期貨交易法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 112年度金上訴字第180號 上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 蔡文卿 郭敏慧 共 同 選任辯護人 林畊甫律師 柯彩燕律師 上列上訴人因被告期貨交易法案件，不服臺灣高雄地方法院111 年度金訴字第67號，中華民國112年3月22日第一審判決（起訴案 號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第5233號），提起上訴及 上訴後移送併辦（臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第11213號、 113年度偵字第10636號），本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 蔡文卿、郭敏慧共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之 非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪，各處有期徒刑陸 月，均併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟 元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣貳萬肆仟貳佰零參元共同沒 收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、蔡文卿與郭敏慧為夫妻，其等明知外匯保證金交易業務，屬 於期貨交易法所定「槓桿保證金交易」之期貨交易，非經主管機關之許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業及其他期貨服務事業。緣馬來西亞籍男子陳康嵊（尚未經檢察官追訴）來臺推廣名為「米得（MIDASAMA，網址為：www.midasama.com）」之外匯保證金網路交易平台（下稱米得平台），對外招攬不特定人至該平台進行「外匯保證金」交易，宣稱由「米得平台」與來自世界各地、真實年籍不詳、具有穩定獲利能力操盤手簽約後，每日由7組操盤手進行外匯交易，另與在馬來西亞、泰國與香港註冊登記之證券商PrutonFX（下稱「普頓」）及於賽普勒斯註冊登記之證券商Daweda（下稱「大匯」）合作，每日由上開與「米得平台」合作之操盤手以操盤手自身資金進行「外匯保證金」交易。投資會員需在「米得平台」註冊登記取得「米得平台」帳戶（即會員資格）及下載「MT4」智能交易程式（英文名為「Metatrader4」，下稱「MT4」）至手機，再透過「米得平台」選擇上述7組之內的特定操盤手進行跟單（即全權委託該操盤手執行「外匯保證金」交易），每次選擇1組操盤手期限為半年或1年，而操盤手績效每月結算。另加入米得平台之投資人購買點數，點數換算等同美金1元之米得點數1點為單位，投資人購買點數並選定操盤手後，每月獲利亦由平台給付點數，投資人可選擇再投入或換回新臺幣。惟投資入金匯率固定為35：1（即入金1萬美金需繳納新臺幣35萬元），出金及領取每月獲利之匯率固定為31.5：1（即兌換「米得」1點僅能取回新臺幣31.5元）。另視投資者投資金額多寡，區分投資獲利中之60％或70％歸會員所有，其餘40％或30％獲利的15％、10％則作為市場分紅獎金。此外，會員如推薦他人加入米得平台，可再依照其所屬體系之「代」數，自上開市場獎金中獲取30％至2.5％不等之獲利分紅。蔡文卿、郭敏慧加入「米得平台」參與投資後，明知該平台未經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可從事期貨經理事業，亦知悉其等未經金管會許可得為期貨交易輔助人，竟與陳康嵊共同基於非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之集合犯意聯絡，自民國106年起，在址設高雄市○○區○○街00號其等共同經營之雜貨店內公告其等投資「米得平台」逐月投資獲利情形，藉以此對外招攬如附表所示投資人（付款日期、金額、方式均詳如附表）加入成為米得平台之會員從事期貨交易，並協助投資人在「米得平台」上註冊開戶、發放投資人獲利及受理出金之申請而共同非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業。蔡文卿、郭敏慧因而獲得犯罪所得新臺幣（下同）2萬4,203元。 二、案經連素華、張勤竣、楊明晃、李榮盛訴由高雄市政府警察 局三民第一分局、羅玉青訴由嘉義縣警察局中埔分局報告高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 　　理　由 壹、程序事項　　 　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引具傳聞性質之審判外供述證據，檢察官、被告蔡文卿、郭敏慧及其等辯護人於本院審判程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷二第226至227頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。 貳、實體部分　　 一、訊據被告蔡文卿、郭敏慧固不否認有投資米得平台等情，惟 堅決否認有何招攬他人從事期貨投資犯行，均辯稱：告訴人連素華知悉我們有投資米得平台，想要投資獲利，才向我們詢問，並且拿現金請我們幫忙投資米得平台，我們未主動招攬連素華投資米得平台。其餘告訴人楊明晃、張勤竣及李榮盛都是連素華的朋友，是連素華向他們介紹，他們也有興趣要投資，才由連素華帶他們來找我們幫忙操作投資等語。辯護人則為被告2人辯以：㈠米得平台集團會安排讓投資者出國旅遊，參觀該平台宣稱之外國銀行，致使被告2人深信該平台經營項目一切合法，故其等僅係投資之被害人。㈡被告2人係因在與連素華聊天過程中，談及業外投資話題，連素華向其等詢及有何業外投資管道，其等始被動分享米得平台資訊，未有對外招攬他人投資之舉。㈢被告2人於雜貨店門口張貼之紅色紙張，係家族成員投資米得平台之紀錄，製作時點晚於連素華投資米得平台之時間，且該紅紙係因被告2人開設雜貨店內貨物甚多，無多餘空間可放置該紅紙，故將之張貼於背對店門口近天花板的氣窗處，一般正常人根本不會朝氣窗方向看到該紙張，該紅色紙張自非供宣傳所用。㈣被告2人固有收受連素華交付投資米得平台之款項，然此係因為投資該平台，須將資金匯往國外，購買平台專用點數，如此需要花費額外手續費，因米得平台中每個人均可自由轉讓點數，故投資人為節省手續費及時間，多會向其他投資人購買點數，是連素華係向被告2人購買帳戶內之米得點數，過程中被告2人均未從中獲利，自無經營期貨行為等語。 二、經查： 　㈠被告蔡文卿、郭敏慧因馬來西亞籍男子陳康嵊來臺推廣米得 平台，曾於106年間加以投資，且其等並無從事證券商、期貨商、證券投資信託事業或證券投資顧問事業之業務人員之事實，業據被告2人坦承在卷明確。又依金管會109年5月28日金管證投字第1090342337號函文記載：「四、查米得投資平台（MIDASAMA）非屬本會核准得經營證券投資信託業務之事業，不得募集證券投資信託基金及擔任銷售機構，亦非屬經本會核准或申報生效得於中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之事業。五、蔡文卿、郭敏慧查無於證券商、期貨商、證券投資信託事業或證券投資顧問事業業務人員之紀錄。」有上開函文在卷可參（見偵卷第23至24頁）。另米得平台係以前揭事實欄所載營運模式對外宣傳等情，亦有該平台宣傳資料等件存卷可稽（見偵卷第173至198頁），此部分事實可先認定。 　㈡被告蔡文卿、郭敏慧有向告訴人連素華等5人招攬投資，再經 連素華等5人出款投資米得平台等情，經說明如下： 　⒈證人即告訴人連素華於警詢及偵查中證稱略以：被告蔡文卿 、郭敏慧從106年間就開始向我遊說，說米得平台可投資基金、外幣、礦業等，每個月都有9至10%的投資報酬率，投資1萬美金就有500元美金的獲利，若投資失利，則有10%的停損點，並且可隨時解約，我一直到108年才考慮投資，並且在108年6月24日拿了21萬、7月10日拿105萬、9月17日拿10萬5000元到被告2人經營之雜貨店交付，再以35萬元新台幣兌換1萬元美金（米得）點數的方式，由被告2人去操作投資，我把錢給他們，他們每月計算紅利給我，並請我去他們家拿現金，分別在7月4日領取1,680元、9月5日領7萬5,222元、10月4日領8萬6,450元、11月7日領7萬3870元、12月11日領6萬8,730元等語（見警卷第25至31頁、偵卷第153至154頁）；於審理時亦證稱略以：被告蔡文卿、郭敏慧從106年就開始問我有沒有意願加入投資，說利潤很好，每個月都可以領很多錢，他們這樣跟我說了2年，我才加入。他們兌換的方式，是3萬5,000元兌換1,000美金，我總共前後拿了130多萬給被告2人，他們就每個月叫我到他們經營的雜貨店領錢，我總共領過4次，大概前後領了約30萬左右，等到投資的第4個月，他們就跟我說「爆倉」，我立刻說我要退出，要拿回我的錢，我賺得也不要了，他們就叫我自己去找銀行。他們就是一直在招攬人家投資，並且用一個白板寫他們的獲利數字給人家看，吸引人家投資等語（見原審院卷㈠第129至134頁、137頁），並提出連素華投資米得平台獲利款項明細（偵卷第51頁）、被告2人在其經營雜貨店住處張貼獲利海報之照片為證（見偵卷第71頁）。 　⒉證人即告訴人張勤竣於警詢中證稱略以：我在108年8月2日至 被告蔡文卿、郭敏慧經營之雜貨店，他們遊說我投資米得平台，參與基金投資外幣、礦業等，每個月獲利都有7至9%的投資報酬率，投資失利有10%的停損點，並可隨時解約，一直到108年12月20日，被告蔡文卿就傳訊息說我的本金因投資虧損變成負債等語（見警卷第53至56頁）；於原審審理時證稱略以：我有一次在聚會裡，聽到連素華提到米得平台，就與連素華一起去被告蔡文卿及郭敏慧的雜貨店做更深入的瞭解，被告郭敏慧就畫一個圖給我看，說投資多少，每月就獲利多少，當下我決定投資，因為跟被告2人不熟，就將3萬5,000元交給連素華，沒有任何的投資憑證跟收據，而被告郭敏慧就開一個帳號給我，教我登入帳號用手機看每天的交易數，後來我第1個月有到被告蔡文卿、郭敏慧家中領取獲利1,000多元，等到有一天這網站就突然當機看不到，連素華就跟我說倒了等語（見原審院卷㈢第51至56頁）。 　⒊證人即告訴人楊明晃於警詢、偵訊則證稱略以：我跟連素華 是同事，當初被告蔡文卿有向連素華招攬，但連素華對投資不清楚，因此來詢問我的意見，於是我跟連素華一起去被告蔡文卿家中瞭解投資，他們有拿出宣傳單，說每個月獲利都有5-10%的投資報酬率，投資金額滿1萬美元能贈送500美元的投資額，投資失利有10%的停損點，並可隨時解約，也提到他們有去國外訪查，說公司營運沒有問題，是合法的投資平台。且若平台惡意倒閉的話，每個帳戶有2萬歐元的保證金可以賠償，所以建議一個帳戶內不要放超過2萬歐元的投資，於是我在108年7月就拿45萬5,000元，買了1萬3,000元的美金點數投入，當時被告2人用點鈔機數完現金後，就協助我下載軟體，設立帳號及登入平台，我可以用軟體看到我的點數餘額，之後獲利的點數，再以1,000點為單位跟被告2人以1比31.5換回新臺幣等語（見警卷第72至73頁、偵卷第38至40頁）。嗣於原審審理時證稱略以：我是因為同事連素華的關係，才跟她一起去被告蔡文卿、郭敏慧經營的雜貨店聽米得平台的投資介紹，被告郭敏慧用一張紙畫的密密麻麻，以自己為中心點向外擴散，解釋有第一代、第二代等，一個串可以分為6個下線，從中可以獲得多少佣金，被告郭敏慧都有一併解釋。而被告2人在雜貨店上貼有一張紅單，上面大概就是他們從投資米得平台以來的獲利，從每個月獲利20幾萬增加到每個月50幾萬，也說他們觀察了8個月才加入，並且有到國外訪查，我想說他們既然這麼有把握，我才決定加入試看看，一開始我也是用嘗試的心態做小額投資，他們說每個月的獲利都是10％，如果可以把投資的本金放到100萬，就可以每個月有10萬元的獲利，後來我就投資了45萬5,000元，我分次將現金拿到被告2人經營的雜貨店給他們，被告2人的兒子就會把點數移轉給我，他們說這樣可以省去手續費，後來就在手機裡下載一個軟體（APP），登入自己的帳號密碼，確實有看到1萬3,000點的美金點數，但因為我對上面的操作也不清楚，就聽從被告他們指示跟著操作。之後第一個月我就看到獲利大概1000餘點，被告蔡文卿就說如果我們要去銀行提點換現金，需要手續費，因此可以將點數轉給他們，他們以31.5換算1點數，兌換新臺幣給我等語（見原審院卷㈠第417至439頁）。 　⒋證人李榮盛於警詢時證述略以：被告蔡文卿、郭敏慧向我遊 說，說投資米得平台的基金、外幣、礦業等，保證每個月有7至9%的投資報酬率，投資金額滿3萬美元能招待2人前往日本旅遊，他們已經投資失利有10%的停損點，並可隨時解約，因此我於108年11月10日在被告2人經營的雜貨店交付現金119萬，向他們換取平台的美金點數，被告2人之子蔡易展在旁協助並幫我輸入加入平台的會員資料等語（見警卷第）。於原審審理時證稱略以：我在108年8月間，透過連素華邀約去被告雜貨店烤肉，順便聽一聽被告蔡文卿、郭敏慧分享投資的心得，參加烤肉的過程中，聽被告蔡文卿、郭敏慧分享賺多少錢，我當下就有稍微心動，後來我也有多次去被告2人經營的雜貨店瞭解投資內容，他們夫妻就有跟我介紹米得平台是一個在做投資期貨的平台，有好幾個操作手，比如有負責操作金融的，有負責操作鐵礦的，只要我們把錢換成點數，他們就會幫我們代操。那時候他們家的玻璃櫥窗上面有貼一張他們每個月獲利多少的資料，我108年投資的時候，他們夫妻倆每個月獲利都是50幾萬，加上被告蔡文卿夫妻也說每個帳戶都有2萬歐元的保證金作為理賠金，因此我才放心投資，後來投資10幾天就爆倉了，我都沒有領到錢 　　等語（見原審院卷㈠第165至170頁）。 　⒌證人羅玉青於本院審理證稱：因為林浩瀚跟蔡惠玟已經投米 得平台，所以邀約我，跟我說蔡文卿他們有一個很好的投資項目，是穩賺不賠的，不會損失也不會虧損到本金，等到我加入之後，第一次於108年8月24日14時許拿42萬元，第二次於同年8月31日14時拿105萬元至郭敏慧、蔡文卿住所交錢，由郭敏慧幫我申設平台帳號，進入平台後，我有投資1到5號投資手，都是郭敏慧在幫我操作等語（本院卷二第118至129頁），核與證人林浩瀚於本院審理時證稱：我自己有投資米得平台，我跟羅玉青分享，她也覺得不錯，但我不會註冊，這些都要經過蔡文卿，我就帶她到被告2人那裡交錢投資，羅玉青交錢之後，自己才能拿到1個帳號等語（本院卷二第91至108頁），證人蔡惠玟於本院審理時證稱：我跟林浩瀚有向羅玉青分享米得平台投資，但我們不會講，被告蔡文卿就說叫來讓他來分享，我們不太懂，也不太會講，之後羅玉青就去被告蔡文卿家，將投資的錢拿給他等語（本院卷二第108至109頁）大致相符。 　⒍此外，被告蔡文卿、郭敏慧於警詢時或本院審理時自承：有 收取連素華、張勤竣、楊明晃、李榮盛、羅玉青上開投資米得平台款項等語（警卷第5至11頁、第15至21頁、併偵卷第11至13頁、本院卷一第419至420頁），而與上開證人所述相符，是被告2人確有向上開證人收取投資米得平台款項等情，堪已認定。 　⒎另就檢察官移送併辦意旨認楊明晃、李榮盛、羅玉青投資金 額部分應更正如下： 　⑴檢察官移送併辦意旨（110年度偵字第11213號）固認楊明晃 係投資45萬5,000元，李榮盛係投資122萬5,000元，而與起訴書記載其等分別係投資45萬元、119萬元有所不符，惟因證人楊明晃、李榮盛初於警詢時，證稱其等各係投資45萬元、119萬元等語，已如前述，縱其等嗣後針對上開投資金額有所改口，本院考量其等初於警詢時所為陳述，距案發時較近，衡情該時記憶應較為清晰，是在其等未提出其他事證證明正確投資金額為何，暨本諸罪疑有利於被告之原則（楊明晃、李榮盛初次所陳投資金額較之後所述為少），應以其等初於警詢時所述為可採，並就前開併案事實予以更正。 　⑵檢察官移送併辦意旨書（113年度偵字第10636號）固記載： 羅玉青先後交付42萬元、166萬元予被告2人等語，然證人羅玉青後於本院審理時到庭證稱：我正確投資金額是第一次拿42萬元，第二次拿105萬元至被告2人住所交錢，之前說第2次交付166萬元，是包含我跟我大嫂買點數的金錢等語（本院卷二第128頁），顯然併辦意旨書此部分記載有誤，自應予以更正。 　⒏證人連素華、張勤竣、楊明晃、李榮盛就關於被告蔡文卿、 郭敏慧曾以前述方式招攬投資米得平台，暨發放紅利等情，互核大致相符，並有前開書面資料在卷可參，佐以證人張玉龍於原審審理時亦具結證稱：我是透過被告蔡文卿、郭敏慧才知道米得平台，我本人沒有錢投資米得平台，但有聽被告蔡文卿、郭敏慧說有多好賺，向大家推廣，也有載連素華拿錢過去給被告蔡文卿、郭敏慧收受等語（見原審院卷㈠第387至402頁），可見被告2人確有對外宣傳介紹米得平台營運模式，而與前揭告訴人所述內容一致。至證人羅玉青雖未明確證稱被告2人如何向其招攬投資，然其係先經由林浩瀚介紹分享，再至被告2人住處繳款，由其等收取投資款項後，再為其辦理米得平台註冊相關事宜等情，亦堪認定。 　㈢被告2人固辯稱其等僅係被動分享投資資訊，未主動招攬他人 投資等語。惟經細繹上開證人所述投資過程，被告2人除先向其等告以投資內容，並稱獲利頗豐外，之後還負責收受投資款項、協助下載安裝程式加入米得平台，甚至還可為投資人兌換紅利點數，所為明顯已逾越被動分享投資經驗之範疇。另被告2人經營之雜貨店張貼有其等家族投資米得平台各月獲利資訊等情，據被告蔡文卿於本院審理時供稱：我是要讓自己親人知道獲利狀況，所以才貼在店內等語（見本院卷二第191頁），並有張貼該資訊之照片1紙在卷可參（見偵卷第71頁）。觀之該張貼內容所示，被告2人家族自106年12月起迄108年9月，各月分別有5萬至50餘萬元不等之獲利金額，此屬於家族間之投資內容，如欲讓家族內部知曉，本有多種適宜方式為之，被告2人選擇將之張貼於自己經營雜貨店內，讓投資成員須親至其店內觀看，始能知悉投資成效，已與常理不符，況除獲利情形外，該張貼內容尚記載米得平台4字，衡情被告2人若欲紀錄家族投資成效，盈虧內容才是主要重點，故直接標明盈利數字即可，為何還要特別註記投資標的，亦令人不解。參以證人連素華、楊明晃、李榮盛均證稱係因看到上開資料，顯示被告2人投資米得平台獲利頗豐，才考慮加入投資等語，業如前述，則以被告2人強調係將上開資訊張貼在背對店門口近天花板的氣窗處位置，常人不會朝該方向觀看等語，顯見若非其等刻意介紹，上開證人應無法察覺該公告，進而瞭解其等投資狀況之理，自徵被告2人張貼上開資訊目的，係在遇有他人欲瞭解投資米得平台相關事宜時，可向他人介紹自己投資獲利頗豐，藉此吸引他人投資。此外，被告蔡文卿於調查時自承：米得平台投資者分為投資1,000美金、5,000美金、1萬美金的級別，投資金額不同每月投資分紅比例也不同，投資者級別再往上是分為鑽石、金鑽及黑鑽。鑽石級別是要直屬3條線，每條線都達到10萬美金的投資金額。平台市場分紅機制就是我們推薦的會員從第1代到第9代，每代投資如果有獲利，上線就可以分得投資獲利部份的比例，我印象中是第1代是30%、第2代是15%、第3、4代是10%、第5、6、7代是3%、第8、9代是2.5%，我只有停在投資者1萬美金這個級別等語（見併案警卷第75至77頁），顯見被告2人推薦投資米得平台之會員若有獲利時，其等亦可從中獲取分紅，此即可合理解釋，被告2人願不辭辛勞向他人介紹米得平台制度，收取投資款項，協助註冊下載平台軟體，甚至兌換紅利點數之原因為何。綜上各節，被告2人種種作為，已非單純被動分享投資資訊，復其等介紹投資又可從中獲取一定利潤，自堪認其等係為求自身獲利，故而對外招攬他人加入米得平台無疑。 　㈣被告2人另辯稱：張勤竣、楊明晃、李榮盛等人均係由連素華 招攬而來；羅玉青投資部分則係由林浩瀚、蔡惠玟招攬而來等語。然據證人張勤竣、楊明晃、李榮盛前開所述，僅稱係經由連素華介紹前往被告2人住處，至其餘相關投資內容之解說則係由被告2人負責為之，已難認連素華有何向其等招攬投資等情。況本件縱認上開證人均係由連素華招攬，被告2人僅負責嗣後收受投資款項，另羅玉青就其投資部分，亦稱林浩瀚、蔡惠玟已先向其介紹投資米得平台獲利豐厚，始前往被告2人處交付投資款項，未指述被告2人有何直接對其招攬等情，然因被告蔡文卿供稱：米得平台市場分紅機制，可就其等推薦會員之第1代至第9代之投資獲利中，取得不同比例分紅等語，已如前述，顯見被告2人除直接介紹他人投資外，亦可經由下線投資人招攬投資，從中獲取分紅，是為求獲利最大化，應認被告2人除直接招攬外，本有經由其他投資者轉述投資方案內容予其他不特定人知悉，藉以擴大招攬投資對象範圍，間接招攬其他不特定人投資之意欲及行為，被告2人最後既有經手本案投資人之投資款項，復又協助其等註冊加入平台，自堪認被告2人仍有招攬投資，僅係以間接方式為之而已，難憑此資為對其等有利認定。 　㈤至上開投資者雖未能明確指出其等交付現金後，被告2人服務 投資之標的為何？惟經觀之被告蔡文卿提出其與米得平台簽約之協議內容載明：「簽署本協議書的客戶特此授權附錄A中指定的代理人，管理客戶於DAWEDA EXCHANGE LTD（DAWEDA）客戶帳戶內的資金，進行客戶帳戶的交易（包括買賣）和認為必要的任何其他相關交易行為。客戶同意授權代理人在DAWEDA平台上進行外匯合約、商品、差價合約和其他金融產品的交易，並允許交易以保證金方式進行」、「本人（或稱簽署人或客戶）在此授權交易委託人（或稱代理人）代表客戶在指定帳戶（Pruton Captial）以保證金或其他方式進行外匯交易或其他相關交易（包括買賣）」，有該協議文書等件在卷可參（見原審院卷㈠第195至201頁）。經結合前述協議文書、米得平台宣傳資料，暨被告蔡文卿自承：米得平台操盤手都是投資外匯總共有6大貨幣，只是經營團隊不同而已，在投資平台倒閉前最多有到7個操盤團隊，都是投資外匯，平台獲利來源就是團隊投資外匯的獲利等語（見併警卷第78至79頁），可認本件米得平台運作方式，係由會員選擇特定操盤手後，直接接受該會員委託，以該平台之交易程式自動連結、追蹤該操盤手基於其分析、判斷而為之交易操作，並同步以會員委託交易之資金，以保證金方式進行外匯跟單交易。是依上開事證，米得平台顯係以全權委託代客操作模式，為其會員代操投資外匯保證金交易。而所謂外匯保證金交易，係指1 方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期日前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。故外匯保證金交易屬於期貨交易法第3 條第1 項第4 款所規定之「槓桿保證金契約」，自為期貨交易之一種。被告蔡文卿既與米得平台簽立前述協議，自可經由簽約文件等內容，知悉該平台係在進行代客操作期貨交易，則其明知與此，竟仍與被告郭敏慧共同對外解說米得平台制度，分享投資經驗，講述其等投資該平台獲利甚豐，協助投資者於平台上註冊開戶，嗣並可從其等推薦投資者之獲利中，取得一定比例分紅，自堪認被告2人係在對外招攬不特人進行期貨交易無疑，不因參與投資者對於投資標的不甚瞭解，即否認上開事實。 　㈥被告2人另辯稱其等僅係將自己購買米得平台之點數轉讓予投 資者，並非招攬他人投資期貨交易等語。惟所謂招攬，係指為求促成他人投資期貨交易，所為誘發他人投資之種種作為而言。被告2人向不特定人告以投資米得平台獲利頗豐，並願從中協助投資者順利完成投資行為，所為自合於前述招攬定義無疑，不因其等收款後，係將自己原本購買之點數加以轉讓，抑或係由投資人另購買點數而有所差異。另期貨交易法係為健全發展期貨市場，維護期貨交易秩序而制定，期貨交易法第1條定有明文，被告2人縱出讓自己點數予他人 ，因其等係對外向不特定人為之，此仍可使不特定投資者取得點數後，在未經政府核准經營期貨事業之米得平台上開戶委託代客操作期貨，而足影響期貨交易秩序，自仍屬期貨交易法禁止行為。況被告郭敏慧於調查時自承：「（問：你招攬會員如何入會?你招攬會員投資款項如何支付?）答：跟我們一樣的方式入會，下載APP後註冊入會。會員可以選擇自己銀行匯款，如果不要銀行匯款就拿現金給我代收，我再代購點數」、「（問：你收得會員投資款項後如何處置?你將會員投資款項交付何人?如何交付?）答：我先幫會員代購點數後，再收取投資現金，之後將會員給我的投資現金給米得平台的專員(自稱:陳康嵊)跟阿慶等2人。在米得平台所公布的說明會中，我就將現金給自稱:陳康嵊跟阿慶等男子」等語（見併警卷第93、94頁），所述被告2人係代投資者購買點數，再將投資現款上繳平台專員等語，亦與其等前揭所辯，係將自己購買點數轉讓予他人即有不同。再依米得平台宣傳資料（見偵卷第183頁），暨被告蔡文卿前開自承內容，均稱推薦投資米得平台者，可自各代投資者之獲利中取得不同比例之分紅，衡情如此制度設計目的，自係希望藉由上下線分紅模式，對外廣招多人投資，達到平台投資規模之最大化，據此堪認被告郭敏慧所言，係由其等代購點數，再上繳投資款項等語，可使平台達成吸金目的較為合理而屬可採，反而被告2人所辯僅係將自己購買點數轉讓予他人等語，並無法使米得平台獲得額外更多資金，果若真有此情發生，衡情亦係偶一為之，難認其等對外均係以此法招攬投資，是被告2人上開所辯，自非可採。 　㈦按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他 期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，且期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之，期貨交易法第82條第1項、第3項定有明文。又「期貨經理事業，指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者」、「期貨經理事業得經營下列業務：一、接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務…」、「本規則所稱全權委託期貨交易業務，指期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務」，期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條、第3條亦分別有明文。查米得平台係以全權委託代客操作模式，為其會員代操投資期貨交易等情，已如前述，此等交易模式核與前揭期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條、第3條關於「期貨經理事業」規定相符，自係從事期貨交易法第82條第1項所規定之「期貨經理事業」。 　㈧此外，「其他期貨服務事業」之範圍則由主管機關及行政院 金融監督管理委員會證券期貨局定之，目前僅開放證券商經營期貨交易輔助業務，且依據「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」第3條之規定，可悉期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事下列業務：1.招攬期貨交易人從事期貨交易。2.代理期貨商接受期貨交易人開戶。3.接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行等業務者。4.通知期貨交易人繳交追加保證金及代為沖銷交易。5.其他經本會核准之有關業務者。經查，被告2人對外招攬投資人加入米得平台成為會員，嗣該平台再委由合作之操盤手，接受會員委託全權執行期貨交易，則被告此部分所執行者，即屬「其他期貨服務事業」甚明。 　㈨基上，米得平台係以全權委託代客操作模式，代理會員操作 投資期貨交易，被告2人以前揭方式招攬他人投資成為會員加入該平台，復協助會員在該平台上註冊開戶、收受、轉交會員投資款，並從中取得獲利分潤，其等確已參與本件非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之犯行，而與陳康嵊有犯意聯絡及行為分擔甚明。 三、綜上，本案事證已臻明確，被告2人上揭犯行洵堪認定，應 依法論科。 四、論罪部分 　㈠被告蔡文卿、郭敏慧未取得期貨經理及其他期貨服務事業之 特許證照，而招攬他人透過米得平台從事期貨交易、為投資人開戶，及受投資人委託並交付外匯經紀商執行，而全權處理期貨交易業務，是核其等所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪。被告2人就上開犯行，與陳康嵊有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又期貨交易法第82條第1項、第112條第5項第5款所規定之非法「經營期貨經理事業」、非法「經營其他期貨服務事業」等行為，本質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價為包括一罪之集合犯。是以，被告自106年起，多次招攬他人從事期貨交易、透過上開平台代理外匯經紀商接受投資人開立外匯交易帳戶，並接受會員之委託再交付外匯經紀商執行，反覆從事全權委託期貨交易業務、期貨交易輔助業務之犯行，係基於其同一違法經營期貨經理事業、其他期貨服務事業之犯意所為，應論以非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪一罪。 　㈡檢察官起訴被告2人罪名部分，雖未論及其等非法經營期貨經 理事業部分，惟期貨交易法第112條第5項第5款係將未經許可擅自經營「期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」及「其他期貨服務事業」等4種類型之違法經營期貨服務事業行為，均併列於同一法條之罪名內，而其所保護之法益，為社會經濟活動之管理與秩序。故不論行為人未經許可擅自經營其中一種或二種以上期貨服務事業者，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯同一罪名，是被告2人非法經營期貨經理事業部分，與檢察官起訴其等非法經營其他期貨服務事業罪部分，有實質上一罪關係，本院自應併予審理。 　㈢檢察官移送併辦部分（臺灣高雄地方檢察署檢察官110年度偵 字第11213號、113年度偵字第10636號），或與檢察官起訴事實相同，或有實質上一罪及集合犯之關係，為起訴效力所及，應併予審理。 五、上訴論斷 　㈠原審以不能證明被告2人犯罪，諭知無罪之判決，尚有未洽。 檢察官上訴意旨，指摘原判決諭知被告2人無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌期貨經理及其他期貨服務業 務與金融市場秩序之關係直接重大，且期貨交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳期貨商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範期貨經理及相關服務事業之設立與經營及從業人員之資格。若放任任何人得未依法取得營業許可，逕自經營期貨經理事業或其他期貨服務事業，將使該等期貨交易完全逸脫在主管機關之金融監理之外，對國內金融秩序造成嚴重危害，對於投資大眾之權益亦侵害甚鉅，被告2人未經許可擅自共同經營期貨經理事業及其他期貨服務事業，所為破壞國家金融交易秩序，損及該等期貨業務之專業性，因而造成告訴人等人財物損害，所為自有不當。又被告2人犯後雖否認犯行，惟仍嘗試與告訴人商談和解事宜，並與楊明晃達成調解，嗣亦依約履行調解內容完畢等情，有調解筆錄、匯款紀錄等件在卷可參（見本院卷二第271至273頁），另念及被告蔡文卿前雖因案遭判處徒刑並宣告緩刑，然因緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告已失其效力，被告郭敏慧則無任何前科紀錄，有其等前案紀錄表1紙附卷可據，顯見其等素行非差，參以其等亦係米得平台會員之一，與其他投資人均同有投入資金，又非居於核心要角地位，並非扮演關鍵之分工角色，對於本件犯罪之貢獻程度及可責性相較其他擔任核心要角之陳康嵊輕微，併考量被告2人非法經營期貨經理及其他期貨服務事業期間、本案招攬之客戶數量與客戶委託投資金額，兼衡其等自承智識程度、家庭、生活狀況（見本院卷二第241頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，併就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。 　㈢沒收部分 　1.按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又二人以上共同犯罪，採沒收或追徵應就各人所分得者限。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照)。另按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段亦有明定。 　2.被告2人於收受投資人繳納投資款項後，均已上交米得平台 ，應認其等未實際收受、管領本案投資款項，自無從對其等諭知沒收該部分金錢。另被告蔡文卿於警詢時供稱：「米得平台分為投資者分為投資1,000美金、5,000美金、1萬美金的級別，投資金額不同每月投資分紅比例也不同，例如投資1,000、5,000美元每月跟米得投資平台獲利拆帳是6:4，投資者分到60%，另外40%是(米得平台15%、操盤手10%、15%是市場分紅)，1萬美金的級別是7:3，投資者分到70%，另外30%是(米得平台10%、操盤手10%、10%是市場分紅)」、「（問：所謂米得平台市場分紅機制為何？）答：就是我們推薦的會員從第1代到第9代，每代投資如果有獲利，上線就可以分得投資獲利部份的比例，我印象中是第1代是30%、第2代是15%、第3、4代是10%、第5、6、7代是3%、第8、9代是2.5%...」等語（併警卷第76至77頁），惟依米得平台宣傳資料所載分紅方式，投資1萬美金以下者，其獲利是由投資人分得其中60％，其餘40％中由平台分得15％，市場分紅25％；另投資1萬美金以上者，獲利是由投資人分得其中70％，其餘30％是由平台與市場平均分紅15％，有該宣傳資料等件在卷可參（見偵卷第183至187頁），經比較被告蔡文卿所述分紅比例，與米得平台宣傳資料尚有差異，惟經考量人力記憶有限，難免有記憶淡薄或誤記等情，自應以前開書面明文記載之分紅比例較為客觀公正，是被告2人既可由介紹投資人投資獲利中取得部分分紅，自堪認其等仍有因本案犯罪取得犯罪所得。 　3.查證人連素華、張勤竣、楊明晃於警詢、原審審理分別證述 ：其等投資獲取分紅之時間、金錢如附表所示（警卷第37頁、原審卷二第54、55頁、併警卷第268頁），本院依前述說明，區分投資人之投資級別，在1萬美金以下者，可就投資分紅取得當中之60％，其餘25％部分則屬市場分紅；另投資者1萬美金以上者，可就投資分紅取得其中70％，其餘15％部分屬市場分紅。再因連素華、張勤竣、楊明晃均稱係經被告直接招攬投資米得平台等語，已如前述，應認其等就被告2人而言均屬第一代投資者，被告2人可就市場分紅中取得30％之獲利金額。經依此估算被告2人招攬投資之獲利如下： 　⑴連素華部分 　　連素華第一次投入21萬元後，即先獲利1,680元，應認其此 時係屬投資1萬美金以下級別。嗣其陸續投入資金加總超過1萬美金，則應依投資1萬美金以上級別計算其分紅比例。是①連素華獲利1680元部分，該次投資獲利總額為：2,800元（計算式：1,680÷0.6=2,800元），其中市場分紅25％為700元（計算式：2800＊25％=700元)。被告2人可再就前開市場分紅中取得30％之獲利金額即210元（計算式：700＊30％=210元）。②獲利7萬5,222元部分，該次投資獲利總額為：10萬7,460元（計算式：75,222÷0.7=107,460元），其中市場分紅15％為1萬6,119元（計算式：107,460＊15％=16,119元，小數點以下四捨五入）。被告2人可再就前開市場分紅中取得30％之獲利金額即4,836元（計算式：16,119＊30％=4,836，小數點以下四捨五入）。③獲利8萬6,450元部分，該次投資獲利總額為：12萬3,500元（計算式：86,450÷0.7=123,500元），其中市場分紅15％為1萬8,525元（計算式：123,500＊15％=18,525)。被告2人可再就前開市場分紅中取得30％之獲利金額即5,558元（計算式：18,525＊30％=5,558元，小數點以下四捨五入）。④獲利7萬3,870元部分，該次投資獲利總額為：10萬5,529元（計算式：73,870÷0.7=105,529，小數點以下四捨五入），其中市場分紅15％為1萬5,829元（計算式：105,529＊15％=15,829，小數點以下四捨五入)。被告2人可再就前開市場分紅中取得30％之獲利金額即4,749元（計算式：15,829＊30％=4,749，小數點以下四捨五入）。⑤獲利6萬8,730元部分，該次投資獲利總額為：9萬8,186元（計算式：68,730÷0.7=98,186，小數點以下四捨五入)，其中市場分紅15％為14,728元（計算式：98,186＊15％=14,728，小數點以下四捨五入)。被告2人可再就前開市場分紅中取得30％之獲利金額即4,418元（計算式：14,728＊30％=4,418，小數點以下四捨五入）。綜上，被告2人就招攬連素華部分獲利總額為1萬,9771元（計算式：210+4,836+5,558+4,749+4,418=19,771）。 　⑵張勤竣部分 　　張勤竣投資3萬5,000元，屬於投資1萬美金以下級別，依其 獲利金額1,000元，計算投資獲利總額為：1,667元（計算式：1,000÷0.6=1,667元，小數點以下四捨五入），其中市場分紅25％為417元（計算式：1,667＊25％=417，小數點以下四捨五入）。被告2人可再就前開市場分紅中取得30％之獲利金額即125元（計算式：417＊30％=125，小數點以下四捨五入）。 　⑶楊明晃部分： 　　楊明晃投資45萬元，屬於投資1萬美金級別，依其獲利金額6 萬7,000元計算投資獲利總額為：9萬5,714元（計算式：67,000÷0.7=95,714，小數點以下四捨五入），其中市場分紅15％為14,357元（計算式：95,714＊15％=14,357，小數點以下四捨五入）。被告2人可再就前開市場分紅中取得30％之獲利金額即4,307元（計算式：14,357＊30％=4,307，小數點以下四捨五入）。 　⑷綜上，本案犯罪所得之總和為2萬4,203元（計算式：19,771+ 125+4307=24,203）。又被告2人為夫妻關係並共同犯罪，應認其等對於上開不法利得享有共同處分權限時，應依刑法第38條之1項第1項前段、第3項規定諭知共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。 據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第29 9 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官鄭博仁提起公訴，檢察官吳聆嘉、周容移送併辦， 檢察官李佳韻提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　施柏宏 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李嘉興 　　　　　　　　　　　　　　　　　 　 法　官　黃宗揚　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃楠婷 附錄本判決論罪科刑法條： 期貨交易法第112條 違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。 犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕 或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。 犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減 輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。 犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額 時，得於所得利益之範圍內加重罰金。 有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元 以下罰金： 一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。 二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。 三、違反第56條第1項之規定。 四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。 五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業。 六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。　 附表　　 編號 投資者 交付時間、地點、金錢 　獲　利 　備　註 1. 連素華 ㈠108年6月24日11時許，在被告2人前開住處交付21萬元。 ㈡108年7月10日16時許，在上址交付105萬元。 ㈢108年9月17日18時許，在上址交付10萬5,000元 ㈠108年7月4日領取1,680元。 ㈡108年9月5日領取7萬5,222元。 ㈢108年10月4日領取8萬6,450元。 ㈣108年11月7日領取7萬3,870元。 ㈤108年12月11日領取6萬8,730元 2. 張勤竣 108年8月2日13時許，在上址交付3萬5,000元。 108年8、9月間某日領取1,000餘元。 3. 楊明晃 108年10月20日12時許，在上址交付45萬元。 108年11月間某日領取6萬7,000元。 4. 李榮盛 108年11月14日19時許，在上址交付119萬元。 未領到紅利。 5. 羅玉青 ㈠108年8月24日14時許，在上址交付42萬元。 ㈡108年8月31日14時許，在上址交付105萬元。 未領到紅利。