業務侵占等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上易字第472號 上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 黃瑛芳 選任辯護人 朱中和律師 上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院113 年度易字第65號，中華民國113年8月14日第一審判決（起訴案號 ：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第37746號、第37747號）， 提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、經本院審理結果，認第一審經綜合本案全卷證據後，以被告 黃瑛芳就本案犯行之所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，因而變更起訴法條，判處拘役55日，並諭知以新臺幣（下同）1,000元折算1日之易科罰金折算標準。經核原判決認事用法、證據之取捨及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)。 二、檢察官上訴意旨略以： 　㈠被告身為財團法人高雄市文武聖殿(下稱文武聖殿)董事長， 可決定開啟功德箱之權責、地點，縱使功德箱的鑰匙平常係置於保險箱內並由會計人員保管，但被告仍有絕大之權力，決定何時開啟功德箱，且被告身為董事長，如同一家之長，會計人員及總幹事均為廟方所聘僱之人，均應承被告之命令行事，如其他董監事屆時未能到達現場，仍得由被告一人負責開啟、點收，被告在本件案發之前即有多次未通知各董監事而獨自開啟功德箱之情事，豈能僅因功德箱的鑰匙平常置於保險箱內由會計人員保管，即認在功德箱內之財物非被告業務上所持有之物。又因功德箱內之財物屬於文武聖殿廟方所有，而被告對外代表文武聖殿，當然有權管理，則被告與告發人楊榮誠等人一起進行清點功德箱財物，當然為其職務上之行為，被告持有該功德箱之財物，顯然為其業務上所持有之物。是被告對於業務上所持有功德箱財物予以侵占入己，構成刑法第336條第2項之業務侵占罪，而非原審所認定之普通竊盜罪。 　㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。依刑法第57條規定，科刑時應注意下列事項，其中第5款、第10款明文規定，「犯罪行為人之品行」、「犯罪後之態度」，是作為科刑輕重之標準。查被告先前因殺人未遂、槍砲彈藥刀械管制條例案件經法院判決確定，於行為當時尚在假釋中，竟不知警惕又犯本件犯行，且犯後飾詞狡辯，毫無悔意，然原審僅量處被告拘役55日，顯不符合罪刑相當原則，未能使被告罰當其罪，難認原審法院判決妥適。 　㈢原審法院既有前述適用法律之違誤與量刑之不當，請撤銷原 判決，另為適法之判決。 三、本院之判斷 　㈠按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅 自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪；又業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當。倘其持有之初，係出於非法方法，即非合法持有，除應視其非法行為之態樣，分別成立相關罪名外，無成立業務侵占罪之餘地（最高法院92年度台上字第1821號、90年度台上字第1114號判決意旨參照）。 　㈡被告堅詞否認持有文武聖殿功德箱內之財物，且觀諸卷附文 武聖殿捐助暨組織章程（見原審審易卷第73至76頁），其內並未規定功德箱內之財物由董事長所持有，僅於第10條第6款定有董事會負有「管理本殿一切財產」之職權，自形式上而言，尚難認功德箱內之財物乃被告基於業務上所持有之物，而原判決已敘明：依證人賴明然、朱威亮、葉丁和、歐錦寶於原審所證之詞，堪以認定文武聖殿功德箱的鑰匙平常置於保險箱內由會計人員保管，被告權責僅止於開功德箱前檢視內裝有功德箱鑰匙之信封是否遭開拆，故功德箱內之財物尚非被告業務上所持有之物之旨，所為認定俱有所憑，並無任何違誤之可言。 　㈢被告於警詢時供稱：每次清點功德箱香油錢時都是由現場在 場的工作人員及董事、監事一起清點，地點都是在1樓的辦公室，每次清點功德箱前，總幹事都是在LINE群組通知，看誰要到場幫忙都可以自由前來。案發當天我在1樓辦公室辦公，楊榮誠、賴明然及他們的家屬及其他廟裡工作人員，在2樓董事的辦公室開1個功德箱清點香油錢，過了約30分鐘後，我事情做完後就上去看看，我一到了以後，我看到他們有清點一部份了，於是我就開始幫忙收集千元大鈔等語（見他卷第50頁），證人楊榮誠則於偵查中證稱：文武聖殿的相關章程沒有特別規定清點功德箱的流程，但廟的慣例是每3個月會清點1次，清點功德箱會聯絡包括董事長在內的董監事，可以的就請其出席，並通知銀行人員到場，包括董事長在內的董監事清點完交給會計，會計清點完再交給銀行人員，後面由董事長及2位常董簽名，就完成程序，在座的人要簽名也可以等語（見偵卷第47頁）；於原審證稱：清點功德箱之流程是由董事長決定清點時間，本件案發當天是下午3點要開會，我們是在2點去整理功德箱。功德箱全部都在樓上6張桌子併起來，倒在那邊清點。當初有十幾個董監事和眷屬都有去，還有員工十幾位，在當時清點差不多約20幾分鐘的時候董事長上來。董事長上來就在那邊遊走2次。一般清點流程是由董事長決定幾點開功德箱，通知董監事有空的幫忙開，把功德箱搬到2樓，由總幹事撕功德箱的封條，跟員工一起拿出來，再把錢倒出來到在桌上，所有的眷屬會分開100元、500元、1,000元，再摺一摺，整理成一疊一疊，最後再給會計歐錦寶處理，會計數完會一疊一疊放進箱子，之後記錄，報告董監事總共收入多少錢。當天被告在我們點了20幾分鐘的時候上來，上來後他就坐在那邊開始手在動，我看到他都收1,000元的拿在手上，他就走到我後面，走了兩趟，第一趟我以為他要拿橡皮筋，要把1,000的捆起來，第二趟時我轉頭過去看到他左手拿著錢從左邊的褲袋裝進去，起來錢就沒有了。我才發現他是裝錢進去，我喊他說，董仔，這樣不好看。之後差不多將近過了1、2分鐘，他才拿1張白紙出來，我說不是這個，你把塞進去那一把拿起來，他才拿出來放在桌上。他放在桌上當初在場每個人都有看到等語（見原審易卷一第214至216頁），及證人朱威亮於原審證稱：本件案發當天在場清點功德箱的人大概有10多個。一開始因為裝鑰匙的牛皮紙袋是董事長拆封，所以董事長在，但也有可能是晚一點上來，不是我們一開始開的時候就在現場，他可能在一樓，晚幾分鐘上來，這是有可能的等語（見原審易卷二第28、42頁）。 　㈣依被告及證人楊榮誠、朱威亮所為之上開供述及證述，可知 文武聖殿功德箱內之現金需經眾人加以清點，經董事長及2位常務董事簽名確認數額後，交由會計人員入帳，本件案發當天在場清點功德箱之人多達一、二十位，且被告並非於一開始清點功德箱時即在場，則被告顯係利用眾人專注清點功德箱而無暇注意之機會，下手竊取自功德箱倒出之現金2萬1,000元，並非將其原已持有之現金據為己有，而被告既係竊取尚在清點中之現金，其顯非合法持有所竊得之現金，自無成立業務侵占罪之餘地，原判決因認被告所為該當竊盜罪，並無任何事實認定錯誤之情形，縱被告於功德箱清點完成後需簽名確認數額以交由會計人員入帳，仍無礙其未持有尚在清點中之現金之認定，檢察官上訴意旨並未有任何證據予以支持，徒以被告身為文武聖殿董事長，即認文武聖殿功德箱內之現金為其業務上所持有之物，乃係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，此部分所執上訴意旨，指摘原判決認定被告犯竊盜罪為不當，難認有理由。 　㈤量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依 職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法（最高法院106年度台上字第1930號判決意旨參照）。原判決就被告所為竊盜犯行之犯罪情節及如何量刑，已於理由內具體敘明，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並以行為人責任為基礎，兼顧被告有利與不利之科刑資料，係就被告之主觀惡性、違反義務之程度、犯罪所生危害等節，而合理評價被告就本案所為竊盜犯行應接受之法律制裁，檢察官上訴意旨所指之情（被告之素行及否認犯罪之犯後態度）均經原判決詳予審酌而為量刑，況被告於原審判處有罪後並未提起上訴，復於本院審理程序始終坦承原判決所認定之犯罪事實及罪名（見本院卷第128、183頁），足認其已知所為與法不容，犯後態度顯有所改變，是原判決所量之刑既未逾越法定範圍，復未違背公平正義之精神，客觀上亦無濫用其裁量權，核與罪刑相當原則無悖，縱原判決所量之刑稍嫌較輕，然經考量被告坦承犯行之犯後態度，此部分量刑因子有所改變，仍應認原判決所為量刑核屬妥適。 　㈥綜上所述，檢察官以上開上訴意旨指摘原判決不當，經核均 無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官簡弓皓提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官 高大方到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉文博 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林家聖 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王秋淑　 附錄本案論罪科刑法條全文：　　 中華民國刑法第320條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。 附件：臺灣高雄地方法院113年度易字第65號刑事判決　 臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度易字第65號 公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官 被　　　告　黃瑛芳　 選任辯護人　朱中和律師 上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第3 7746號、112年度偵字第37747號），本院判決如下： 　　主　文 黃瑛芳犯竊盜罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。 　　事　實 一、黃瑛芳為址設高雄市○○區○○路000號財團法人高雄市文武聖 殿(下稱文武聖殿)董事長，於民國112年7月9日14時許，在前開處所2樓董、監事辦公室，與董事賴明然、監事楊榮誠、常務監事葉丁和、總幹事朱威亮、員工及眷屬進行清點功德箱財物時，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手竊取功德箱之現金新臺幣(下同)2萬1000元，將之放進其褲子口袋而得手。嗣因楊榮誠目睹其竊盜之過程，遂當場在賴明然、朱威亮等人面前，請黃瑛芳將前開竊取之現金拿出返還文武聖殿，始悉上情。 二、案經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起 訴。 　　理　由 壹、證據能力部分： 一、辯護人主張證人楊榮誠及賴明然於警詢及偵查中之證述無證 據能力（見本院112年度審易字第1858號卷【下稱審易卷】第70頁），本院判斷如下： 　㈠證人楊榮誠及賴明然於警詢時之證述無證據能力：　 　⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。 　⒉經查，本院審酌證人楊榮誠及賴明然就相同事項，均已於本 院審理中證述在卷，所證基本內容經核與其等於警詢中之供述並無顯著差異，就使用證據之必要性而言，因有其等審理中之具結證詞可作為證據，故其等於警詢中之陳述，尚非證明犯罪事實之存否所必要，且證人楊榮誠及賴明然於警詢時之陳述，復查無合於刑事訴訟法所定傳聞證據得為證據之例外情形，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人楊榮誠及賴明然於警詢時之證述無證據能力。 　㈡證人楊榮誠及賴明然於偵查中之證述有證據能力：　　 　⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，而具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，又實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦毋庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。另綜觀刑事訴訟法第248條第1項及第2項之規定，除並未要求檢察官須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，即令被告在場，如證人、鑑定人於被告前有不能自由陳述之情形，仍可不許被告親自詰問證人、鑑定人，是初已無所謂偵查中應給予被告詰問證人機會，如未經被告行使對質詰問權，證人於偵查中具結之證述亦無證據能力之理。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀（最高法院105年度台上字第662號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。 　⒉本院審酌證人楊榮誠及賴明然於偵查中已依法具結，以擔保 其係據實陳述，在客觀外部情狀上，並無遭檢察官違法取供及其他外力干擾等證明力明顯過低之瑕疵，有其等112年11月23日之偵查筆錄及證人具結結文附卷可參（見高雄地檢署112年度偵字第37746號卷【下稱偵卷】第45至49、55、59頁），是就該等外在環境與條件予以綜合觀察審酌，堪認足以擔保該份筆錄製作過程可信性。且本院亦於審理中以證人身分傳喚證人楊榮誠及賴明然到庭，而給予被告黃瑛芳對質、詰問之機會，被告及其辯護人復未具體指出證人楊榮誠及賴明然於偵查中向檢察官所為之陳述，有何顯不可信之情況，揆諸前揭法條及判決意旨，證人楊榮誠及賴明然於偵查中經具結之證述，自具有證據能力。辯護人空言辯稱證人楊榮誠及賴明然於偵查中所為之證述無證據能力云云，顯無可採。 二、辯護人復爭執證人楊榮誠提出之被告於案發當時與在場董、 監事對話錄音及譯文之證據能力（見審易卷第70頁），惟按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據；私人將蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動接收或記錄所通報已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆、參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足延伸，國家機關據此進行之後續偵查作為，自具有正當性與必要性。利用電話通話或兩人對（面）談因非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利核心領域，國家就探知談話內容所發生干預基本權利之手段（即檢察官或法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權公益目的（即追訴、證明犯罪）兩相權衡，國家公權力之干預，尚無違比例原則，法院自得利用勘驗結果（筆錄），作為證據資料使用；況私人之錄音行為，不同於國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等法定程序及方式行之，但私人為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的或以違法手段取證，其取得之證據即難謂無證據能力(最高法院107年度台上字第612號、第1700號判決意旨參照）。辯護人雖爭執被告於案發當時與在場董、監事之對話錄音之證據能力，惟查，上開錄音光碟，觀其錄音內容連續無中斷，無證據證明出於不法之目的或以違法手段取證或有剪輯、變造之情事，並經本院於113年4月22日勘驗上開錄音光碟，並作成勘驗筆錄，有卷附勘驗筆錄可資佐證（見本院113年度易字第65號卷一【易卷一】第91至108頁），上開對話錄音自有證據能力，至證人楊榮誠提出之前開對話錄音譯文，因本院已就上開對話錄音做成勘驗筆錄，並未引用證人楊榮誠提出之錄音譯文作為認定被告有罪之證據，爰不贅論其證據能力。 三、至辯護人雖爭執證人王建財於警詢、偵查中之證述、被告之 女黃敬玲在臉書張貼之文章之證據能力（見審易卷第70頁），但本院並未採為認定犯罪事實之證據，爰無贅述其證據能力之必要。 四、除上開證據外，本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據 資料，經檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時均同意有證據能力（見易卷一第40頁），或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具證據能力。 貳、實體部分： 一、認定事實所憑之證據及理由：　　 　　訊據被告固不否認有於前揭時、地，在文武聖殿與董事、監 事、員工及眷屬一起清點功德箱之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：當天我是在其他人清點快完了才到場，清點時大鈔都是我在點，當時我是要拿到出納歐錦寶那邊清點，我沒有把2萬1000元放進口袋內，以往清點功德箱的地點是在文武聖殿1樓，事發當天卻在2樓，是楊榮誠他們設計好要陷害我云云（見易卷一第34至35、143頁）。辯護人則以：本件除證人楊榮誠於警詢時指訴有看見被告把一疊千元鈔票放到左邊口袋裡面等語外，其他證人均未能指證被告確有將千元鈔放入口袋或放置何處，已難單憑證人楊榮誠一人之指訴，即認被告有將一疊千元鈔票放入口袋之事實；況且，其他在場之人均一致證稱當場被告有把持有之千元鈔票拿出來，固不論被告路過證人楊榮誠之身後，究係將一疊千元鈔票暫時集中放入何處，被告所持有之千元鈔票，仍在清點功德箱之現場，且接續於證人楊榮誠出口質疑，經短暫之爭執後，被告即將千元鈔票放置於現場之桌上，可見，該等鈔票仍在現場，係多數人可共聞共見之公然狀態，尚未脫離董事會工作人員之占有，更未置於被告可以使用、收益或處分之實力掌控中，自與竊取之要件不符等語（見審易卷第65至70頁、本院113年度易字第65號卷二【下稱易卷二】第144頁），為被告辯護。經查： 　㈠被告為文武聖殿董事長，於112年7月9日14時許，在前開處所 2樓董、監事辦公室，與董、監事、員工及眷屬一起清點功德箱財物之事實，業據證人楊榮誠、賴明然分別於偵查中及本院審理時（見偵卷第46至49頁、易卷一第214至230、231至244頁）、證人朱威亮於警詢及本院審理時（見高雄地檢署112年度他字第6066號卷【下稱他卷】第67至69頁、易卷二第2543頁）、證人葉丁和、證人即文武聖殿出納歐錦寶分別於本院審理時（見易卷二第47至67頁）證述明確，復據被告坦認在卷（見易卷一第36頁），並經本院勘驗現場錄音檔案屬實，製有勘驗筆錄附卷足憑（見易卷一第91至108頁），此部分事實，首堪認定。 　㈡被告於前揭時、地，有將功德箱之現金2萬1000元放入褲子口 袋，主觀上有竊盜之犯意： 　⒈證人楊榮誠於偵查中證稱：112年7月9日14時許，開功德箱時 沒有錄影，被告上來就站在我左手邊，跟很多人一起算錢，當時我看到被告都是拿1000元的鈔票將其摺平，並拿在左手從我後面走過去，走到賴明然的老婆那邊，又走回原來位置，然後再走同樣路線一次，我以為他要找東西，我頭轉過去剛好看到被告把握錢的手放到左邊口袋，手再伸出來時錢就不見了，我就說「董仔這樣很不好喔，這樣不好看喔」，我叫被告拿出來，被告在那邊拖很久，後來終於拿出來，叫被告算錢，總共2萬1000元，在場的人都有看見，被告還有說他跟關聖帝君拿錢剛剛好而已等語（見偵卷第46頁），其復於本院審理時證稱：112年7月9日14時許開功德箱時我有在場，當時有董、監事、眷屬及員工等10幾個人在場，當時清點約20幾分鐘後，董事長上來，上來後他就坐在那邊開始撿1000元的鈔票，並拿在手上，後來他走到我後面，走了兩趟，第一趟我以為他要拿橡皮筋把1000元的鈔票捆起來，第二趟時我轉頭過去看到他左手拿著錢從左邊的褲袋裝進去，手伸起來時錢就沒有了，我才發現他是裝錢進去，我喊他說：「董仔，這樣不好看」，之後差不多過了將近1、2分鐘，他才拿1張白紙出來，我說不是這個，你把塞進去那一把拿出來，他才拿出來放在桌上，在場每個人都有看到，都是1000元的，常董讓被告自己算，算完我們才知道是2萬1000元，歐錦寶說這個要列入銀行裡面報帳，所以才拿去給歐錦寶點等語（見易卷一第214、216至218、224至227、229頁），就被告於事發當時，有將手持之千元鈔票一疊共計2萬1000元放入左邊口袋內乙節證述一致。 　⒉證人賴明然於偵查中證稱：112年7月9日14時許，在文武聖殿 2樓董、監事辦公室，我在點鈔時被告慢慢地移動，把一疊1000元的大鈔拿在手上，走到我太太陳華雲背後時，被告的手就順勢放下去，手伸起來時錢就不見了，然後楊榮誠就發聲音叫被告拿出來等語（見偵卷第48頁），其復於本院審理時證稱：112年7月9日14時許，在文武聖殿2樓清點功德箱時我有在場，我坐在我老婆對面，楊監事（即楊榮誠）在我右前方，清點時董事長也有插過來清點，通常大鈔都會丟到桌上的鐵盆裡面，被告從鐵盆裡面拿走千元大鈔，放在手上整理，後來他側身走到我老婆後面將手放下，手再次伸起來時錢就不見了，我看到覺得奇怪錢怎麼不見了，楊監事馬上出聲跟他說不好看，過了一下下，被告才把錢拿出來等語（見易卷二第231至236、240至242頁），證述於事發當時，被告手中原持有一疊千元鈔票，卻於其將手順勢放下後復伸起時，手中之千元鈔票已消失無蹤。 　⒊證人朱威亮於警詢時證稱：112年7月9日14時許，我們在董、 監事的辦公室清點香油錢，場地是六張辦公桌雙拼，我當時在看員工撥錢，大約過了30分鐘左右，我聽到楊榮誠監事用臺語說：「董仔，難看，拿出來」，大約說了2次，有看到董事長黃瑛芳拿錢出來，黃瑛芳當下就說我拿這剛好而已，別人去算黃瑛芳拿出來的千元紙鈔是2萬1000元，然後大家就開始吵架了，後來大家冷靜後把錢清點完後就去開會了等語（見他卷第68頁），其復於本院審理時證稱：當天我們都在數錢，突然間聽到楊榮誠用臺語說「董仔拿出來這樣難看」，董事長是拿一張白紙出來，說這是他等一下開會要講的內容，楊榮誠說不是這個，再講一次「董仔拿出來這樣難看」，董事長手上就有錢，他就把錢放在桌上，全部都是1000元的紙鈔，楊榮誠拿去給出納用點鈔機清點，出納有說是2萬1000元等語（見易卷二第30至32頁）。證述其於事發當時聽聞楊榮誠出聲要求被告將錢拿出來時，被告一開始僅是拿出一張白紙，嗣於楊榮誠再次要求被告將錢拿出來時，被告之手中即出現千元鈔票，金額經清點後是2萬1000元。互核上揭證人之上開證述內容，可知被告在辦公室內之走道時，將手順勢放下，手再次伸起時，原持有之一疊千元鈔票消失無蹤，旋遭楊榮誠出聲質問後，被告之手中復出現一疊千元鈔票；而觀之現場照片（見他卷第9頁），該處應無觸手可及之處供被告放置其原手持之現金2萬1000元，是以，證人楊榮誠證述其目睹被告將一疊千元鈔票放入其褲子左邊口袋等語，尚非全然無稽，堪屬信實。 　⒋再觀諸事發當時之現場錄音譯文，證人楊榮誠對被告說「董 仔，這樣不好看！拿出來，拿出來！這樣不好看」、「你把那一疊放入，這樣不好看！」、「大家都在這裡，你說，你把那一疊放入口袋不好看，你把那把拿出來就沒事情了」、「沒啦，現在、現在這問題是怎樣，你在這裡揀一揀，我轉頭過去剛好看你放入...」等語時，被告覆以：「嘿阿，好啦，沒關係!我就是這樣告訴你，我若是要拿聖帝祖的錢...」、「我說給你聽，我花掉的錢就是了，幾百萬的，不止這樣啦」、「好啦沒關係啦！沒關係啦！沒關係啦！沒關係啦！要這樣認為的話OK啦，黑啦，你們如果要這樣認為OK啦！」等語（見易卷一第92至93頁），可見事發當時，被告對於楊榮誠當場指控其將一疊千元鈔票放入口袋乙情，未立即反駁，反稱其為文武聖殿付出的金錢不止幾百萬元而已，試圖卸責，果若被告並未將其手持之千元鈔票共計2萬1000元放入其褲子口袋內，何以對楊榮誠之指控並無反駁之情，反而是不置可否之反應，益徵證人楊榮誠前開證述被告於事發當時，有將一疊千元鈔票共計2萬1000元放入口袋內乙節，應堪採信。是以，被告於事發當時，手持一疊千元鈔票共計2萬1000元於辦公室內來回走動，以掩人耳目，嗣趁隙將之藏放於褲子口袋內，主觀上顯有竊盜之意思甚明。 　㈢被告雖辯稱：之前清點功德箱都在文武聖殿1樓，事發當天突 然改到2樓，是楊榮誠等人設局陷害云云，然證人賴明然於本院審理時證稱：以前功德箱有在1樓開，這次是在2樓開啟，但不是第一次在2樓開，好像是第3次了，本次在2樓清點不是楊榮誠提議等語（見易卷一第238頁）；證人朱威亮於本院審理時證稱：開功德箱的方式有兩種，一種是董監事臨時通知來的，人數不多，董事長一般會在一樓開，本案是董事長指示112年7月9日下午2點要開功德箱，3點要開定期會，因為到場的人數比較多，1樓沒有足夠場地容納那麼多人，所以改到2樓，依照以往的經驗，第9屆開功德箱也都是在2樓開，本案事發當天在2樓開功德箱不是楊榮誠要求的等語（見易卷二第26、36頁），證人歐錦寶於本院審理時亦證稱：第九屆開功德箱往例都是在2樓開，第十屆的前面1、2年是在1樓開，7月9日這次開功德箱不是楊榮誠要求到2樓開的等語（見易卷二第61頁），可知文武聖殿在本案之前即有在2樓開功德箱之往例，非於本案事發當天突然變異地點，且當天在2樓開功德箱亦非楊榮誠指定，被告此部分所辯，顯係臆測之詞，不足採信。 　㈣辯護人另辯稱：該等鈔票仍在現場，係多數人可共聞共見之 公然狀態，尚未脫離董事會工作人員之占有，更未置於被告可以使用、收益或處分之實力掌控中，自與竊取之行為不符云云，惟按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己支配之下為標準，若已將他人財物移歸自己所持有，即應成立竊盜既遂罪。至其後將竊得之物遺棄逃逸，或行竊時被人撞見，將竊得之物擲棄，或尚未將物帶離現場，仍無妨於該罪之成立（最高法院17年上字第509號判決、49年台上字第939號判決、71年度台上字第1560號判決意旨參照）。刑法竊盜罪之成立，係以行為人破壞本人對物之持有支配關係，並建立新持有支配關係，為其要件；所謂持有支配關係，僅需對該物擁有事實上之管領力，即為已足。查被告將現金2萬1000元置於其褲子口袋內，被告處於隨時可離開之狀態，堪認其已破壞文武聖殿董事會人員對該等財物原有之持有支配狀態，並進而將之置於自己實力支配範圍內甚明，縱被告尚未離去現場，或因遭發覺而即時制止被告，對本件被告竊盜犯行已得手乙節仍不生影響，辯護人此部分所辯，委無可採。 　㈤綜上所述，被告前揭所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。被 告未經同意，取走文武聖殿功德箱之現金2萬1000元，置於其褲子口袋內之竊盜犯行，洵堪認定。本案事證明確，應依法論科。 二、論罪科刑： 　㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。 　㈡公訴意旨雖認本案2萬1000元原係被告業務上所持有之財物， 被告將之放進口袋，係易持有為所有，應構成業務侵占等語，惟按刑法業務侵占罪之成立，係以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中擅自處分、或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，始足當之。查，證人賴明然於本院審理時證稱：平常功德箱的鑰匙都是總幹事在保管，放在金庫裡面，董事長沒有保管等語（見易卷一第238頁），證人朱威亮於本院審理時證稱：董事長指示開功德箱之後，指定時間到時，在指定地點，會計從保險箱中拿出一個有董、監事簽名封存的牛皮紙袋交給董事長拆封，檢查裝有功德箱鑰匙的牛皮紙袋有沒有被開過的情形，董事長開完牛皮紙袋確認沒問題後，將鑰匙交給我，因為當天在2樓開功德箱，我就把鑰匙拿到2樓去，由員工將功德箱推到指定地點，我拿鑰匙將功德箱打開，功德箱開完以後，鑰匙會放在牛皮紙袋內，開口處會用膠帶封存，由出席的董、監事在上面簽名，簽完之後牛皮紙袋由會計收走，放在一樓辦公室的保險箱，保險箱密碼只有會計知道，若要開功德箱，只有會計可以把保險箱打開，把牛皮紙袋拿出來等語（見易卷二第25至27、42至44頁）；證人葉丁和、歐錦寶於本院審理中亦證稱：功德箱的鑰匙是由會計在保管等語（見易卷二第48、61頁），綜合上開證人之證述可知，功德箱的鑰匙平常係置於保險箱內，由會計人員保管，被告雖可決定清點功德箱之時間，然其權責僅止於開功德箱前，先檢視平常置於保險箱內裝有功德箱鑰匙之信封是否遭開拆，堪認功德箱內之財物尚非被告業務上所持有之物，被告未經同意逕自取走功德箱之現金，應係構成竊盜罪，而非業務侵占罪，公訴意旨認被告所為係成立業務侵占罪，容有誤會，惟此二者社會基本事實同一，且本院審理中已當庭向被告及其辯護人諭知可能涉犯竊盜罪（見易卷二第118頁），無礙被告及其辯護人訴訟上防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。 　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方法獲取所 需，利用其身為文武聖殿董事長之身分，於清點功德箱時，竊取文武聖殿之財物，不知尊重他人財產法益，所為實可非難；另衡以被告犯後始終否認犯行，難認其有悔悟之心；復酌以被告竊得財物價值、犯罪手段、竊得之財物於事發當時已當場返還文武聖殿，是被告犯罪所生損害已有減輕；兼衡被告前於101年間有殺人未遂前科紀錄之素行（目前假釋中，未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑；暨被告於本院審理中自陳之智識程度及家庭生活(因涉及隱私，故不予揭露，詳見易卷二第141頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 三、末查，被告業已將竊得之現金2萬1000元交給文武聖殿出納 人員歐錦寶乙節，業據證人歐錦寶、葉丁和於本院審理中證述明確（見易卷二第53、64頁），爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官簡弓皓提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　14 　 日 　　　　　　　　　刑事第十庭　審判長法　官　蔣文萱 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林怡姿 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳俞玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許孟葳 附錄本案論罪科刑法條： 《中華民國刑法第320條第1項》 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。