妨害秘密

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上易字第496號 上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 曾詠淞 上列上訴人因被告妨害秘密案件，不服臺灣高雄地方法院113 年 度審易字第1186號，中華民國113 年9 月26日第一審判決（起訴 案號：臺灣高雄地方檢察署113 年度調偵字第3 號），提起上訴 ，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。 　　理　由 一、公訴意旨略以：被告曾詠淞（下稱被告）與告訴人林育曲（ 下稱告訴人）為夫妻，二人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。被告因對告訴人不信任，為掌握告訴人行蹤，竟基於無故以電磁紀錄竊錄他人非公開活動之接續犯意，於民國112 年2 月間至同年4 月間，將具有定位追蹤訊息通報功能之GPS 定位追蹤器各1 臺，安裝於告訴人所使用之車號000-0000普通重型機車、及告訴人父親所有，由告訴人使用之車號000-0000號普通重型機車車殼內，並利用Google Map定位告訴人所在處所，以此方式無故竊錄告訴人非公開之行蹤。因認被告涉犯刑法第315 條之1 第2 款竊錄他人非公開活動罪嫌等語。 二、原判決意旨略以：被告經檢察官提起公訴，認係犯刑法第31 5 條之1 第2 款之罪嫌，依同法第319 條規定須告訴乃論。因告訴人於原審審理時具狀撤回告訴，有撤回告訴狀1 份在卷可稽，因而不經言詞辯論，諭知被告本件公訴不受理判決。 三、檢察官上訴意旨以：告訴人具狀表示被告尚未付賠償之責任 ，其在原審係表達若被告有賠償才要撤回等語，有告訴人刑事請求上訴狀及檢察署公務電話紀錄附卷可稽。本件告訴人既然無撤回告訴之真意，則原審可否以告訴人撤回告訴為由 ，而為公訴不受理之判決，容有再調查之餘地，為此提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。 四、刑事訴訟法第238 條第1 項規定，告訴乃論之罪，告訴人於 第一審辯論終結前，得撤回其告訴。所謂撤回告訴，係指合法之撤回而言，若無權撤回或其撤回非出於自由之意思者，均不能發生撤回之效力（最高法院31年上字第735 號刑事判例）。撤回告訴為一種訴訟上行為，核與和解為私法上之契約行為者有別。故告訴乃論之罪，縱經當事人私行和解，願撤回其告訴，但該告訴人嗣未依刑事訴訟法第238 條第1 項之規定，在第一審辯論終結前，向該第一審法院以書狀或言詞表示撤回告訴之意思，仍不生撤回告訴之效力（最高法院90年度台非字第389 號刑事判決）。經查： 　㈠案件應否諭知不受理尚屬不明，而有待調查始能判斷者，第 一審法院自仍應為必要之調查，若第一審法院未為必要之調查，或調查未臻完足，即率將案件諭知不受理者，即有判決未盡調查之違法。經查：告訴人之刑事聲請上訴補充理由狀另具體載明「雙方確實有約定被告先付完錢才能算數，但現在被告還沒付錢就將撤回告訴狀送去給法院」等語（見本院卷第19頁下段至第21頁上段）。以此而言，告訴人請求檢察官上訴時，業已主張本件撤回告訴狀係由被告送達，而非由告訴人向原審遞送書狀之意思。而上開撤回告訴是否合法之程序事由，乃事實審法院應依職權調查明確之事項，縱使檢察官前開提起上訴要旨僅主張告訴人並無撤回告訴之真意，但檢察官既係依告訴人具狀請求上訴為據，本院自應就此部分予以審查。 　㈡本院查： 　⒈原審於113 年5 月28日以113 年度審易字第1186號，受理被 告被訴涉犯刑法第315 條之1 第2 款竊錄他人非公開活動罪嫌後，於113 年7 月9 日遠距訊問被告，但未通知告訴人到庭，原審另向被告諭知「被告必須於停止羈押釋放出所後一個月內自行或請告訴人提出撤回告訴狀」，有訊問筆錄一份可查（見原審卷第33頁）。惟撤回告訴之訴訟上行為，有權撤回之人僅有告訴人，原審就此部分諭知被告必須「自行提出」撤回告訴狀部分，核與刑事訴訟法第238 條第1 項規定及最高法院前述刑事判決要旨有違。次查，依據上開訊問程序及筆錄記載，已可認定告訴人當時並未到庭，告訴人自不 知悉原審前開諭知。其次，原審書記官於113 年9 月19日與 被告為電話聯繫，被告表示還需要一個月時間賠償告訴人（見原審卷第49頁之公務電話紀錄），但並未通知告訴人，同可佐證告訴人無從知悉原審案件之辦理進度及上開聯繫等情 。 　⒉本件由告訴人具名之「刑事撤回告訴狀」，係於被告與原審聯繫後數日之113 年9 月24日送達（見原審卷第51頁之收狀章戳），但上開「刑事撤回告訴狀」日期係記載「113 年5　月6 日」「113 年度調偵第3 號」「股別：霜股」，經核日期早於原審113 年5 月28日受理繫屬之前，上開字號及股別又為本件起訴檢察官之承辦股別；其次，上開「刑事撤回告訴狀」另以不同字跡附加「113 年度審易字第1186號君股」（見原審卷第51頁）；佐以自原審繫屬本案起，均未通知告訴人或使其知悉審理進度。以此而言，上開告訴人於113 年5 月6 日以檢察署案號及股別所具名之「刑事撤回書狀」，究其本意係欲向何機關為意思表示？「刑事撤回書狀」以不同字跡附加「113 年度審易字第1186號君股」是否為告訴人親自書寫？上開「刑事撤回書狀」是否係由告訴人親自寄送 ，抑或係因原審與被告聯繫後而由被告寄送？上情均係原審於收受上開「刑事撤回書狀」時已知之事項，乃原審就此攸關撤回告訴是否合法應依職權調查之事項，經核全案卷證未見調查情事，即遽對被告為公訴不受理判決，容有違誤。 五、第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之。刑事訴訟法第369 條第1 項、第372 條定有明文。綜上，檢察官上訴意旨，雖未具體指摘本件「刑事撤回書狀」並非由告訴人親自寄送，但告訴人具狀請求上訴已載明此項主張，且事屬存於原審卷證而應依職權調查之事項，原審未予詳查，遽為不受理之判決，非無研求之餘地 ，自應由本院將原審判決撤銷。另因本件係原審判決諭知不受理不當，被告及告訴人於原審仍可續行和解及撤回告訴，而有審級利益及程序判決利益，爰發回由原審法院更為調查 、審理，並為適法之判決，並不經言詞辯論為之。　　　　 據上論結，依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決 如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　李璧君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　石家禎 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李東柏 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃瓊芳