確認合夥關係不存在

臺灣高雄地方法院民事判決 112年度簡上字第10號 上 訴 人 洪日富 訴訟代理人 黃敏哲律師 陳彥姍律師 被上訴人 林子淳 法定代理人 林家瑞 訴訟代理人 陳樹村律師 黃政廷律師 上列當事人間確認合夥關係不存在事件，上訴人對於民國111年1 1月25日本院高雄簡易庭110年度雄簡字第1681號第一審判決提起 上訴並為訴之變更，本院於113年11月26日言辯論終結，判決如 下： 　　　主　　　文 上訴人變更之訴駁回。 變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。 　　　事實與理由 甲、程序事項 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但基礎事 實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文，而依同法第436條之1第3項、第446條第2項，簡易訴訟程序之上訴程序亦準用之。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因此而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判決參照）。 二、查上訴人甲○○起訴聲明：㈠確認兩造間共同經營益大商務旅 館（統一編號：00000000號；下稱益大商旅）之合夥關係不存在；㈡被上訴人乙○○應將登記其名下益大商旅之出資額新臺幣（下同）2萬元移轉登記予甲○○（原審卷第9頁），其後於原審變更聲明為：乙○○應將登記其名下益大商旅之出資額2萬元移轉登記予甲○○（原審卷第547頁）；原審判決甲○○敗訴後，其不服而於民國111年12月19日提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡乙○○應將登記其名下益大商旅出資額2萬元移轉登記予甲○○（本院卷第11頁）；甲○○復於本院審理時變更上訴聲明：確認兩造間共同經營益大商旅之合夥關係不存在（本院卷第251、310頁），是以甲○○所為前開上訴聲明之變更，核屬基於同一基礎事實，依前揭規定，應予准許。至於甲○○原聲明請求乙○○應將登記其名下益大商旅出資額2萬元移轉登記予甲○○部分之訴，因其上訴聲明之變更合法，已非屬本件繫屬範圍，先予敘明。 三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存在與否不明確，原告主觀上認其法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態能以確認判決將之除去者言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。 四、查甲○○原主張其與乙○○間就乙○○所有益大商旅出資額2萬元 借名登記法律關係不存在，請求乙○○應將登記其名下益大商旅出資額2萬元移轉登記予甲○○，其後於本院主張洪曉貞未得合夥人甲○○同意，而贈與益大商旅出資額2萬元予乙○○，因洪曉貞未得全體合夥人之同意，自不得將其所有出資額2萬元轉讓予乙○○，是以益大商旅之合夥人是否有乙○○即不明確，對益大商旅之經營有所影響，堪認有確認利益存在。 乙、實體事項 一、甲○○起訴主張： 　㈠甲○○與乙○○之母洪曉貞為兄妹，被繼承人曾姿惠於98年12月3 0日死亡，曾姿惠之繼承人為配偶洪金循、子女即訴外人洪有奇、甲○○、洪曉貞等4人；曾姿惠死亡後，其遺有址設高雄市○○區○○○路000號之益大商務旅館（下稱益大商旅），及該商旅建物坐落之基地（下稱系爭房地）；嗣於99年間，洪金循、洪有奇、甲○○、洪曉貞簽訂協議書（下稱甲協議書）約定益大商旅經營權及系爭房地均按每人應繼分4分之1比例分歸取得，惟洪曉貞繼承部分乃借用甲○○名義，洪金循繼承部分借用洪有奇名義為繼承登記，並由洪有奇出名登記為益大商旅負責人，但委託洪金循負責經營。 　㈡嗣洪金循於106年10月15日死亡，繼承人為洪有奇、甲○○、洪 曉貞3人，嗣於107年5月30日甲○○與洪曉貞分別簽訂協議書（下稱乙協議書）及合夥契約書，前者約定由洪曉貞繼承自洪金循而取得系爭房地所有權應有部分3分之1，並借名登記於甲○○名下；後者則約定益大商旅資本額為100萬元，由甲○○與洪曉貞各出資50萬元。另甲○○與洪有奇間確認合夥執行人訴訟，業於109年3月30日經本院以107年度訴字第698號成立和解（下稱系爭和解），甲○○願給付洪有奇5800萬元，洪有奇則願協同辦理益大商旅由合夥變更為上訴人獨資之商業登記，並向高雄市政府辦理旅館業轉讓程序，及自107年3月13日起退出益大商旅合夥關係，不再就益大商旅合夥關係及經營事業主張任何權利，並將系爭房地所有權（權利範圍均為2分之1）移轉登記予甲○○，同時甲○○亦已給付洪曉貞180萬元使其退夥，洪曉貞則以「第三人」名義參與系爭和解，至此益大商旅實質已為甲○○獨資經營之事業。 　㈢甲○○為免辦理前揭變更商業登記之清算申報及解散等繁瑣程 序，另於109年4月15日與乙○○及其法定代理人洪曉貞簽立合夥契約書，約定由甲○○登記為負責人，並表明益大商旅資本額100萬元，分別登記為甲○○出資98萬元，及借用乙○○名義出資2萬元，並已於翌日即109年4月16日向高雄市政府辦理商業登記獲准。惟乙○○並無實際出資，亦未共同參與益大商旅經營，兩造間並無合夥關係存在等語，為此，爰依民法第87條第1項、類推適用第541條第2項規定，提起本件訴訟，並於原審聲明：乙○○應登記其名下益大商旅之出資額2萬元移轉登記予甲○○。 二、乙○○則以：兩造間就益大商旅合夥事業並無借名登記關係存 在，乙○○所占益大商旅出資額2萬元部分，係由母親洪曉貞繼承自其父母即曾姿惠、洪金循而取得，嗣於107年5月30日洪曉貞與甲○○簽立系爭乙協議書，約定由洪曉貞與甲○○各占出資額2分之1即50萬元合夥經營益大商旅，其後洪曉貞因債務問題，復於109年4月15日將其名下50萬元出資額，其中48萬元借名登記於甲○○名下，其餘2萬元則贈與乙○○而登記於其名下，而成為益大商旅之合夥人，甲○○對此亦知之甚詳，兩造間無借名登記關係存在等語置辯，並聲明：甲○○於第一審之訴駁回。 三、原審判決甲○○敗訴，甲○○不服提起上訴，除援引原審主張， 並陳稱：甲○○不爭執其與洪曉貞間就益大商旅有合夥關係存在，但洪曉貞於另案臺灣高等法院高雄分院112年度上字第130號確認營業讓與關係存在事件（下稱系爭上字事件）113年5月3日準備程序中證稱：其將益大商旅2萬元出資額贈與乙○○，兩造間就益大商旅合夥關係不存在等語，並變更訴之聲明為：確認兩造間共同經營益大商旅之合夥關係不存在；乙○○則聲明：甲○○變更之訴駁回。 四、兩造不爭執事項（本院卷第184-186頁） 　㈠曾姿惠、洪金循為夫妻（先後於98年12月30日、106 年10月1 5日死亡），其2人為洪曉貞、甲○○、洪有奇父母，乙○○為洪曉貞之子。 　㈡曾姿惠於98年12月30日死亡，繼承人為其配偶洪金循、子女 洪有奇、甲○○、洪曉貞；而曾姿惠死亡後，99年間洪金循、洪有奇、洪曉貞、甲○○簽訂系爭甲協議書，約定上開4人就曾姿惠之遺產應繼分各為4分之1 ，系爭房地及益大商旅之經營權暨附屬財產，均按各人應繼分取得，但洪曉貞借用甲○○名義辦理繼承登記，而洪金循則借用洪有奇名義辦理繼承登記，有系爭甲協議書在卷可佐（原審卷第109-115頁）。 　㈢益大商旅營業址所在之系爭房地原為曾姿惠所有，99年4月16 日以分割繼承為原因移轉登記予甲○○、洪有奇，應有部分各2分之1；洪有奇再於110年2月4日以買賣為原因將其應有部分移轉登記予甲○○，有系爭房地之土地及建物登記謄本、異動索引在卷可參（本院卷第136-161頁）。 　㈣益大商旅之設立暨變更登記狀況如下（本院卷第163-167頁） ： 　1.92年11月19日設立登記，組織為獨資，負責人為曾姿惠，出 資額為100萬元。 　2.95年8月16日變更負責人為訴外人蕭永芬，組織為獨資，出 資額為100萬元。 　3.95年9月6日變更負責人為訴外人曾姿惠，組織為獨資，出資 額為100萬元。 　4.99年5月19日辦理繼承登記，並變更組織為合夥、負責人為 洪有奇、上訴人，出資額各50萬元。 　5.109年4月16日辦理負責人、合夥人變更，負責人為上訴人、 乙○○，出資額各98萬元、2萬元。 　㈤甲○○、洪有奇於99年5月13日簽立合夥契約書，雙方約定就益 大商旅資本額100萬元，雙方出資額各占50萬元，有該合夥契約書在卷可憑（原審卷第15頁）。 　㈥洪金循於106年10月15日死亡，繼承人為其子女洪有奇、甲○○ 、洪曉貞。 　㈦甲○○、洪曉貞於107年5月30日簽訂系爭乙協議書，雙方約定 洪曉貞自洪金循繼承而得之應繼分3分之1，借名登記於甲○○名下，有系爭乙協議書附卷可查（原審卷第117-118頁）。 　㈧甲○○、洪曉貞於107年5月30日亦簽訂合夥契約書，雙方約定 益大商旅資本額為100萬元，並由甲○○、洪曉貞出資額各50萬元，有該合夥契約書附卷可查（原審卷第119-120頁）。 　㈨甲○○、乙○○於109年4月15日簽立合夥契約書，雙方約定益大 商旅資本額100萬元，分別由甲○○占98萬元、乙○○占2萬元，甲○○並以前揭內容辦理商業登記，於109年4月16日獲登記核准，有該合夥契約書、商業登記基本資料在卷可查（原審卷第21頁、本院卷第117頁）。 　㈩甲○○前對洪有奇提起確認合夥執行人等訴訟，甲○○、洪有奇 、洪曉貞於109年3月30日成立和解，而該和解筆錄第5條載明洪有奇承認於107年3月13日已退出益大商務旅館合夥關係等語，有該和解筆錄附卷可憑（原審卷第16-18頁）。 五、兩造爭點 　　甲○○請求確認兩造間共同經營益大商旅之合夥關係不存在， 是否有理由？ 六、本院之判斷 　　甲○○抗辯洪曉貞贈與益大商旅出資額2萬元予乙○○，未得全 體合夥人之同意，因此兩造間就益大商旅之合夥關係不存在等語，然查： 　㈠按合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股分轉讓 於第三人。但轉讓於他合夥人者，不在此限；法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。民法第683條、第71條分別定有明文。 　㈡洪曉貞就其先後繼承曾姿惠、洪金循所遺益大商旅之出資額 部分，均借名登記予甲○○名下，而洪金循繼承曾姿惠所遺益大商旅出資額部分，則借名登記於洪有奇名下，因此甲○○、洪有奇於99年5月13日簽立合夥契約書，約定就益大商旅資本額100萬元，出資額各占50萬元；又依系爭和解筆錄第5條之約定，洪有奇承認其自107年3月13日退出益大商旅之合夥關係；另甲○○、洪曉貞於107年5月30日簽訂合夥契約書，雙方約定益大商旅資本額為100萬元，並由甲○○、洪曉貞出資額各50萬元之事實，均為兩造所不爭執；可知洪曉貞所有益大商旅之出資額自始借名登記於甲○○名下，而洪有奇既於107年3月13日即已退出益大商旅合夥關係，甲○○、洪曉貞復於107年5月30日簽立合夥契約書，雙方約定出資額各50萬元，因此自107年5月30日起，益大商旅之合夥人即為甲○○、洪曉貞無訛，僅洪曉貞所有出資額50萬元仍借名登記於甲○○名下，洪曉貞若欲轉讓出資額予第三人，仍需取他合夥人即甲○○之同意。 　㈡洪曉貞於系爭上字事件113年5月3日準備程序中證述：我有益 大商旅實質上股份，出資額比例48%，乙○○所有出資額2%是我轉讓給他的，這是在我大哥洪有奇退出時，我與二哥甲○○及乙○○去登記合夥契約時，我贈與乙○○等語（本院卷第277-279頁）；而乙○○對其所有益大商旅出資額2萬元係因洪曉貞贈與而取得一事，亦陳明在卷（本院卷第124頁）；又甲○○、乙○○於109年4月15日簽立合夥轉讓同意書（本院卷第277-287頁），雙方約定益大商旅資本額100萬元，分別由甲○○占98萬元、乙○○占2萬元，甲○○並以前揭內容辦理商業登記，於109年4月16日獲登記核准等情，亦為兩造所不爭執；而洪曉貞所有出資額50萬元始終借名登記於甲○○名下，益大商旅之合夥人為甲○○、洪曉貞一節，業已說明如前，若甲○○不同意洪曉貞將其所有出資額2萬元贈與乙○○，依常理甲○○不會簽立上開合夥轉讓同意書，事後亦不會持該同意書及乙○○之法定代人洪曉貞出具之未成年子女商業登記法定代理人同意書，辦理益大商旅合夥之商業登記（本院卷第293、295、117頁），顯見甲○○對洪曉貞贈與益大商旅出資額2萬元予乙○○一事，當知之甚詳，而於上開合夥轉讓同意書簽名，是以乙○○為益大商旅之合夥人，應堪以認定，甲○○前開主張，難認有據，不予採認。 七、綜上所述，甲○○依民事訴訟法第247條規定，請求確認兩造 間共同經營益大商旅之合夥關係不存在，為無理由，自不應准許，應予駁回。又本件因甲○○在本院為訴之變更合法，本院依甲○○變更之訴為裁判，原審判決即當然失效，附此敘明。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於 判決之基礎及結果均無影響，無庸一一論列，附此敘明。 據上論結，本件變更之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　民事第五庭審判長 法　官　 王耀霆 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　 周玉珊 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　 賴寶合 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　 許雅惠