詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上易字第234號 上 訴 人 即 被 告 陳治源 選任辯護人 黃昱凱律師 連家緯律師 王聖傑律師 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院112 年度易字 第11號，中華民國113 年4 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣 高雄地方檢察署111 年度偵字第417 、418 號），提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 陳治源犯如附表一、二、三所示之罪，各處如附表一、二、三主 文欄所示之刑及沒收（沒收不含附表二編號32部分）。附表一、 二（扣除編號32部分）、三所示之罪，應執行有期徒刑參年陸月 。 　　事　實 一、陳治源自民國99年11月起至105 年7 月底止，擔任址設高雄 市前金區市○○路00號之天河大樓管理委員會（下稱天河大樓管委會）主任委員，對外代表天河大樓管委會，對內應向全體區分所有權人報告執行事務，及依管委會決議執行該大樓所賦予之權限，並覆核該大樓所有經費收支，為從事業務之人。楊奇天（業經檢察官為緩起訴處分）時任大正保全股份有限公司（下稱大正保全）副總經理，其後於102 年7 月起任職創悅物業管理有限公司（下稱創悅物業公司），再於105 年4 月起任職詠業保全有限公司（下稱詠業保全）。緣大正保全自99年5 月起至101 年4 月止，與天河大樓簽訂駐警服務業務，並向天河大樓每月收取駐警服務費新臺幣（下同）39萬8,000 元。天河大樓駐警服務業務於101 年5 月起至7 月止，改由齊家保全股份有限公司（下稱齊家保全）負責，於3 個月試用期間每月收取駐警服務費50萬4,970 元，遠較大正保全前所收取之駐警服務費為高。 二、陳治源見天河大樓之駐警服務費可支付上開額度，認有利可 圖，楊奇天則貪圖大正保全可繼續負責天河大樓駐警服務業務之利益。陳治源、楊奇天竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財、及行使業務登載不實文書之犯意聯絡，陳治源於101 年7 月間某不詳時間，於不詳地點向時任大正保全副總經理之楊奇天表示：若大正保全願意每月給付回扣7 萬5,000 元，天河大樓駐警服務業務可讓大正保全繼續承作等語。陳治源、楊奇天於天河大樓給付駐警服務費予大正保全時 ，竟分別起意，逐次為以下犯行： 　㈠陳治源與楊奇天自101 年8 月起至102 年5 月止，由大正保 全承作天河大樓駐警服務業務，將天河大樓每月駐警服務費用虛報如附表一「匯款或支付金額」欄所示金額，以此方式施用詐術，於每月向天河大樓管委會請款，並利用不知情之社區總幹事陳飛境於每月製作各該月份不實之付款憑單，再每月逐次交由不知情之財務委員李品瑩、監察委員彭俐茜用印（陳飛境、李品瑩、彭俐茜均經檢察官為不起訴處分），再由覆核天河大樓駐警服務費收支而從事業務之人即主任委員陳治源核章而行使之，核准天河大樓管委會撥款支付各該月份之駐警服務費。天河大樓管委會即以國泰世華商業銀行000000000000號帳戶，匯款如附表一編號1 至6 「匯款或支付金額」欄所示金額，至大正保全負責人曾勤傑（業經檢察官為緩起訴處分）個人之合作金庫商業銀行東高雄分行0000000000000 號帳戶內（下稱曾勤傑合庫帳戶），再由不知情之大正保全會計蔡小娟（業經檢察官為不起訴處分）每月提領如附表一編號1 至6 「提款日期及金額」欄所示金額7 萬5,000 元後，以交際費名義逐月交予楊奇天，再由楊奇天逐次將名為交際費實為回扣之現金全部轉交陳治源收受得手。 　㈡天河大樓於102 年2 月份駐警服務費，則由楊奇天向天河大 樓管委會請款，再由陳飛境等人依同一程序製作現金領取單，再提領如附表一編號7 「匯款或支付金額」欄所示之金額交予陳治源，陳治源取得回扣7 萬5,000 元得手後，再將餘款交予楊奇天，並提示不實之現金領取單予楊奇天簽收後，交回天河大樓管委會而行使之。 　㈢陳治源自102 年3 月起，再將回扣提高至每月11萬元，陳治 源並以上述同一方式，核准同意天河大樓管委會於102 年3月、5 月，匯款如附表一編號8 、10「匯款或支付金額」欄所示金額至曾勤傑合庫帳戶，再由蔡小娟於當月提領如附表編號8 、10「提款日期及金額」欄所示金額11萬元後，以交際費名義交予楊奇天，再由楊奇天逐次將名為交際費實為回扣全部轉交陳治源收受得手。 　㈣天河大樓於102 年4 月份駐警服務費，則由楊奇天向天河大 樓管委會請款，再由陳飛境等人依同一程序製作現金領取單，再提領如附表一編號9 「匯款或支付金額」欄所示金額交予陳治源，陳治源取得回扣11萬元得手後，再將餘款交予楊奇天，並提示不實之現金領取單予楊奇天後，由楊奇天轉交蔡小娟簽收交回天河大樓管委會而行使之。 三、嗣因楊奇天轉往創悅物業公司任職，陳治源為自天河大樓駐 警服務費收受回扣，乃另行起意，與楊奇天共同基於意圖為自己不法之所有之詐欺取財、及行使業務登載不實文書之犯意聯絡，二人約定自102 年7 月起至105 年3 月止，改由創悅物業公司承作天河大樓駐警服務業務，將天河大樓每月駐警服務費用虛報為每月52萬5,000 元，然實際費用為每月39萬5,000 元，而回扣則再度提高為每月13萬元。陳治源、楊奇天於天河大樓給付駐警服務費予創悅物業公司時，即分別起意，逐次為以下犯行： 　㈠自102 年7 月起至105 年3 月止，陳治源每月再以前述天河 大樓請領駐警服務費之同一流程及手法，利用陳飛境製作不實之付款憑單及現金領取單，由陳飛境提領如附表二編號1至34（扣除附表二編號32，詳後述㈡部分）「支付金額」欄所示現金交予陳治源，陳治源將回扣13萬元收受得手後，再將餘款交予楊奇天（其中附表二編號29至31係交予不知情受託領款之「陳奇毅」，本名為陳壯奇），並提示不實之現金領取單予楊奇天簽收後（附表二編號29至31係由陳壯奇以「陳奇毅」名義簽收），再交回天河大樓管委會而行使之。 　㈡陳治源與楊奇天於105 年1 月31日前某日，已以同一手法請 領天河大樓105 年1 月份之駐警服務費，因遺忘此事，竟另行起意，共同基於詐欺取財及行使業務登載不實文書之犯意聯絡，仍以同一手法再行溢領天河大樓105 年1 月份之駐警服務費52萬5,000 元，並由楊奇天於105 年1 月31日簽收105 年1 月駐警服務費現金領取單，楊奇天再全數轉交陳治源得手如附表二編號32所示。嗣陳治源於105 年7 月間辭任天河大樓管委會主任委員後，經繼任之天河大樓管委會查悉上情，陳治源乃將上開得手之犯罪所得52萬5,000 元實際返還天河大樓，充作天河大樓105 年7 月份之駐警服務費。 四、楊奇天於105 年4 月間再轉往詠業保全任職，陳治源為自天 河大樓駐警服務費收受回扣，仍另行起意，改由詠業保全承作天河大樓駐警服務業務，而與楊奇天共同基於意圖為自己不法之所有之詐欺取財、及行使業務登載不實文書之犯意聯絡，二人約定自105 年4 月起將天河大樓每月駐警服務費用虛報為每月52萬5,000 元，然實際支付詠業保全之費用為每月39萬5,000 元，陳治源則可取得回扣13萬元。自105 年4月起至105年6月止，陳治源每月再以前述天河大樓請領駐警服務費之同一流程及手法，利用陳飛境製作不實之付款憑單及現金領取單，由陳飛境提領如附表三編號1 至3 「支付金額」欄所示現金交予陳治源，陳治源取得回扣13萬元得手後，將餘款交予楊奇天，並提示不實之現金領取單予楊奇天簽收後，再交回天河大樓管委會而行使之。 五、案經天河大樓管委會及天河大樓區分所有權人徐廣寅、姚學 禹、蘇琳彬、施再生訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 一、本案認定事實所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，業 據檢察官、被告及其辯護人於本院審理時同意有證據能力（ 　　見本院卷第99至100 、142 頁），且本院審酌上開證據作成 時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據確屬適當，自均具有證據能力。 二、被告及其辯護人於本院審理時聲請證據調查部分，業經本院 於113 年9 月19日裁定駁回全部證據調查之聲請，附此敘明。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由 　㈠訊據被告對於其於事實欄所載時間擔任天河大樓管委會主任委員，且天河大樓有分別與大正保全、創悅物業公司及詠業保全訂立駐警服務業務契約等情不爭執，惟矢口否認本案所有犯行，於本院審理時辯稱：我沒有做過這些事，也沒有人可以證明楊奇天把這些錢交給我，我從頭到尾也都沒拿到這些錢，也沒有拿所謂的回扣，自始至終都是全部交給保全公司。我卸任天河大樓管委會主任委員時，接任主委選擇的保全公司服務內容雷同，人數12人，費用是44萬8000元，這筆費用還被國稅局指出有逃漏稅，後手保全公司收取費用實際正確金額應該與當時52萬5000元相距不遠。目前天河大樓管委會仍由楊奇天的詠業保全承作，費用顯示是40多萬元，管委會自聘二名人員6 萬多元，總金額至少是46萬多元。天河大樓無論是以現金或匯款方式付款，都需要財委、監委、主委及大樓大印用章，單據都會清楚顯示金額，於我在職期間的每月收支財報都會公告在所有電梯，我也有定期召開委員會，區權會也都有全程錄影錄音。天河大樓及其住戶在我卸任多年後對我提告，只因為不知道為何管理費會漲價，實不合理（見本院卷第241 、244 、250 頁）。經查： 　⒈上開犯罪事實，除有被告部分不爭執之陳述外，另有證人即 歷任大正保全、創悅物業公司及詠業保全負責天河大樓駐警服務業務之楊奇天、大正保全負責人曾勤傑、大正保全會計蔡小娟、大正保全梁建新、創悅物業公司負責人黃寶鳳、創悅物業公司經理陳壯奇、天河大樓管委會財務委員李品瑩、天河大樓管委會監察委員彭俐茜、天河大樓管委會負責駐警服務支出業務之陳飛境、天河大樓保全組長韓立屏、告訴人即天河大樓管委會歷任主委蘇彬彬、姚學禹、吳豐賓、徐廣寅等人所為證詞互核相符，並有大正保全公司99年5 月起至100 年4 月止之駐警服務契約書及駐衛警報價單、本案期間之天河大樓現金領取單及付款憑單、天河大樓管委會天管字第1050930 號函及收支單、大正保全及創悅物業公司暨詠業保全之公司登記公示資料查詢單、財政部高雄國稅局109 年3 月2 日函覆天河大樓與齊家保全進銷項憑證明細表、齊家保全與天河大樓試用期間之統一發票及請款單暨匯款紀錄、創悅公司物業管理顧問合約書及報價單、被告檢附挪用公款書及天河大樓移交清冊、天河社區服務手冊、天河大樓收支明細表及財務收支總表、曾勤傑合庫帳戶交易明細、被告提出齊家保全綜合管理服務合約書等資料在卷可稽（本判決對於上開證據方法為逐一調查、說明及認定被告有罪及辯解不可採部分，均於以下具體載明證據出處）。 　⒉其次，證人陳飛境證稱：我在天河大樓管委會工作，102 年7 月份以後付款憑單上資料是我填寫，需經主委、監委、財委審核蓋章及大樓大章，才能核撥款項給廠商，天河大樓現金領取單也是我寫的，是交給被告等語（見他一卷卷一第318 至319 頁、影他卷第42頁、偵一卷第73頁），可知本案之付款憑單、現金領取單應為證人陳飛境業務上所製作之文書。而被告為天河大樓管委會主任委員，依該大樓服務手冊之規定（見他一卷卷一第187 至195 頁），被告對外代表天河大樓管委會，對內應向全體區分所有權人報告執行事務，及依管委會決議執行該大樓所賦予之權限，並覆核該大樓所有經費收支，並可緊急動支5,000 元以內之費用等情，且由該大樓各月份之付款憑單可見被告於主任委員欄位核准費用之支出（見他一卷卷一第43頁、第51至115 頁）。因此被告就本案天河大樓管委會核發三家保全公司駐衛警費用之事項，乃從事業務之人。 　⒊是本案所應審究者，即為大正保全、創悅物業公司及詠業保 全於事實欄及附表一至三所示與天河大樓訂立駐警服務業務契約期間，上開三家保全公司實際收受之每月駐警服務費用為何，及被告有無浮報每月駐警服務費用後，將溢領金額作為回扣收受得手。 　㈡首應敘明者為，證人之陳述有部分前後不符或稍有不符，或 相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，作合理之比較，以定其取捨判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，並非一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。故就證人之陳述，應就其供述之全部，參酌卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察，依經驗及論理法則衡情度理，本於確信客觀判斷，方符真實發見主義之精神，不得僅擷取其中之片言隻語，予以割裂分別評價，而與論理法則有所違背。被告上訴意旨固主張以下多名證人：即大正保全、創悅物業公司及詠業保全負責天河大樓駐警服務業務之楊奇天、大正保全負責人曾勤傑、大正保全會計蔡小娟、天河大樓管委會負責駐警服務支出業務之陳飛境、天河大樓管委會財務委員李品瑩等人所為陳述不一，其等所為證詞不能作為不利被告之證明（見本院卷第100 至112 頁）。惟查： 　⒈證人楊奇天及曾勤傑二人於偵查初始均分別否認或表示不知 情本案犯行，但經檢察官其後於偵查中分別訊問其他證人並提示本案相關文書證據後，再度訊問證人楊奇天及曾勤傑二人，其等於有上開證據方法供作回憶基礎後，即始終為一致陳述。因此，證人楊奇天及曾勤傑二人固曾有陳述不一或記憶不清情形，但以上開偵查過程之發展脈絡觀察，自不能以證人楊奇天及曾勤傑二人於偵查初始所為陳述，充作對被告為有利之認定；亦不能以之認定證人楊奇天及曾勤傑曾有陳述不一或記憶不清，即認為其等全部所為陳述均不可採。 　⒉被告於本院審理時辯稱其卸任多年後，竟遭天河大樓因不清 楚管理費漲價而提起告訴云云。惟查：被告於105 年6 月底卸任後，即因挪用105 年1 月駐警服務費用525,000 元及駐警服務費用支付過高原因不明，經天河大樓管委會於105 年9 月30日函知被告說明（見他一卷卷一第117 頁），並無所謂天河大樓放任多年始清查並提出告訴之情形。而天河大樓管委會於108 年7 月下旬提出刑事告訴狀時，係提出將近10項告訴內容並提出40份書證資料（見他一卷卷一第3 至300頁，其中有多項告訴內容經檢察官為不起訴處分），事證龐雜且待逐一釐清，本案所涉收受駐警服務費用回扣，則自101 年7 月起即已發生。以此而言，證人即大正保全會計蔡小娟、天河大樓管委會負責駐警服務支出業務之陳飛境、天河大樓管委會財務委員李品瑩等三人，其等於多年後始受偵訊且又未犯下本案罪行，對於此等常規事項或持續辦理之業務，本於人之記憶逐年遞減而遺忘，實屬平常，自難期待其等於偵查初始即可明確說明，此部分經檢察官提示本案相關文書證據後，三人均能喚醒記憶並始終為一致陳述，依據上開偵查過程之發展脈絡觀察，仍不能以上開三名證人於偵查初始未有其他文書證據輔助所為陳述，遽認其等證述不一，而認為全部所為陳述均不可採。被告上訴意旨主張上開五名證人所為陳述不一，不能作為不利被告之證明，核無理由，應先敘明。 　㈢附表一之大正保全部分　 　⒈證人楊奇天於自白犯行後始終一致陳稱：當初是大正保全與 天河大樓在配合，大正保全實際向天河大樓收取39萬8,000元，後來換成齊家保全。被告之後主動找我談，說1 個月給我們39萬多元，但要我們開50幾萬元的請款，被告是從大正保全回來接天河大樓時開始收回扣，他把錢匯入我們大正保全的戶頭，大正保全會計再把這筆錢拿給我，我再交給被告 。102 年2 月4 日、102 年4 月8 日是以現金領取，這是因為被告說社區要關帳，叫我過來領現金；102 年2 月那次被告直接給我39萬多元，我並未領到現金領取單上的51萬9,500 元。我還記得當時為了改用現金方式取款這件事，我跟大正保全弄得不太愉快，大正保全說用匯款才有憑證，為什麼要領現金，我為了表明沒有在中間獲得任何利益，就說不然以後都叫會計小姐（按即蔡小娟）去領。天河大樓是用匯款方式將費用匯入大正保全的帳戶，大正保全會計蔡小娟再把錢提出來給我，我再交給被告，這是我們在大正保全於101　年8 月再次接手天河大樓時就講好的，蔡小娟提出來給我的錢，我除了交給被告，沒有交給其他人等語（見影他卷第43頁、他一卷卷一第334 頁、他一卷卷二第114 頁、偵一卷第71頁、第75頁、第189 至190 頁、第205 至206 頁、原審易字卷第138 至142 頁）。 　⒉證人曾勤傑其後亦始終一致陳稱：我知道天河大樓原本與我 們大正保全配合，之後換成齊家公司，2 、3 個月後又換成我們大正保全。楊奇天有跟公司要交際費，一開始楊奇天說交際費大概是7 萬元左右，這件事我交辦給會計蔡小娟，說有交際費要支出，會計蔡小娟就會去領，至於楊奇天如何交付交際費，並不用跟公司報告等語（見偵一卷第155 至156頁、第188 至191 頁、原審易字卷第163 至167 頁）。 　⒊證人蔡小娟於偵查中受訊問時證稱：我查看存摺，發現（按 ：102 年）2 月、4 月是現金領款，是楊奇天領回來交給我，楊奇天拿回來後會請領交際費，我經過批核後再將交際費交給楊奇天，剩下款項會存到曾勤傑戶頭，交際費有請領過7 萬5,000 元，也有請領過11萬元，而102 年4 月現金領取單則是楊奇天取款後拿回來給我簽名的等語（見影他卷第21至22頁、偵一卷第197 至198 頁）。 　⒋依據曾勤傑合庫帳戶顯示（見影他卷第37頁、偵一卷第144　 頁），102 年4 月8 日確實有以現金存入一筆41萬6,500 元之款項，符合蔡小娟簽名之102 年4 月8 日天河大樓現金領取單（見他一卷卷一第39頁）所載之付款金額52萬6,500 元扣除11萬元之結果，足認證人蔡小娟前述證述情節可信；縱使曾勤傑、蔡小娟無法清楚記憶約10年前之交款數額或交付過程等細節，仍不影響其等一致證述楊奇天有請領交際費之事實。而楊奇天所領取之交際費，實際上即為楊奇天與被告約定每月駐警服務費的差額回扣，並均有交付被告得手。 　⒌再分析比對曾勤傑合庫帳戶（見偵一卷第137 至145 頁）， 可知天河大樓於101 年8 月至起102 年1 月，是以匯款方式支付各月份之駐警服務費，再於匯款當日（即101 年8 至11月）或隔日（即101 年12月、102 年1 月）自曾勤傑合庫帳戶提領7 萬5,000 元；於102 年3 月、4 月（按：此筆係支付102 年5 月之費用）以匯款方式支付各月份之駐警服務費後，於匯款當日自曾勤傑合庫帳戶提領11萬元。由此亦可得知曾勤傑、蔡小娟所證述楊奇天領取之交際費，均係於天河大樓匯款支付各該月份駐警服務費後旋即提領，顯見大正保全交予楊奇天交際費之時點，均與天河大樓支付駐警服務費之時間緊密相連。又證人即時任大正保全總經理梁建新證稱：天河大樓由楊奇天負責，我有收到交際費申請並轉呈董事長（按即曾勤傑），我不確定是否每個月都有交際費支出，但確實一陣子會轉呈一次交際費，而楊奇天在大正保全除了負責天河大樓外，還負責約3 、4 個案子，但在其他案子沒有提到有交際費。我轉呈楊奇天申請交際費的過程，申請書上雖沒有記載是天河大樓的交際費，但我知道交際費是來自天河大樓的管理費等語（見原審易字卷第329 至334 頁、第337 至338 頁）。 　⒍比對證人梁建新曾證稱：楊奇天說要交際費，其實也是因為 這個原因，導致楊奇天離開大正保全等語（見原審易字卷第336 頁）；此與證人楊奇天證稱：當時因為有改用現金方式取款，我跟大正保全弄得不太愉快等語相符。又證人楊奇天證述任職大正保全之期間為96年至102 年6 月間（見他一卷卷一第334 頁、他一卷卷二第114 頁），可知楊奇天服務大正保全數年後，直到101 年8 月開始有所謂的交際費支付，於102 年2 月、4 月（此筆係支付102 年4 月之費用）改由現金付款方式後，楊奇天旋於102 年6 月自大正保全離職轉往創悅物業公司任職，此情確與證人梁建新證述其離職之原因相符，足認證人梁建新之證述情節確實可信。 　⒎觀察大正保全與天河大樓自99年5 月1 日起至100 年4 月30 日之駐警服務契約書，其約定之服務人員包含：社區主任1人、秘書2 人、大廳(中控)保全員6 人、夜間巡邏員1 人、清潔員3 人，合計13人，薪資介於2 萬500 元至3 萬2,000　元之間，大正公司收取服務費用每月為39萬8,000 元，有駐警服務契約書、駐衛警報價單可參（見他一卷卷一第25至33頁）。而齊家保全於101 年5 月至7 月間，管理服務費均包含社區經理1 人、社區主任1 人、社區秘書2 人、清潔組長1 人、社區清潔3 人、警衛組長1 人、社區警衛5 人，合計14人，薪資介於2 萬8,500 元至4 萬8,952 元之間，齊家公司共請款50萬5,000 元（即29萬2,900 元＋21萬2,100元＝50萬5,000 元），天河大樓實際匯款均為50萬4,970 元，有齊家保全請款單及存摺可佐（見他一卷卷二第67至77頁）。由此可知，天河大樓於101 年年中由大正保全換成齊家保全後，編制內人員總數僅增加1 人，然整體費用卻實際增加10萬6,970 元(即50萬4,970 元－39萬8,000 元＝10萬6,970元)。而我國100 年度之基本工資為每月1 萬7,880 元、每小時98元，101 年度之基本工資為每月1 萬8,780 元、每小時103 元，因該二家公司依上開契約給付員工每月之薪資均高於基本工資，是天河大樓於101 年間由大正保全更換為齊家保全後，應僅每小時加班費部分有調漲每小時5 元、而編制人員僅增加1 人，是關於員工薪資額度理應無大幅增長，然每月費用增加逾10萬元；另考量大正保全當時為位在高雄市之公司（見他一卷卷一第31頁），而齊家保全為位在臺北市之公司（見他一卷卷二第67頁）；被告於閱覽全方衛保全物業管理企劃書包含公共基金回饋11萬餘元之內容後（見原審審易卷第109 至110 頁，詳後㈤⒋說明），確有可能萌生若由原先高雄在地之大正保全繼續承作，即可以降低成本支出並可從中收取回扣中飽私囊，而有犯案動機。 　⒏綜上，被告於附表一大正保全承作駐警服務期間，自101 年8 月起至102 年2 月止每月收取7 萬5,000 元回扣，及自102年3 月至同年5 月每月收取11萬元回扣，應可認定。 　⒐至於證人曾勤傑固經檢察官為緩起訴處分，惟其證述僅知悉 楊奇天有支出交際費，對於楊奇天與被告收取回扣約定之細節，並不清楚，已如前述。而證人楊奇天亦證稱：被告跟我談的條件，我有跟大正保全講，大正公司老闆同意才接，但當時我是跟總經理梁建新講，至於總經理有沒有跟曾董（按：指曾勤傑）講我不知道，我的認知是公司事情曾董不會去管等語（見偵一卷第190 頁）。證人梁建新證稱：天河大樓是楊奇天負責，我知道楊奇天有申請交際費，但我不知道是不是回扣，因為楊奇天接案就直接跟董事長報告，我只是轉呈等語（見原審易字卷第329 至334 頁）。因此，依據上開證據資料，無法積極證明除被告與證人楊奇天外，另有他人即曾勤傑或梁建新共同涉犯如附表一所示天河大樓虛報費用 ，用以收受回扣之詐欺取財犯行，尚不得論以三人以上共同詐欺取財之罪名，而應僅論以普通詐欺取財罪，於此敘明。 　㈣附表二、三之創悅物業公司及詠業保全部分 　⒈證人楊奇天於自白後始終一致證稱：我改到創悅物業公司任 職後，被告說就交給我繼續做，當時也是談好1個月給我39萬5,000 元，102 年7 月開始天河大樓由創悅物業公司接手，每個月服務金額約52萬元多，以現金交付之方式，由大樓主任陳飛境去銀行提款交給被告，再由被告把錢交給我。現金領取單上簽名是我簽的，被告叫我簽收52萬5,000 元，但實際上我拿39萬5,000 元，之後我每個月固定拿39萬5,000元，這些都是被告跟我約定的。這段期間我曾經去台北住院開刀，所以創悅物業公司總經理陳壯奇也有以陳奇毅名義簽收過52萬5,000 元，但實際也是拿39萬5,000 元。我曾向被告詢問這麼高的金額有辦法請得過嗎，被告跟我說他會處理，其他事情不需要了解太多。現金領取單的付款金額並非我實際拿到的金額，在被告任內都是以這個方式支付等語（見他一卷卷一第334 至335 頁、他一卷卷二第96、112 頁、偵一卷第71頁、原審易字卷第143 至148 頁）。 　⒉證人即創悅物業公司總經理陳壯奇於原審審理時證稱：陳奇 毅是我的偏名，楊奇天在104 年曾去台北開刀，我就跟業務經理李宗育一起去天河大樓領錢，當初拿錢給我的是陳姓主委（即被告），104 年11月付款憑單上的簽名是我簽的，單據上金額雖然是52萬5,000 元，但實際上是拿39萬多元，這是楊奇天跟主委（即被告）講好的，價錢他們談的，我在去領錢之前就有聽說之前大正公司也是這樣，楊奇天也都是拿39萬多元回公司。創悅物業公司去跟其他大樓領錢時，幾乎沒有領取單的金額多，但實際領得少的情況等語（見原審易字卷第393 至402 頁）。 　⒊依據臺北榮民總醫院113 年2 月29日函覆證人楊奇天之就診 資料（見原審易字卷第381 頁），證人楊奇天於104 年9 月27日至104 年10月14日住院，及於104 年10月20日至104 年11月4 日住院，出院後半年每月回門診追蹤1 次。因此，證人楊奇天住院開刀無法前往天河大樓收取費用，由證人陳壯奇於104 年11月、同年12月、105 年1 月間，代為前往天河大樓簽收該等月份駐警服務費，且證人陳壯奇證述其代為取款時，於記載付款金額為「＄0000000 元整（按：應係525,000 之誤載）」之現金領取單上簽名，然實際僅領取39萬5,000 元，而非單據上所載金額之情節，應屬可信。 　⒋證人即當時擔任天河大樓管委會財務委員之李品瑩於111 年2 月10日偵查中證稱：陳飛境轉告我需支付當月管理費，因為我接任前每月是52萬5,000 元，所以我領52萬5,000 元放在桌上，但我不知道保全公司每月實際領的金額是多少。我告知楊奇天，如果他將52萬5,000 元領走的話，我就當作每個月是領52萬5,000 元，請他在收支單上簽名，因為我在收支單上有把所有明細列出來，楊奇天就說他沒有領這麼多，我請楊奇天將實際領的金額寫在旁邊，實際上楊奇天好像是寫39萬多元等語（見偵一卷第101 頁）。 　⒌證人即天河大樓管委會負責駐警服務支出業務之陳飛境證稱 ：我剛到天河大樓工作時，保全服務費是52萬多元，保全公司向天河大樓請款時，是由我提領現金給被告，我提領的現金跟提款單上的金額都一樣，之後由被告交給楊奇天。後來換李品瑩擔任主委時，保全服務費約是44萬元左右等語（見他一卷卷一第319 頁；他一卷卷二第95頁）。證人楊奇天就此部分另證稱：這件事我如果不講，誰也不知道，我之所以會講，是因為105 年7 月或8 月最後一次我要向被告要保全費用發薪水給員工，被告叫我去找新的管委會，我說我的服務是在被告任內，被告有責任要付這筆錢，結果被告把這筆錢領走，全部不給我，後來是新的主委李品瑩來找我，問我服務費是多少錢，我當時很含蓄的跟她說就那些錢，李品瑩跟我說保全薪水加起來大約40萬元，最後李品瑩付給我40萬元等語（見偵一卷第76頁）。 　⒍再者，證人李品瑩於111 年2 月10日接受訊問後，依檢察官 命令於111 年2 月16日提出「105.8 月薪」收支單，其上確實有記載包含主任1 名、保組1 名、保全5 名、秘書2 名、清潔3 名之薪資等列印明細及手寫文字，而該收支單右下方確實有手寫「楊奇天0909」、「合計314490」等文字，且觀該收支單「楊奇天」之簽名，與前揭現金領取單上「楊奇天」簽名之書寫結構、運筆方式、筆跡筆畫特徵相似，並多有在簽名右下方書寫日期4 碼之情況（見他一卷卷一第45、47 、49、51、57、59、63、65、69、85、87、89、109 、115　頁），足可認定上開收支單上確為「楊奇天」之簽名。另由楊奇天所記載之收取金額不到40萬元，可知天河大樓自102　年7 月起至105 年6 月止實際給付之駐警服務費，並非付款憑單及現金領取單所載之52萬5,000 元。 　⒎佐以，創悅物業公司與天河大樓於102 年6 月1 日至102 年8 月31日之物業管理顧問合約書，其約定之服務人員包含：主任1 人、秘書組長1 人、秘書1 人、安管組長1 人、安管員5 人、清潔員4 人，合計13人，薪資介於2 萬1,500 元至3 萬5,000 元之間，費用每月為52萬5,000 元，有物業管理顧問合約書、報價單可參（見他一卷卷二第119 至131 頁）。然而，天河大樓於101 年8 月未與齊家保全續約後，甚於102 年6 月由創悅物業公司承作後，與齊家保全相比，其編制員工減少1 人，且員工薪資亦減少7,000 元（即2 萬8,500 元－2 萬1,500 元＝7,000 元）至1 萬3,952 元（即4 萬8,952 元－3 萬5,000 元＝1 萬3,952 元）。以此而言，楊奇天協助提供天河大樓社區服務之員工薪資成本顯著降低，但創悅物業公司竟仍向天河大樓收取逾50萬多元之駐警服務費，況由天河大樓提出之109 年8 月財務收支明細表（見他一卷卷二第183 至184 頁），可知109 年8 月間之保全駐警服務費及大樓清潔費用支出（按：對照天河大樓101 年、102年度財務收支總表，垃圾清運費、機電保養等費用另計，見他二卷第223 至224 頁），合計僅約45萬元，仍低於大正保全所收取逾50多萬元之費用，顯見其中之差額即為被告抽取回扣之空間。 　⒏至於被告另於本院審理時辯稱，現在天河大樓仍由詠業保全 承作駐衛警服務，總金額為46萬多元，與案發當時之52萬多元相去不遠，用以充作被告行為當時所簽訂之駐衛警服務費用係屬合理而無中飽私囊收受回扣可能（見本院卷第250 頁）。惟此節業經現任天河大樓管委會主任委員徐廣寅陳稱：被告行為當時之基本工資僅約19,000元，去年基本工資已達27,470元，基本工資相差近1 萬元等語（見本院卷第250頁 ）。本院經核近8 年來基本工資相差高達近1 萬元，被告以現時之詠業保全承作駐衛警服務費用，作為合理化當時簽約費用不可能有額外收受回扣可能，顯無合理比較基礎。此外 ，現今詠業保全與天河大樓簽訂之駐衛警服務費用，於這8　年來基本工資及物價上漲後，係收取被告自陳之46萬餘元，則被告於附表三即8 年前與詠業保全簽訂之駐衛警服務費用 ，竟高達52萬5,000 元，更加彰顯被告當時有虛增駐衛警服務費用，而有收受回扣情形，足認被告於本院所辯，並不可採，反可作為其有中飽私囊收受回扣之證明。 　㈤被告辯解不可採信之理由 　⒈被告辯稱並未經手本案駐警服務費，惟查： 　⑴被告於本案歷次偵審中，於初次警詢先辯稱：我不會經手保 全服務費用，是由陳飛境提領現金直接交給保全公司，現金部分我不會經手，都是由陳飛境與廠商接洽云云（見他一卷卷一第306 頁）。其後經提示證人楊奇天證詞予被告後，被告即改口辯稱：我有拿幾次52萬5,000 元給楊奇天，但如果我給楊奇天的錢與現金領取單的金額不符，他為什麼要在現金領取單上面簽名云云（見他一卷卷一第307 頁）。隨著偵查中證據逐漸蒐集完整後，被告再改稱：我每次向陳飛境所拿取之保全服務費用現金52萬5 千元，是交給楊奇天，以現金方式交付保全服務費用是楊奇天所要求的（見他一卷二第113 、174 頁、他二卷第69頁）。依據被告歷次陳述，被告起初先向偵查機關表示並未經手現金，於知悉證人楊奇天之證詞後，旋改口稱僅偶爾有經手現金交付，又再改稱經手現金之次數。因此，被告於本院審理時仍辯稱未曾經手現金云云，顯不可採。 　⑵其次，一般大型社區大樓支付管理費用，因住戶眾多，每月 收支金額不低，且多訂有標準流程收取管理費用、存入金融機構、提款之程序，確保住戶繳交之費用能妥善保管及運用，則對於每月應支付予保全公司之費用，因金額較為龐大，多直接由保管社區管理費之金融帳戶，以轉帳匯款至保全公司指定帳戶之方式，較可避免提領現金手續之繁雜、保管現金及交付點收之麻煩與風險，此當屬一般交易常情。本案天河大樓設有主任委員、副主任委員、財務委員、管理委員等職位，且明確規範公共基金、管理費之用途、使用程序，更訂有管理費之收支管理辦法，天河大樓於97年至107 年間每年之收入約800 萬元，有天河社區服務手冊、財務收支總表可參（見他一卷卷二第189 至191 頁；他二卷第231 頁）。由此可知天河大樓住戶眾多，設置具有相當規模之管委會，管理費收入甚鉅，且訂有經費支出之相關程序，絕非一般住戶少、未設置社區專用帳戶、未訂定經費使用規範、支出金額不高，而以現金支出之便宜方式支付費用之普通公寓大廈可比擬，然被告竟與證人楊奇天約定以現金交付每月數十萬元之鉅額，且證人楊奇天證稱：被告有在他們大樓後花園拿錢給我，他拿錢給我的時候，沒有第三人在場等語（見影他卷第42頁、偵一卷第72頁），及證人陳飛境證稱：我領到現金是在辦公室交給被告，我不知道被告在何處交錢給楊奇天 ，被告沒有在管理室交付現金等語（見影他卷第42頁）。且被告於原審亦自承：我都是在社區的公設如交誼廳、後花園的吸菸休息區，也有在保全執勤的櫃台交付過現金，但我沒有辦法確定陳飛境及其他保全是否有看到交付的過程等語（ 見原審易字卷第49頁）。由此可認，被告以此種現金給付且無第三人見證之方式交付駐衛保全費用，顯係為每月向證人楊奇天收取回扣所刻意安排之結果。 　⒉被告辯稱本案僅有證人即共同被告不利於被告之陳述，無補 強證據證明被告收取回扣云云。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，就被告以外之人陳述而言，則係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。經查：證人曾勤傑、梁建新、蔡小娟均證述大正保全有支付交際費，且有曾勤傑合庫帳戶交易明細可佐。證人陳壯奇證述向被告僅收取39萬多元之費用，及證人李品瑩、陳飛境均證述105 年8 月後費用僅約40萬元；佐以天河大樓與大正保全、齊家保全、創悅物業公司之簽收單、財務收支總表等證據，暨被告已曾部分自白有經手現金之陳述，上開證據方法已足以擔保證人即共同被告所為證述屬實，且綜合各該直接、間接、情況證據，本於經驗法則、論理法則，已可認定被告確有收受回扣之情事，被告前開所辯，並不足採。 　⒊被告另辯稱證人楊奇天、陳壯奇所為陳述不實，不能作為不 利被告之證明。惟查：假若被告交付52萬5,000 元予證人楊奇天，是由證人楊奇天私吞差額款項，則證人陳壯奇於104年11月、同年12月、105 年1 月間實際向被告取款時，證人楊奇天豈敢告知證人陳壯奇僅能領取39萬5,000 元，而使自身犯行曝光。又若係證人楊奇天為避免犯行曝光遭證人陳壯奇發現，而謊稱僅能領取39萬5,000 元（即證人楊奇天自行吸收該等月份之差額），則證人陳壯奇向被告收取39萬5,000 元時，被告豈有可能不感到疑惑或不解，且未詢問證人陳壯奇為何不領取52萬5,000 元之原因。證人陳壯奇為創悅物業公司總經理，衡情豈有可能同意當時甫任職創悅物業公司之下屬，即證人楊奇天私下領取高達百分之25之傭金（即13萬元÷ 52萬5,000 元＝0.25【四捨五入】），或聽聞證人楊奇天之證述情節後，為掩飾隱匿證人楊奇天之犯行，而願甘冒刑法偽證罪處罰之危險。證人楊奇天倘若私吞差額款項，豈可能於105 年8 月間，於證人李品瑩質問實際應收費用時 ，僅簽收顯不足40萬元之金額，以此方式向證人李品瑩表示天河大樓實際應付之服務費並非52萬5,000 元致自曝犯行。又證人陳壯奇自述創悅物業公司係以配偶黃寶鳳名義登記為負責人，自己係實際負責人為最大股東（見原審易字卷第396 頁、第398 頁），且觀該公司基本資料，其資本額為20萬元，於100 年6 月20日起至107 年9 月5 日止，均由黃寶鳳全額出資，可知並無其他董事或股東出資（見易字卷第155　至157 頁），可見創悅物業公司獲利之實質受益人應為證人陳壯奇及黃寶鳳，證人陳壯奇實無配合證人楊奇天合謀私吞差額款項之動機與必要，被告主張上開證人證詞憑信性不足 ，均無理由。 　⒋被告於偵查及原審另辯稱以現金交付係因物業公司若有缺失 而要扣款，可於現金交付時直接扣款，讓物業公司知道哪裡有瑕疵需改進云云（見他一卷卷二第113 頁、原審易字卷第48至49頁）。然證人楊奇天證稱：我服務的期間，都沒有發生管理員打瞌睡、清潔不乾淨等原因而被扣款的事情等語）見偵一卷第189 頁）。且被告亦陳稱：於102 年7 月到105年7 月這段期間，都是交付52萬5,000 元，並沒有發生保全員工請假等情形（見他一卷卷二第174 頁）；經核與上開繳納駐警服務費單據相符，自難認於102 年7 月至105 年7月之3 年期間，天河大樓與本案三家保全公司之間有何發生缺失而應扣款之情況。況倘本案三家公司有缺失發生應扣款之情況，由天河大樓於102 年5 月以前係以逐月轉帳匯款之方式給付服務費，及證人蔡小娟證稱：天河大樓匯款給大正保全之所以每個月款項不同，是因為保全沒上班或清潔員沒清潔乾淨被扣款等語（見偵一卷第197 頁），可知天河大樓於102 年5 月之前已有因物業公司服務缺失而扣款後匯款之前例，足認天河大樓以轉帳匯款等方式，亦能達到扣款之目的 ，且無任何作業上之困難，是被告辯稱：如果用匯款方式要求退費很麻煩云云（見他一卷卷二第113 頁），實難採信。 　⒌被告於偵查及原審再辯稱為因應工資調漲、勞健保繳納，保 全從2 班制改成3 班制故人員有增加，且要求人員素質較高，所以費用才變高云云（見他一卷卷一第305 至306 頁、原審易字卷第159 頁）。惟證人楊奇天證稱：大正保全從99年到102 年5 月在天河大樓編制人員都一樣，沒有變動等語（ 見易字卷第155 頁），且由前揭大正公司駐警服務契約書、駐衛警報價單（見他一卷卷一第25至33頁）；及創悅物業公司管理顧問合約書、報價單（見他一卷卷二第119 至131 頁 ），可知大正保全於99年、100 年間，及創悅物業公司於102 年間，其編制員工總額均為13名，且員工薪資水準僅由2　萬500 元至3 萬2,000 元之間，提升至2 萬1,500元至3 萬5,000 元之間，可見編制人員並未增加，員工薪資亦無大幅增長，不足以此證明天河大樓駐警服務費提升至逾50多萬元之理由。又被告提出全方衛保全物業管理企劃書（見原審審易卷第109 至110 頁），辯稱：被告多方詢問適當之保全公司，當時全方衛保全公司報價每月55萬2,366 元，被告於是再詢問大正保全楊奇天，大正保全也報價52萬多元云云（見審易卷第101 至102 頁）。惟查，全方衛保全公司提出之人力報價僅每月38萬5,350 元，該公司之所以每月報價55萬2,366 元，係包含水塔清洗、環境消毒、園藝維護、消防簽證 、機電維護、電梯維護，及全方衛保全公司每月提撥公共基金11萬餘元等費用（見審易卷第110 頁），對照前揭天河大樓101 年度財務收支總表（見他二卷第223 頁），天河大樓僅保全費用即支付大正保全逾50多萬元，尚不包含機電消防每月7,500 元、電梯保養每月1 萬8,000 元等費用，難認大正保全每月駐警服務費逾50多萬元為合理。 　⒍被告於原審再辯稱保全公司若支付回扣，如何核銷帳目等語 。惟證人楊奇天證稱：我向被告收到錢，就當場發給現場員工薪資外，還要作為管銷費用，剩下的錢就交回公司，一般公司會賺所收管理費約6 ％到7 ％，我們是以顧問費的項目開2 萬5,000 元的發票等語（見他一卷卷二第96頁；偵一卷第74頁），是依證人楊奇天所述其公司收取2 萬5,000 元之顧問費，確為公司向天河大樓收取39萬5,000 元費用之6 ％左右（即2 萬5,000 元÷ 39萬5,000 元＝0.06【四捨五入】 ），且觀契約所載之收費項目及說明（見他一卷卷二第125頁），創悅物業公司確實收取行政顧問費用每月2 萬5,000元，其餘費用則係甲方（即天河大樓管委會）委由乙方（即創悅物業公司）代發薪資作業，契約約定本不屬於創悅物業公司之收入，自不發生無法核銷帳目之問題。 　⒎被告雖提出之齊家公寓大廈管理維護有限公司就101 年5 月 起至7 月止試用契約（見原審審易卷第105 至108 頁），但其上並無天河大樓用印，且期間係在本案詐欺犯行發生前，自無從認定上開試用契約所載之人事服務費用金額是否屬實，不能作為有利被告之認定。又被告所提出之全方衛保全物業管理企劃書（見原審審易卷第109 至110 頁），其上雖有社區總支出費用55萬2366元，但並無天河大樓及該保全公司用印，且無任何日期記載，無從認定上開契約之真實性，不能作為有利被告之認定。再者，被告所提出之創悅物業公司於105 年5 月30日之報價單為52萬5000元（見原審審易卷第115 至116 頁），但其上仍無天河大樓簽約用印，難以認定上開契約業經天河大樓締約達成合意，均不能作為有利被告之認定。 　⒏原審辯護人為被告辯護稱：大正公司給予證人楊奇天之交際 費，亦有可能支出在其他社區，並非全部用於天河大樓等語。惟證人梁建新證稱：楊奇天沒有提到其他案子有交際費，我轉呈楊奇天申請交際費的過程，知道交際費是來自天河大樓管理費等語（見易字卷第333 至334 頁、第337 至338頁 ），且證人楊奇天歷次均證述大正保全會計提領之金額係交予被告，沒有交給他人，已如前述，亦難認就此部分辯詞為可採。於本院審理時，辯護人又為被告辯稱：證人陳壯奇在原審曾在旁聽席聽聞本案相關證人之證述，所為證詞並無證明力云云（見本院卷第100 、248 頁）。然查：被告於第二審之辯護人並未於第一審受委任，未曾於第一審到庭，自應就證人陳壯奇於原審時曾有在旁聽席在場部分盡釋明之責，但辯護人始終未盡釋明責任；就此部分告訴人即天河大樓管委會現任主委徐廣寅於本院準備程序時主動陳稱，我在原審歷次開庭時都有到庭，從沒在旁聽席看過證人陳壯奇，第一次見到證人陳壯奇是在113 年3 月5 日原審最後一次審判程序時才看到證人陳壯奇到庭作證，這也是我在本案第一次看到證人陳壯奇等語（見本院卷第93頁），辯護人就此部分為被告所辯，欲證明證人陳壯奇所為證詞證明力不足，亦不可採。 　㈥綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，所辯均不足 採信，應依法論罪科刑。 二、論罪 　㈠核被告所為，犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，及同法 第216 條、第215 條之行使業務登載不實罪。被告與證人楊奇天就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告利用不知情之證人陳飛境，製作業務上登載不實之付款憑單及現金領取單，再由被告核章或提示予證人楊奇天簽收並交回天河大樓管委會而行使之，為間接正犯。 　㈡罪數：被告如附表編號一、二、三各次所犯業務登載不實之 行為，應為嗣後之行使業務登載不實文書罪所吸收，不另論罪。所犯如附表編號一、二、三各次刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，及同法第216 條之行使第215 條業務登載不實罪，均係以行使業務登載不實文書之施用詐術方式，因而不法詐得財物，於構成要件上局部同一，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告所犯附表一、二、三所示詐欺取財犯行，犯意各別且可獨立分割而行為互異，應予分論併罰（理由見本院撤銷改判部分）。 三、本院撤銷改判之理由 　㈠原審就此部分予以論罪科刑，固非無見，惟查： 　⒈原審於理由欄說明被告係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財 罪，及同法第216 條、第215 條之行使業務登載不實罪（共計二罪）；於主文欄則僅論被告犯詐欺取財罪（僅論一罪），惟未說明上開二罪於罪數論上有何一罪關係得僅諭知一罪罪名（見原審判決第1 頁第12行、第19頁第7 至18行），而有判決主文與理由矛盾及理由不備之違誤。至於被告歷次所犯業務登載不實行為，為行使業務登載不實文書罪所吸收部分，原審亦未論及，亦有違誤。 　⒉刑法之接續犯，係一個犯罪行為接續進行，而侵害同一法益 之謂；亦即接續犯之各個動作，乃組成整個犯罪之一部，以促成犯罪結果之發生。無論其動作之態樣如何，延長時間之久暫，均不失為一個行為，為單純一罪，故其個別動作不具獨立性。然而，數行為如無從認係於密接之時、地實行，亦難認係侵害同一之法益，如遽以評價為接續犯，僅成立一個罪名，難認與一般社會觀念相符，自應回歸本來賦予複數法律效果之原貌，即對於行為人之多數犯行，應採一罪一罰，始符合立法本旨。亦即，對於同一被害人基於同次犯罪機會或目的為數次犯罪，若未依據每個具體案情不同，判斷個別案件是否應評價為罪數上之一行為或數行為，而均評價為接續犯，論以一罪，此不啻使對於同一被害人之犯罪計畫愈大且廣之行為人，因論以一罪，而導致罪數之行為判斷上產生評價不足，更有違事理之平。查被告所犯上開如附表一、二、三之行為，固係對於同一被害人即天河大樓住戶、及對於天河大樓管委會對於查核收支情況之正確性，且均係侵害個人法益之詐欺取財罪及對於天河大樓管委會為業務登載不實 ；但被告施用詐術方法不同，為天河大樓締結保全業務之保全公司共有三家，契約締結他造之當事人並不相同，實際洽談契約者即證人楊奇天於上開三家保全公司所任職務亦不相同，而被告與三家保全公司約定收取回扣之金額分別為7 萬5,000 元、11萬元、13萬元，期間更長達4 年，於自然意義上及社會觀念上均難認為係屬單一行為之接續一致性舉動，每月因行使業務登載不實及詐欺取財之行為，均可獨立分開判斷，被告如附表一、二、三所示行為，審核後與最高法院86年台上字第3295號刑事判例要旨所揭示之接續犯概念不合 ，不應論以接續犯一罪，自應論以實質競合之數罪為當。原審就此部分認為僅應成立接續犯一罪，即有違誤。 　⒊詐欺取財罪係即成犯，以施用詐術之一方取得財物，致被詐 欺之一方因而生財產之損害為要件，所稱財產之損害，於被害人因交付而喪失對該財物之使用、收益或處分之權能，即已發生，縱行為人事後返還全部或部分詐欺所得，仍無礙詐欺取財犯行之成立（最高法院111 年度台上字第4214號刑事判決參照）。經查：原審判決就附表二編號31部分，即被告於105 年1 月間以行使業務登載不實為詐欺取財，共計2 次。其中一次係領得52萬5,000 元後，收取回扣13萬元（即本院附表二編號31部分）。另一次則由證人楊奇天於105 年1　月31日簽收105 年1 月駐警服務費現金領取單，再將領得之52萬5,000 元全數交付被告，被告於105 年7 月間卸任天河大樓管委會主委後，為後任發覺上情，被告乃全數將105 年1 月31日溢領之52萬5,000 元全數返還天河大樓，作為墊補天河大樓105 年7 月份之駐警服務費（見原審判決第25至26頁、本院附表二編號32部分）。被告所為上開客觀社會事實 ，除足以認定被告所為本案犯行各具獨立性而不應論以接續犯一罪，依據最高法院前述判決意旨，被告所為業經起訴之上開犯行不能僅以「墊補105 年7 月份駐警服務費」而不予以評價，原審就此部分所為認定亦有違誤。綜上，原審既有上開違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。 　㈡各罪之刑罰裁量：爰以行為人責任為基礎，審酌被告自101　 年8 月起至105 年6 月底止擔任天河大樓管委會主委期間，竟圖自身不法利益，虛報駐警服務費向天河大樓管委會成員施用詐術，並行使業務上登載不實之文書，致全體區分所有權人受有財產上損害，且影響天河大樓管委會查核收支情況之正確性，及被告為本案犯罪之支配者、受益者，犯罪情節嚴重，且被告係按月收受回扣，整體犯罪金額甚鉅，犯罪歷時4 年等犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節及對於被害人所生損害嚴重。再審酌被告言詞反覆，始終否認犯行，於原審不願調解（見原審審易卷第93頁之刑事調解案件簡要紀錄表及第121 頁準備程序筆錄），天河大樓管委會亦向本院陳報被告拒不和解，無和解誠意，應嚴懲不法（見本院卷第79至81頁），可認被告未與天河大樓達成調解，完全未賠償其等所受損失（扣除附表二編號32部分）；又被告曾有傷害、公共危險之刑事前科（見本院卷第53至54頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），其自陳大專畢業，目前從事手機維修，月收入約4 至6 萬元，離婚有二名子女，現與家人同住之品行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（見易字卷第437頁），分別量處如附表一、二、三主文欄所示之刑。 　㈢沒收：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項定有明文。 　⒈被告所犯如附表一、二（扣除編號32部分）、三之詐欺取財 罪，自101 年8 月起至105 年6 月止，每月各自收取回扣7萬5,000 元、11萬元、13萬元，均為被告之犯罪所得，且未扣案，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並諭知如附表一、二（扣除編號32部分）、三主文欄各該犯罪項下所示；另於本案確定後再由執行檢察官一併計算被告犯罪所得之總額，併執行之。 　⒉被告所犯如附表二編號32部分之詐欺取財罪，係另取得52萬5 ,000 元之犯罪所得，但被告其後已全數返還天河大樓，作為墊補天河大樓105 年7 月份之駐警服務費（見他一卷卷一第117 頁），依據刑法第38條之1 第5 項規定，上開犯罪所得已實際合法發還被害人，自無庸宣告沒收。 　㈣定執行刑： 　⒈按刑事訴訟法第370 條第1 項規定，由被告上訴或為被告之 利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。第一審係以接續犯之理論，論處被告罪刑。惟第二審則依數罪併罰規定處斷，並以適用法則不當為由，撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判論以被告犯數罪並分別處刑並定第一審為重之應執行刑，並無違反上開不利益變更禁止原則之限制（最高法院98年度台上字第4977號刑事判決）。查本案係因原審將被告所犯實質不法較重之數罪，誤認僅犯實質不法較輕之接續犯一罪，依據前述說明，自無不利益變更禁止原則之適用，於定執行刑時得諭知較重於原審判決之刑。 　⒉定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應 考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策。審酌被告所犯如附表一、二（扣除編號32得易科罰金之罪部分）、三所犯詐欺取財罪，犯罪期間係自101 年8 月起至105 年6 月止，均係以相同手法行使業務登載不實文書實施詐欺取財犯行，犯罪期間長達4 年。另被告自101 年8 月起至102 年2 月止，每月收取回扣7 萬5,000 元，共7 個月；自102 年3 月起至102 年5 月止，每月收取回扣11萬元，共3 個月；自102 年7 月起至105 年6 月止，每月收取回扣13萬元，共36個月等被告合計取得犯罪總額甚鉅等被告整體犯行之應罰適當性，爰定被告應執行刑如主文第二項後段所示。至於被告得易科罰金之罪即附表二編號32部分，則俟全案確定後另由檢察官聲請定執行刑。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官陳俊宏、黃莉琄到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　李璧君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　石家禎 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李東柏 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃瓊芳 附錄本判決論罪科刑法條： 刑法第215 條 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬5 千元以下罰金。 刑法第216 條 行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不 實事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第339 條第1 項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 附表一（大正保全承作期間）：單位（新臺幣、元） 編號 匯或支付日期 匯款或支付金額 提款日期及金額 駐警服務費月份 主文 1 101年8月28日 548,970 當日提款75,000作為回扣 101年8月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月；未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 101年10月1日 542,970 當日提款75,000作為回扣 101年9月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月；未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 101年10月17日 542,970 當日提款75,000作為回扣 101年10月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月；未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 101年11月16日 519,470 當日提款75,000作為回扣 101年11月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月；未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 101年12月6日 542,970 翌日提款75,000作為回扣 101年12月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月；未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 102年1月7日 495,970 翌日提款75,000 作為回扣 102年1月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月；未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 102年2月4日 519,500 (本月現金交付) 回扣75,000 102年2月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月；未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 102年3月1日 519,470 當日提款110,000作為回扣 102年3月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 102年4月8日 526,500 (本月現金交付) 回扣110,000 102年4月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 10 102年4月29日 526,470 當日提款110,000 102年5月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二（創悅物業公司承作期間，扣除編號32之回扣均為13萬元 ）：單位（新臺幣、元） 編號 支付 日期 支付 金額 具領人 駐警服務費月份 主文 1 未記載 525,000 未記載 102年7月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 102年7月26日 同上 楊奇天 102年8月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 102年8月24日 同上 楊奇天 102年9月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 102年9月30日 同上 楊奇天 102年10月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 102年10月24日 同上 楊奇天 102年11月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 未記載 同上 未記載 102年12月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 未記載 同上 未記載 103年1月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 103年1月27日 同上 楊奇天 103年2月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 13年2月25日 同上 楊奇天 103年3月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 10 未記載 同上 楊奇天 103年4月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 11 103年4月23日 同上 楊奇天 103年5月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 12 103年5月26日 同上 楊奇天 103年6月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 13 未記載 同上 楊奇天 103年7月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 14 103年10月5日 同上 楊奇天 103年8月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 15 未記載 同上 未記載 103年9月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 16 未記載 同上 楊奇天 103年10月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 17 未記載 同上 楊奇天 103年11月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 18 103年12月8日 同上 楊奇天 103年12月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 19 未記載 同上 楊奇天 104年1月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 20 未記載 同上 未記載 104年2月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 21 104年2月25日 同上 楊奇天 104年3月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 22 104年4月10日 同上 楊奇天 104年4月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 23 104年5月11日 同上 楊奇天 104年5月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 24 104年6月16日 同上 楊奇天 104年6月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 25 104年7月30日 同上 楊奇天 104年7月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 26 未記載 同上 楊奇天 104年8月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 27 未記載 同上 楊奇天 104年9月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 28 未記載 同上 未記載 104年10月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 29 104年11月5日 同上 陳奇毅 104年11月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 30 104年12月3日 同上 陳奇毅 104年12月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 31 未記載 同上 陳奇毅 105年1月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 32 未記載 同上 楊奇天 105年1月 溢領 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 33 未記載 同上 楊奇天 105年2月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 34 105年3月31日 同上 楊奇天 105年3月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表三（詠業保全承作期間，回扣均為13萬元）：單位（新臺幣 ） 編號 支付 日期 支付 金額 具領人 駐警服務費月份 主文 1 未記載 525,000 楊奇天 105年4月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 未記載 同上 楊奇天 105年5月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 105年6月30日 同上 楊奇天 105年6月 陳治源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。