望預算多少做這個房子，我們跟他說預算多少，這不就是總價承攬嗎...。（問：所以你認為這件是總價承攬？）因為他一開始問我們預算多少，就是總價承攬。（問：所以你意思是當時簽約時，被告問你預算多少，你回答一個總價金額，就是總價承攬的意思？）是。（問：付款方式有講好被告做到哪邊，請你們付款就付款？）他一開始沒有說他是怎麼請款，等了半年之後到了泥做，跟我們說預計何時要進場，要先匯款給被告，原告就找時間把款項匯款給被告。（問：被告請你們匯款，原告就匯款？）是。（問：當時有特別說是實作實算，或總價承攬？）沒有講是實作實算。（問：有無講總價承攬？）他一開始有問我們預算多少，這就是總價承攬。（問：他問你預算多少，你認為就是總價承攬的意思？）是。（問：你說對方沒有特別說實作實算？）沒有聽過。（問：當時有無聽到總價承攬？）沒有。（問：這件講好的方式，就是對方問你們預算多少？）是等語（見本院卷三第156至159頁），依證人所述，顯見兩造當時並未有明確約定採總價承攬之方式結算。 　⑶而系爭房屋之系爭工程施作範圍涵蓋系爭房屋1至4樓，包含 拆除工程、土木工程、木作工程、系統櫃工程、鋁框拉門工程、玻璃工程、油漆工程、基本燈具LED工程、水電工程、木地板工程、廚具工程、鐵工工程、冷氣工程、衛浴工程、燈飾工程、弱電工程、窗飾工程，其施作項目多且繁雜（見外放之系爭鑑定報告第207至217頁）。兩造於系爭工程施作前並未約明施作範圍、項目、所用材料品牌及其型號等事項之具體內容。而總價承攬契約既在一「包價」概念下完成圖說及規範所需之工作，圖說及規範之工作項目不僅提供承攬人估價之依據，亦為日後規範承攬人應盡之契約責任範圍。兩造卻未確認應完成工作內容之詳細規範和圖說，供被告於承攬系爭工程前就整個工程施作項目、是否供料予以評估，按施作成本及施工期間可能影響成本之各種狀況，計算出自己可能之成本與利潤，以為報價，顯與總價承攬契約之特性有違。且依證人前開證述，原告僅告知被告其預算在200萬元，並非約定系爭工程為總價承攬，自難認兩造締約時已約定以總價承攬之方式。 　⑷再參酌原告與被告配偶間往來之LINE通訊軟體對話紀錄（件 本院卷一第107至186頁），在108年9月25日詢問衛浴配件要原告選定亦或被告配搭（見對話紀錄編號58）、108年10月23日討論大門換新或修改內容（見對話紀錄編號68）、在109年2月12日表示差不多要進行討論內部裝修工程（見對話紀錄編號79）、109年7月31詢問陽台玻璃款式（見對話卷第123頁）、109年9月8日詢問廚具門板（見對話紀錄編號136）、109年10月18日詢問人造石（見對話紀錄編號144）、109年10月12日詢問主臥床邊拉門衣櫃材質（見對話紀錄編號148）、109年10月24日告知監視器原告自行找廠商（見對話紀錄編號176）、109年11月17日詢問燈飾及壁燈要原告選定亦或被告配搭（見對話紀錄編號204）、109年12月3日告知捲簾之挑選（見對話紀錄編號240）。足認108年9月25日後，兩造尚就廚具、人造石材料、玻璃款式等進行確認。且由原告於110年1月7日表示「…工程項目進行也差不多快完成了，可以麻煩你們把總金額花費的明細表，給我嗎…」等語（見對話卷第261頁），益徵兩造就實際工程金額尚須進行最後之確認與結算，兩造並未約定被告應以200萬元固定額完成所有契約工作。原告既未能就兩造約定系爭工程為總價承攬一節舉證以實其說。揆諸首開說明，系爭工程當以實際完成工作之數量為依據計算報酬。則被告抗辯兩造間就系爭工程工程款係約定以實作實算之方式計算，應屬可採。 　⒉承上所述，本件為實作實算，因此先位部分其餘爭點毋庸審 究 。 　㈡備位： 　⒈系爭A項目之數量應為「被告所報價之數量」，抑或「現況數 量」？系爭B項目之價格應為「被告所報價之價格」，抑或「行情評估之價格」？被告之施工項目有無廚房流理檯面高低差、客廳電視架平台中央處有樹節且有明顯凹孔、右側有明顯開裂縫細、浴室水管修飾蓋無法遮蔽後方磁磚開口、磁磚接缝寬窄不一及壁磚不平整、浴室不鏽鋼門框與浴室門密合度不佳、樓梯扶手與相鄰之階梯踏板不足兩公分，明顯不合乎使用機能與人體工學等之瑕疵? 　⑴本件經本院囑託高雄市室內設計裝修商業同業公會鑑定(下稱 裝修同業公會)鑑定系爭工程之施作數量、單價、施作結果有無瑕疵等為鑑定及補充鑑定後，鑑定結果如鑑定報告所示(詳見鑑定報告書(另外放)在卷可憑。本院審酌系爭鑑定報告及補充鑑覆函文所載如附件所示鑑定結論，已詳予說明其認定理由，並檢附相關照片及資料(均詳參系爭鑑定報告書及函文)，經核並無不當，且鑑定鑑關之立場較為客觀，應可憑採。是系爭A項目之數量應為鑑定報告結果所列之「現況數量」，系爭B項目之價格應為報告結果所列之「行情評估之價格」（見鑑定報告207至217頁），系爭工程確有廚房流理檯面高低差、客廳電視架平台中央處有樹節且有明顯凹孔、右側有明顯開裂縫細、浴室水管修飾蓋無法遮蔽後方磁磚開口、磁磚接縫寬窄不一及壁磚不平整、浴室不鏽鋼門框與浴室門密合度不佳、樓梯扶手與相鄰之階梯踏板不足兩公分，明顯不合乎使用機能與人體工學等之瑕疵（見鑑定報告第7至15頁）。 　⑵又被告雖抗辯系爭工程並無瑕疵，惟僅抗辯天然實木本有樹 節，裂縫亦屬自然現象，浴室水管僅美觀之瑕疵，並不影響使用，磁磚接縫2mm僅屬誤差，因此非瑕疵，浴室門有縫隙，但原告乃自行居住不影響使用云云，然美觀之瑕疵亦屬瑕疵，且即便系爭房屋乃原告自住，亦無礙於浴室門有縫隙之瑕疵，誤差即為瑕疵等，均經鑑定報告鑑定明確，被告前開所述並不可採；被告雖另抗辯因現場佈滿木作、系統櫃、家具等裝潢項目，因此無法精準測量系爭A項目之吋或坪數云云，然即便有木作、系統櫃及家具，亦無礙於現場數量之清點，被告抗辯因而當然無法精準測量云云，並未提出證據以實其說，難認可採。被告另抗辯兩造已就單價達成合意，被告有LINE傳送估價單予原告，原告同意才施作，因此應依「被告所報價之價格」計算單價云云，然原告主張前開估價單並未有品牌、規格，因此就契約必要之點之品牌、規格並未達成一致，難認對單價兩造有合意云云。而兩造間之系爭工程為實作實算，並非總價承攬業如前述，而兩造今就系爭工程施作之單價有無合意有爭執，且前開估價單上亦未有品牌、規格，兩造對於品牌規定之必要之點若尚未有合意，則對單價亦難認確有合意。而就被告施作之系爭工程，經本院送裝修同業公會鑑定施作之單價、金額為何，裝修同業公會以一般市場行情評估後，認系爭B項目之價格應為鑑定報告第205至217頁所載之「行情評估之價格」，本院認鑑定報告所鑑定之單價應屬可採。 　⒋承3，樓梯若有瑕疵，是全部重新施作，抑或局部改善即可？ 　　原告雖主張樓梯扶手需全部更換云云，然鑑定報告已載明， 可以實木扶手局部修改、樓梯踏板局部修改、扶手及踏板打磨修整上漆作業等方式，對樓梯扶手做局部改善（見鑑定報告第頁15），則原告主張樓梯扶手之修改需全部重新施作，無法局部改善云云，並無理由。 　⒌原告是否因未驗收、瑕疵未改善、遲延返還備份鑰匙、鑑定 須保持現況而不得居住？ 　⑴另按承攬人所為不完全給付造成之損害可分為瑕疵損害與瑕 疵結果損害。前者，係指承攬人完成之工作本身有瑕疵，對工作本身發生之損害，乃定作人履行利益之減損，依民法第227條第1項規定，定作人得依關於給付遲延之規定行使其權利，即可補正者，仍應經催告程序行使權利；後者，則指因承攬人完成之工作瑕疵，對於定作人之人身或該工作以外之其他財產等固有法益，所造成之損害。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，該項損害賠償請求權雖屬債務不履行責任（不完全給付）之性質，惟所規定損害賠償不包括瑕疵結果損害在內（最高法院110年度台上字第2525號判決意旨參照）。原告固主張被告應賠償無法居住之租金損失21萬元。然揆諸前揭說明，民法第495條第1項規定之損害賠償請求權雖屬債務不履行責任（不完全給付）之性質，惟所規定損害賠償不包括瑕疵結果損害在內，亦即並不包括因承攬人完成之工作瑕疵，對於定作人之人身或該工作以外之其他財產等固有法益，所造成之損害。本件原告請求之租金損失，既屬工作以外之其他財產等固有法益之損害，自非包括在得依民法第495條第1項規定請求賠償之範圍內。 　⑵此外，原告主張被告應給付施工期間無法居住而支出之租金損失21萬元部分，係以未驗收、遲延返還備份鑰匙、鑑定須保持現況而不得居住等為理由，然系爭工程已完工，即便未驗收亦無礙於現場之居住；而鑑定雖須保持現狀，但若僅居住使用，並非工程之施作，並無礙於鑑定機關之鑑定；且即便未返還備份鑰匙，系爭房屋仍可居住，原告前開主張，並非均造成系爭房屋不可居住之理由。此外，原告雖又主張因有瑕疵未修繕，因此不得居住，然原告主張之瑕疵為；廚房流理檯面高低差、客廳電視架平台中央處有樹節且有明顯凹孔、右側有明顯開裂縫細、浴室水管修飾蓋無法遮蔽後方磁磚開口、磁磚接缝寬窄不一及壁磚不平整、浴室不鏽鋼門框與浴室門密合度不佳、樓梯扶手與相鄰之階梯踏板不足兩公分，明顯不合乎使用機能與人體工學等之瑕疵，則依原告所主張之瑕疵，或為美觀，或為使用上之不方便，但均未造成系爭房屋不得居住 ，因此，尚難認有原告所主張無法居住於系爭房屋之情事，是原告此部分之主張，難認有據。 　6.綜上，本件原告可請求之金額為不當得利34萬426元、瑕疵 減價11萬6,536元，共計45萬6,962元（計算式：34萬426元+11萬6,536元=45萬6,962元）。 六、綜上所述，原告先位聲明依民法第506條第2項、第179條、 第494條本文、第495條第1項請求被告給付原告186萬706元，及其中156萬5,900元自110年11月25日起，其餘29萬4,806元自113年9月9日自113年8月21日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。惟原告備位依民法第179條、第494條本文、第495條第1項，請求被告給付45萬6,962元，及自113年8月21日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，核屬有憑，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。 七、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告備位之訴勝訴部分，合於法律規定，爰就原告及被告分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告先位之訴及其餘備位之訴敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依據，應併駁回之。　　 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與本件判斷結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　民事第一庭　法　　官　韓靜宜 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書 記 官　陳冠廷