恐嚇取財等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上易字第307號 上 訴 人 即 被 告 潘秋水 選任辯護人 謝嘉順律師 上 訴 人 即 被 告 彭信安 上列上訴人等因恐嚇取財等案件，不服臺灣橋頭地方法院112年 度易字第90號，中華民國113年1月17日第一審判決（起訴案號： 臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第3380、11782號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 及 理 由 壹、程序事項 一、上訴即本院審理範圍之說明： ㈠上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）迭明示就原判決之「恐嚇危害安全」部分，僅針對該罪提起量刑上訴（本院卷第114至116、207頁），故本院僅就原判決「恐嚇危害安全」之宣告刑妥適與否，進行審理，至於該罪之其他部分，則非本院得予審究，先予指明。㈡另被告乙○○及上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○，與被告乙○○合稱被告2人）就「恐嚇取財」部分所提起之上訴，既為指摘原審此部分對其等所為有罪判決不當，求予改為無罪之諭知，則本院就原判決關於被告2人「恐嚇取財」之部分，即應全予審究，亦予指明。 二、證據能力之說明： ㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查被告2人固主張證人即告訴人丁○○、丙○○於警詢之證述，為審判外之證述無證據能力等語（原審易字卷第357頁，本院卷第117至118頁）。惟關於「恐嚇取財」過程、情節，證人丁○○於原審民國112年12月6日審理中多次證稱「不知道」、「忘記了」、「那麼久了，好像有講，好像也沒有，記不起來」、「記不太清楚了」等語（原審易字卷第284、286至288頁）；證人丙○○於上述審理中亦多次證稱「忘記了」、「不記得」、「記不起來」、「那麼久，忘記了」、「沒有印象」，或是「（沉默）」以對而未回答（原審易字卷第300、302至308、310至312、314頁），堪認證人丁○○、丙○○於原審審理期日作證時確已記憶模糊，而與警詢時證述內容有實質不符之處。是以，本院審酌證人丁○○、丙○○於警詢陳述之時間距案發時間較近，記憶自較清晰；又警詢筆錄內容，係由警察依法定程序詢問，過程尚無任何不正取供情事，復經證人丁○○、丙○○確認無訛後始簽名，且較無來自被告2人及同案被告廖振利同庭之在場壓力，此觀該2名證人於原審審判程序時請求與被告隔離訊問一節自明（原審易字卷第272頁），客觀上堪認應具較可信之特別情況；再者，證人丁○○、丙○○於警詢之證述為證明「恐嚇取財」犯罪事實存否所必要，基於發見真實之需求，斟酌上述供述證據之取得過程尚無瑕疵，並與本案待證事實具有相當之關聯性，職是，證人丁○○、丙○○前於警詢所為陳述，顯有較可信之特別情況，應認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，而有證據能力。㈡除前已說明之部分外，被告2人、辯護人及檢察官於本院準備程序時，就本判決所引之其他各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均同意有證據能力（本院卷第117至118頁），且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議。本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據，亦先指明。 貳、被告2人恐嚇取財之犯罪事實、證據與論罪 一、犯罪事實： 　　緣廖振利於111年2月3日11時許，在丁○○位於高雄巿大樹區 和山路1號旁果園內之工寮，與丁○○、丙○○及另名陳姓友人打麻將，惟廖振利認丁○○、丙○○及另名陳姓友人蓄意抵賴賭債共計新臺幣（下同）7000餘元，因此不歡而散。為此心有不甘之廖振利，乃於同年月4日某時許，前往乙○○位於高雄市○○區○○街00號住處，將上述糾紛告知乙○○，而乙○○之友人甲○○適亦在場聽聞此事，乙○○、甲○○與廖振利即意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意聯絡，共同於同日（4日）15時57分許至丁○○上址工寮，並推由甲○○持槍（未扣案，無從認定具殺傷力）抵住丁○○腹部恫以：「你要吃子彈，還是要拿錢出來？（台語）」等語，使丁○○心生畏怖，欲當場交付8000元結清賭債惟遭拒絕。乙○○乃以丁○○手機通訊軟體LINE與丙○○聯絡催討債務於先，再進而偕同丁○○一起前住丙○○住處索討2萬元，然適丙○○外出而未遇，乙○○乃令丁○○將「原本要2萬元，但看在認識的份上，於今晚6點前給只要1萬5000元」等語轉達丙○○，嗣丁○○於返家途中巧遇丙○○，遂將工寮之事及乙○○上述言語俱轉達予丙○○知悉，丙○○聽聞後亦心生畏懼，旋透過胞兄蔡家為央請高雄巿大樹區大坑里里長吳進雄出面協調。雙方為此於同日18時許，在乙○○上址住處協調債務，然丁○○、丙○○因稍早在丁○○工寮之事仍感畏懼而同意各支付5萬元，丙○○於同年月5日委託胞兄蔡家為將3萬元帶往乙○○上址住處交予甲○○，丁○○則拒絕交付並報警處理，此部分乃未得逞而不遂。 二、認定前述犯罪事實所依憑之證據及理由： 訊據被告2人固坦認曾於111年2月4日偕同廖振利先後前往丁○○之工寮、丙○○之住處，嗣再透過里長吳進雄在乙○○之住處予以協調等情，惟均矢口否認有何恐嚇取財犯行。被告乙○○辯稱：當天去丁○○工寮沒有講到錢，更沒看到甲○○拿槍，而之後協調則都是里長吳進雄在處理，我們這邊從頭到尾都不曾出言向丁○○或丙○○恫嚇錢財云云；另被告甲○○則以：我是在乙○○住處喝酒有七、八分醉意後，才會跟乙○○、廖振利前去丁○○工寮，但我在工寮期間沒有拿槍恐嚇，就只是拿著手機而沒有講過一句話，後來回到乙○○住處協調時，我也沒有講任何一句話，都是讓里長吳進雄處理等語置辯。經查： 　㈠不爭執事項之說明 　　廖振利於111年2月3日11時許，在丁○○上址工寮與丁○○、丙○ ○及另名陳姓友人打麻將，惟因廖振利認丁○○、丙○○及另名陳姓友人蓄意抵賴賭債合計7000餘元，因此不歡而散。嗣廖振利於同年月4日某時許，前往被告乙○○上址住處轉述前揭糾紛時，適為在被告乙○○住處飲酒之被告甲○○聽聞，被告2人與廖振利遂於同日15時57分許一同前往丁○○上址工寮，被告甲○○曾於在工寮期間，從口袋中拿出黑色物體抵住丁○○，旋即又將黑色物體放回口袋，丁○○見狀嗣欲交付款項遭拒。被告乙○○另當場以丁○○之手機通訊軟體LINE與丙○○聯絡，被告2人與廖振利乃進而偕同丁○○一起前住丙○○住處，然適丙○○外出而未遇，丙○○乃於稍晚透過胞兄蔡家為央請里長吳進雄出面協調，被告2人、廖振利、丁○○、丙○○乃於同日18時許，齊聚被告乙○○住處協調，丁○○、丙○○同意各支付5萬元，丙○○為此乃於同年月5日委託胞兄蔡家為前往被告乙○○上址住處支付3萬元予被告甲○○，丁○○則拒絕支付並報警處理等情，為被告2人所不爭執（本院卷第119至120頁），並據證人丁○○、丙○○於警詢、偵訊、原審證述明確（臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第3380號卷，下稱偵一卷第141至154、163至166、293至297頁，原審易字卷第274至295、298至315頁），核與證人即里長吳進雄於偵訊、原審證述情節大致相符（偵一卷第367至369頁，原審易字卷第317至329頁），並有刑案相片、監視錄影畫面截圖附卷可參（偵一卷第19至22頁），復經原審勘驗監視錄影畫面無訛並製有勘驗筆錄暨截圖附卷可考（原審易字卷第99至103、113至139頁），首堪認定。 　㈡被告2人雖各以前詞置辯。惟查： 1.證人丁○○、丙○○歷次證述內容如下： 　 ⑴證人丁○○於警詢時證稱：111年2月4日廖振利來工寮找我要 錢，我在打麻將就回廖振利有空再說，廖振利離開之後，就又帶乙○○、甲○○來工寮找我，甲○○站在我左邊，廖振利、乙○○分別站在我前面的左右兩邊，甲○○從口袋中拿出手槍抵住我肚子說「你要吃子彈，還是要拿錢出來？（台語）」，又立刻放回口袋，外觀一看就知道是槍，而且甲○○還有拉槍機，抵住我肚子時我有感覺到金屬碰觸沉沉的感覺，乙○○要我用LINE打電話給丙○○，接通後我把手機給乙○○讓他們談，乙○○有問丙○○要不要給錢，丙○○要我先處理，我就拿出8000元要給廖振利，但他說要給乙○○、甲○○，最後對方都沒收，之後乙○○提議要去丙○○家找人，我們到丙○○家找不到人，乙○○就放話要我轉達丙○○說本來要2萬元，但看在我的面子上如果晚間6點前給只要1萬5000元就好，我在回家的路上遇到丙○○就轉達乙○○的話，丙○○就打給他哥哥（指蔡家為，下同，略）去協調，稍晚乙○○又打給我說里長吳進雄也在，要一起去乙○○家處理，後來因為不得已，我跟丙○○同意各支付5萬元等語（偵一卷第141至154頁）；於偵查中證稱：當天我在工寮打牌門沒有鎖，廖振利帶乙○○、甲○○來找我，廖振利直接打開門叫我出去，我出去後，甲○○從口袋拿出槍抵住我的腹部說：「你要吃子彈，還是要拿錢出來？（台語）」，之後將槍收起來，我拿8000元要給廖振利，但廖振利說是乙○○、甲○○在處理，結果對方都不收，後來乙○○要找丙○○叫我打電話，電話打通後我把電話交給乙○○自己去說，講完後乙○○說要去找丙○○拿2萬元要我一起去，結果到丙○○家沒找到人，乙○○接著要我告訴丙○○，看在我的面子上，原本要2萬元但如果在晚間6點前給1萬5000元就可以，我在回家路上遇到丙○○就把剛剛的經過告訴他，丙○○打電話給他哥哥處理，之後我接到乙○○的電話說要去他家一趟，我到乙○○家看到丙○○、乙○○、甲○○、廖振利還有里長吳進雄都已經在乙○○家，後來因為不得已我跟丙○○才答應各支付5萬元給他們等語（偵一卷第293至295頁）；於原審審理時證稱：廖振利帶乙○○、甲○○來，廖振利說我錢沒給他，甲○○就拿槍抵住我問我要吃子彈還是拿錢，之後很快就收起來，我要拿8000元給他們他們又不拿，後來乙○○說要找丙○○拿2萬元，有拿我的電話跟丙○○通話，之後就一起去丙○○家找人，結果沒有找到丙○○，乙○○要我轉告丙○○要2萬元，但看在我面子上拿1萬5000元就可以，我在回家路上遇到丙○○，就將乙○○要我轉告的話還有工寮發生的事情都告訴丙○○，丙○○就打給他哥哥找里長幫忙處理，後來乙○○打電話叫我去他家，丙○○、里長吳進雄、乙○○、甲○○、廖振利都在，里長吳進雄是當見證人，因為甲○○稍早在工寮拿槍抵住我的肚子，我會害怕不想要發生事情，就答應要給5萬元等語（原審易字卷第274至295頁）。⑵證人丙○○於警詢、偵訊證稱：乙○○有用丁○○的電話打給我，問我自摸為什麼不算，我說廖振利看牌太久不算，乙○○覺得我口氣不好，我就叫丁○○先幫我付，後來我從朋友家聊天出來，在附近的廟遇到丁○○，丁○○跟我說乙○○一行人有拿槍去找他，乙○○還要丁○○轉達他們在找我要錢，原本要拿2萬元，但因為是認識的，如果在晚間6點前給，就只拿1萬5000元，我找我哥哥處理，之後廖振利、乙○○、甲○○、丁○○、里長吳進雄還有我一起在乙○○住處談，我跟丁○○商量後只能答應要各支付5萬元，隔天我哥哥拿了3萬元去乙○○家，後來丁○○跟我說他要報警等語（偵一卷第163至166、295至296頁）。於原審審理時證稱：當天我有跟乙○○講電話，但時間太久忘記內容，應該是因為沒有給廖振利自摸錢的事情，丁○○後來有跟我講工寮的事情，我忘記誰跟我說乙○○放話要跟我拿2萬元，應該是丁○○，我請我哥哥找里長來協調，是因為我怕會協調不好，最後談完3萬元是我哥哥拿給甲○○等語（原審易字卷第304至310頁）。 　2.參酌證人丁○○首揭證述內容，就其乃在工寮遭持槍恫嚇致最 後允諾給付5萬元之主要情節，相互一致且無明顯瑕疵可指。又被告2人與廖振利抵達丁○○工寮後，被告甲○○確曾從口袋中拿出黑色物體抵住丁○○，既如前述，被告甲○○雖辯稱該物只是手機云云，惟一般人如自然持握手機，往往係大拇指、其餘4指分持手機兩長邊，致手掌理應覆蓋該手機大部分，實無可能如監視錄影畫面擷圖所顯示之該物乃呈現「L」型，且被告甲○○以右手握住黑色「L」型物體短邊部分，右手手指同時微翹之情（原審易字卷第117頁，放大版參見141至145頁）；況觀諸被告甲○○之食指得伸入「L」型物體長邊下方凹陷空間而與其他手指分開之姿態，反而恰與常人持槍食指放在板機位置之樣態全然符合，遑論被告甲○○右手手臂更有微舉之動作，自堪認該黑色「L」型物體確為手槍無訛（惟因未扣案，無從認定具殺傷力），斷非手機，且被告甲○○持之抵住丁○○腹部，並恫以：「你要吃子彈，還是要拿錢出來？（台語）」等語，亦與當時之客觀情境全然相契合。 　3.又關於證人丁○○所證稱：被告乙○○等3人在工寮時，其有數 次欲交付款項遭拒，被告乙○○另有以其手機通訊軟體LINE與告訴人丙○○通話，之後又隨被告2人及廖振利一同前往丙○○住處等節，尚核與丁○○工寮之監視錄影畫面補充截圖內容略以：「丁○○朝乙○○方向走去，將手機交給乙○○，乙○○接過電話後走到一旁邊使用電話（以右手握持手機放在右耳），之後再將手機交還丁○○」（原審易字卷第147至150頁參照）；暨原審當庭勘驗上述監視錄影畫面結果：「15：59：18時A男（即丁○○，下同，略）拿出錢，…，A男數度想要將錢交給甲男（即乙○○，下同，略），但遭甲男以手勢拒絕。…16：08：33時A男將煙熄滅丟在地上後，低頭開始數鈔票，甲男則持續朝著A男方向講話。16：08：52時A男將鈔票遞給丙男（即廖振利，下同，略），丙男指了一下甲男後未伸手拿取，之後丙男往畫面左方走。16：09：05時A男改將鈔票遞給甲男，甲男手拿開未拿取鈔票，A男仍堅持欲將鈔票拿給甲男，甲男開始轉身往畫面中間走。…16：09：17時A男再度要將鈔票遞給甲男，甲男再次轉身拒絕。16：09：33時A男靠近甲男邊講話邊數鈔票，甲男再度轉身拒絕，並將外套拉鍊拉起來後走到畫面左方，A男手拿鈔票持續靠近甲男，16：09：46時A男又要再把鈔票遞給甲男，甲男未收下往畫面左方走，16：09：55時A男也轉身往畫面右方走。…16：11：09時A男走向畫面中間上方之機車處，甲男則跟在後方，之後A男發動機車，甲男於16：11：31乘坐到機車後方，16：11：36時A男騎乘機車搭載甲男亦離開畫面。」（原審易字卷第100至101、122至134頁所附勘驗筆錄暨擷圖參照）；及丙○○住處外之監視錄影畫面勘驗結果：「16：18：41時一台機車從畫面左方出現，係為前段畫面之A男搭載甲男，A男騎乘機車跟在該汽車後方，於16：18：48時亦離開畫面。」（原審易字卷第102至103、135至139頁所附勘驗筆錄暨擷圖參照），均相符合。復與證人丙○○前開警詢、偵訊證述有接到被告乙○○來電，且雙方乃在該則通話過程中就廖振利前日賭博自摸之事相互理論，亦無齟齬。 　4.再衡諸一般人如見對方有人數上優勢且持槍，姑不論該槍枝 是否具有殺傷力，當會畏懼生命、身體、自由遭受不利；況丁○○當下立即掏錢擬交付而希冀藉此解決糾紛，且尚不因迭遭拒收即予罷手而顯非虛應故事等舉措，既核與廖振利同日（4日）第一次單獨前往工寮索討賭債時，乃係遭丁○○以「有空再說」予以驅趕之強硬態度（偵一卷第14、142頁，原審易字卷第334頁參照），天差地別，益見丁○○所指稱案發當下乃已心生畏懼等語，非但無違常情，更屬信而有徵。 　5.綜上，足徵證人丁○○首揭證述內容，確實有上述種種客觀事 證，及證人丙○○首揭證述內容，可資彼此印證、互為補強，則證人丁○○、丙○○首揭證述內容，自俱合於事實而可堪採信，被告2人及被告乙○○之辯護人，或抗辯該等證述內容並非事實，或空言抗辯該等證述內容違背經驗法則，均無足採取；被告乙○○之辯護人另恣意擷取證人丁○○、丙○○業已欠缺精確記憶之原審證述內容片段，而為被告2人前往丁○○工寮只在為廖振利出一口氣而無涉錢財等推論，同非事實，不足為被告2人有利之論據。至被告甲○○雖於歷審辯稱在工寮沒有講過任何話云云，惟參酌被告甲○○前於警詢、偵訊之際原即曾供稱：我以所持黑色物體戳丁○○腹部時，有對他說讓乙○○處理，也有罵他罵得很難聽等語（偵一卷第115、340頁），顯見被告甲○○非僅自身所述前後迥異且相互矛盾，亦與前述客觀事證之所示不相契合，則被告甲○○關於其在工寮期間未曾出聲恫令丁○○交付錢財等辯解，顯係飾卸、推諉之詞，斷非事實，同無足採。 　6.另方面，以被告乙○○自陳與丙○○、丁○○均為朋友關係（偵一 卷第70頁），則雙方大可私下聯繫解決糾紛，被告乙○○苟僅圖讓廖振利順利取回賭博遭賴帳之7000多元款項，被告乙○○焉須「揪夥」而大喇喇先後刻意前去「丁○○工寮」、「丙○○住處」？且於未遇丙○○時，透過丁○○轉述「原本要2萬元，但看在認識的份上，於今晚6時前給只要1萬5000元」等語？再由證人吳進雄偵訊時證稱：丙○○的哥哥蔡家為是我的里民，我接到蔡家為的電話，他說他弟弟因為賭債糾紛要我一起到場處理，我就在111年2月4日18時許到乙○○住處協調等語（偵一卷第367至368頁），則若非丙○○有所顧忌，丙○○亦實無大費周章，透過胞兄蔡家為央請里長吳進雄出面協調之理。況丙○○個人僅積欠廖振利賭債2400元未付（原審易字卷第331頁參照），縱加算丁○○、陳姓友人部分，合計亦為7000餘元，被告乙○○第一時間卻欲索取與債務顯不相當之金額，甚且在里長吳進雄居中協調下，丙○○仍答應支付高於原債務數倍之5萬元，並於同年月5日委託胞兄蔡家為轉交3萬元予被告甲○○，若非丙○○確實承受相當程度之心理壓力，孰能置信？ 　7.加以經原審勘驗丙○○所提供之錄音檔可知，被告乙○○迄於11 1年5月6日15時40分許猶向丙○○稱：「那天下來就是說要去法院啊，那我就知道說你們什麼意思了，就知道說益阿（指丁○○）要走到這一步，給攝影機拍到，啊我們都想好了，你今天來搜都搜不到，我們家被搜到，啊那個大條仔（指甲○○）的也被搜，都還是搜不到…你這筆沒拿就對了啦你這樣就沒立場跟人家說了啦，啊處理、處理你這筆錢沒那捏，是你的錢沒拿，然後你這個給人家凹就對了，人家說要你賠人家5萬啊這樣也不會不合理吧…，是後來你們沒照合約走…，我都被人家搜、搜多少次了，都搜不到，你如果搜得到我就不會在這邊凹了」等語（原審易字卷第186至190頁），而指摘本案導因既為丙○○以硬凹方式對廖振利賴帳（賭博欠債）於先，丙○○本有賠償義務，則協調結果為丙○○、丁○○各賠付5萬元甚為合理，不料丙○○、丁○○非但違反合約，且丁○○還報警致令被告2人頻遭搜索。堪認被告乙○○迄前述通話之際，猶「大言不慚」謂其與被告甲○○、廖振利向丙○○、丁○○各索賠5萬元乃「合情合理」，並執此反指丙○○未依約履行有所不是，則被告2人與廖振利之犯罪計畫，自始即為向丁○○、丙○○索賠「逾」廖振利賭博遭賴帳之7000餘元錢財，並兼含因親訪丙○○住處未遇，遂透過丁○○向丙○○轉達索求逾賭債數額之款項無訛，且丙○○所稱已心生畏懼等語，同屬信而有徵。 　8.末依廖振利供稱案發當第一次獨自前去丁○○工寮索討賭債反 遭驅趕，廖振利對此感到不悅乙情（原審易字卷第334頁）；佐諸被告乙○○陳稱：廖振利是很憤慨的跟我講，要我一起去出一口氣，甲○○聽了很生氣等語（偵一卷232頁，原審易字卷第260頁），足見廖振利係在怒意之下找與賭債全無關聯之被告2人以非正規方式向丁○○索討賭債，嗣被告甲○○更為此攜帶槍枝前往，且於被告甲○○持槍以前述言語恐嚇丁○○時，被告乙○○恰立於被告甲○○身邊，而廖振利則係立於被告乙○○另一側，即3人幾乎是併肩站立，而俱與告訴人丁○○之間僅隔1人站立之距離，且雙方面對面（原審易字卷第141至145頁所附監視錄影畫面截圖放大版參照），則被告乙○○、廖振利自已近距離見聞被告甲○○上述恐嚇言語及右手持槍之情形，然被告乙○○、廖振利當下要無任何慌張、錯愕抑或制止之舉，不僅顯與常人無預警驟見他人持槍恐嚇之反應迥異，且竟猶在旁坐視丁○○急忙掏錢及繼續逗留現場，並堅持不收取丁○○所欲交付之欠款，被告乙○○更進予致電丙○○，足見被告甲○○該出示槍枝恫令丁○○交付錢財舉措，自始確係在被告乙○○2人與廖振利之合意範圍內。職是，被告2人與廖振利主觀上均具有恐嚇取財之直接故意，斷無疑義。 　9.至公訴意旨另認「於111年2月4日18時許，在被告乙○○上址 住處時，係由被告2人開口要求丙○○、丁○○各交付5萬元，被告甲○○並表示『有少年仔出門就要開銷（台語）』等語，丙○○、丁○○因迫於壓力當場同意支付」之部分，固據證人丙○○、丁○○迭於警詢、偵訊時一致證稱，其2人係因甲○○說少年仔（兄弟）出門要開銷，要花10萬元，不得已才允諾各交付5萬元云云（偵一卷第144、164、294至296頁）。惟證人丁○○嗣於原審審理時已然改稱：我不知道兄弟是什麼意思，我會怕是因為被槍抵住肚子的事情等語（原審易字卷第292至293頁）；且證人丙○○亦改稱：我會怕是因為甲○○會來找我等語（原審易字卷第314頁），則丁○○、丙○○此部分證述內容，已有先後不一之瑕疵可指，非可盡信。況證人吳進雄於偵訊、原審時始終明確證稱：當天是我居中協調建議5萬元，我有一再強調如果沒有辦法接受就不勉強，沒聽見甲○○曾提及「有少年仔出門就要開銷（台語）」，丁○○、丙○○聽到5萬元後也沒說什麼就同意，協調完後所有人就一起離開等語（偵一卷第367至369頁，原審易字卷第317至329頁），本院自難逕認被告2人與廖振利在乙○○住處協調過程中，尚有公訴意旨此部分所指之恐嚇舉措，惟里長吳進雄斯時開口所建議之金額，既已遠高於被告2人與廖振利前推由被告乙○○所提及「2萬元但於若當日晚間6時前給付，則僅須1萬5000元」之數，被告2人與廖振利自是樂觀其成而毋庸再為開口抬高金額，然本無礙丁○○、丙○○俱乃出於畏懼，不敢稍予講價而只能同意給付之認定，均併指明。被告2人執此推諉恐嚇取財犯行，同屬無稽。 　㈢賭債雖屬自然債務，不得為訴訟上之請求，但尚非無債權債 務之存在，行為人參與挾持被害人逼還賭債，主觀上（固）無不法所有之意圖，不成立侵害財產法益之罪名(最高法院79年度台上字第4527號判決意旨參照) 。惟刑法上關於財產上犯罪，所定「意圖為自己或第三人不法所有」之要件，係指欠缺適法權源卻圖將財物移入自己實力支配管領下而為使用、收益或處分之情形，然該「不法所有」云者，除違反法律上之強制或禁止規定者外，若移入自己實力支配管領之意圖，違背公共秩序或善良風俗以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，亦當包括在內（最高法院94年度台上字第5194號判決意旨參照）。查丁○○、丙○○及另名陳姓友人於打麻將時縱有對廖振利蓄意抵賴賭債之情，款項合計僅為7000多元，既如前述，然被告2人與廖振利於本案過程中，先是斷然拒絕丁○○在工寮擬交付8000元以結清該賭債，繼又令丁○○將「原本要2萬元，但看在認識的份上，於今晚6點前給只要1萬5000元」等語轉達丙○○，最終協調結果則是丁○○、丙○○各同意支付5萬元，丙○○之胞兄蔡家為確實也旋於協調翌日將3萬元拿到被告乙○○住處交予被告甲○○，以被告2人與廖振利俱就丁○○擬交付之8000元款項不屑收取於先，且其等歷次索求之數額2萬元、1萬5000元等數額，暨實際取得之3萬元，均為顯逾賭債之數，則被告2人與廖振利確具「不法所有」意圖，亦至為明確。㈣綜上所述，被告2人與廖振利共同恫嚇丙○○、丁○○交付錢財，且其中就丙○○部分乃順利得手3萬元等犯行，均堪以認定，俱應依法論科。 三、論罪： ㈠核被告2人所為，均係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財既遂罪（指丙○○部分）、第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪（指丁○○部分）。 　㈡被告2人就前述犯行與廖振利存有犯意聯絡、行為分擔，均應 論以共同正犯。 　㈢被告2人以一行為觸犯首揭恐嚇取財既遂罪及恐嚇取財未遂罪 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之恐嚇取財既遂罪論處。 參、上訴有無理由之論斷 一、原審就被告2人「恐嚇取財」部分，認其等罪證明確，再連 同被告乙○○「恐嚇危害安全」部分，審酌被告乙○○、甲○○前有違反槍砲彈藥刀械管制條例及侵害他人生命、身體法益之前案紀錄（檢察官不主張被告甲○○累犯加重，僅列為量刑審酌事由），而被告甲○○另有前述酒後不能安全駕車之公共危險罪之前案紀錄；衡以被告甲○○、乙○○均自始否認「恐嚇取財」犯行，及被告乙○○雖就「恐嚇危害安全」部分坦承犯行，然被告2人均未與丙○○、丁○○成立（和）調解；再參酌於「恐嚇取財」部分，廖振利固為事主，然被告甲○○持槍以上述言語恐嚇丁○○，參與程度最高，而被告乙○○要求與丙○○通話，且令丁○○將惡害轉知丙○○，參與程度則稍輕於被告甲○○。末參諸被告甲○○於原審自陳國小肄業，無業，目前仰賴先前積蓄生活，需照顧身心障礙之胞兄，家庭經濟狀況勉持，身體狀況良好；被告乙○○於原審自陳國中畢業，從事蔬果批發月入約2萬元，需照顧患有失智症之母親，家庭經濟狀況勉持，除有關節退化之症狀外，其餘身體狀況尚可（原審易字卷第368頁）等一切情狀，分別就「恐嚇取財」部分，依序量處被告乙○○、甲○○各有期徒刑8月、9月之刑；暨就「恐嚇危害安全」部分，另量處被告乙○○有期徒刑3月之刑，及諭知如易科罰金，以1000元折算1日之標準。復就「恐嚇取財」之沒收部分，則予說明： 　㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照）。查丙○○委託蔡家為轉交被告甲○○之3萬元，為被告甲○○之犯罪所得，且據被告甲○○陳稱該3萬元已花用殆盡（原審易字卷第260頁），依上述規定及說明，應在被告甲○○所犯該罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈡至供被告甲○○持犯此部分犯行使用之手槍，因無證據證明係 被告甲○○或其他共同被告所有，亦無足審認該槍具有殺傷力而應依法義務沒收，且未經扣案，應認尚無沒收實益及必要。 　㈢至於被告2人遭查扣之手機，尚無證據證明係供此部分犯行聯 繫所使用，或與本案犯行有何緊密關聯性，爰均不予宣告沒收。 二、本院經核原判決就被告2人「恐嚇取財」部分之認事用法暨 沒收與否之決定，均核無不合，另就被告2人「恐嚇取財」及被告乙○○「恐嚇危害安全」部分之量刑，亦俱屬允當。被告2人上訴意旨，猶執陳詞否認違犯「恐嚇取財」罪，指摘原判決此部分對被告2人所為之有罪判決不當，均為無理由；至另關於原判決就被告2人「恐嚇取財」及就被告乙○○「恐嚇危害安全」部分之量刑，均有過重違誤等指摘，經核同屬無理由，自應予駁回被告2人之上訴。 肆、同案被告廖振利部分，業經原審判決確定，自不另論列，附 此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林世勛提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 刑事第二庭 審判長法 官　孫啓強 法 官　林永村 法 官　莊珮吟 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 王居珉 ◎附錄本案所犯法條： 《刑法第346條第1、3項》 意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之 物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金 。 前二項之未遂犯罰之。 《刑法第305條》 以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害 於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9000元以下罰金。