詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上易字第541號 上 訴 人 即 被 告 陳映志 選任辯護人 許致維律師 劉誠夫律師 陳俊瑋律師 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度易字 第256 號，中華民國113 年8 月27日第一審判決（起訴案號：臺 灣高雄地方檢察署110年度偵字第18553號、第23588號、第25238 號），對量刑及沒收部分提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 一、原判決關於科刑及沒收部分，均撤銷。 二、陳映志犯附表編號1 至4 「本院主文」欄所示之罪，各處如 附表編號1 至4 「本院主文」欄所示之刑。其中不得易科罰金(即附表編號2 至4) 部分，應執行有期徒刑壹年柒月。均緩刑伍年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣參拾陸萬元。 　　理　由 一、上訴即本院審理之範圍： 　　上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348 條第3 項定有明文。查本案業據上訴人即被告陳映志（下稱被告）於本院審理時到庭明示僅針對原判決量刑(含定應執行刑)及沒收部分提起上訴（本院卷第156、256頁），依前開規定，本院僅就原判決之量刑(含定應執行刑)及沒收部分是否妥適進行審理，其他部分則非本案審理範圍。 二、被告上訴意旨略以:被告認罪，已與附表編號1 至4 所示(即 原判決附表一編號㈠至㈣)告訴人張皓程、鄭銘賢、陳森源、張嘉芳(下稱張皓程等4 人)和解並給付完畢，張皓程等4 人同意給予被告緩刑之宣告，原判決量刑過重，請求從輕量刑及宣告緩刑，並就沒收部分斟酌改判等語。 三、上訴論斷之理由： 　㈠撤銷改判之理由: 　 　1.原判決就被告附表編號1 至4 部分所為之量刑及宣告沒收， 固非無見。惟刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，尤須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而罪刑相當原則展現於具體之實踐，則為刑法第57條規定之一般犯罪情狀之刑罰裁量，此所以該條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院96年度台上字第3094號判決意旨參照）。又為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，避免國家與民爭利，刑法第38條之1 第5 項明定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以發還條款作為利得沒收封鎖效果。而所謂實際合法發還，應採廣義解釋，包括被害人因犯罪行為人之給付、清償、返還或其他各種依法實現與履行，使其因犯罪所受損害實際上已獲填補，犯罪利得沒收之規範目的已獲實現之情形。因此，犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人因犯罪行為人和（調）解賠償而損害已獲填補者，即無從於該損害業經填補之範圍內，再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收、追徵，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪(最高法院113年度台上字第1639號刑事判決意旨參照）。 　2.被告於本院審理時已賠償張皓程等4 人於原審判決時尚未給 付完畢之賠償金，而已給付所有賠償金完畢，張皓程等4 人並同意給予被告緩刑之宣告，此有和解書4 份在卷可證(本院卷第57 至61、71頁)，被告就附表編號1 至4 所示犯行之犯後態度已有改變，量刑因子應予考量，且不得再對被告之犯罪所得宣告沒收、追徵。原審對此部分「未及」審酌，而認被告僅給付部分調解金之犯後態度，及宣告如原判決附表五所示之犯罪所得沒收(含追徵)，均尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重及請求撤銷宣告沒收部分，均為有理由，自應將原判決關於科刑(含各罪之宣告刑及定應執行刑)及沒收部分均撤銷。 　㈡本院之量刑: 　　本院以行為人之責任為基礎，審酌:1.犯罪情狀:被告明知其 所提出供張皓程等4 人觀覽之作品多數並非其所創作，卻為求可獲得張皓程等4 人之信任，謊稱為自己的創作，以此取信於張皓程等4 人，使張皓程等4 人陷於錯誤，進而匯款至被告或合本公司帳戶內，造成張皓程等4 人分別受有財產損害，並考量張皓程等4 人分別受損害之金額，及被告之犯罪動機、目的，暨其就附表編號1 至3 之犯行併有未經設立登記，逕以公司名義為法律行為之情形；2.一般情狀:被告前無犯罪前科紀錄之品行，此有法院前案紀錄表在卷可憑，其犯後於本院審理時已認罪坦承全部犯行，並已賠償張皓程等4 人所有賠償金完畢之犯後態度，復考量被告自陳五專肄業之智識程度及自述之生活狀況（詳本院卷第258頁）等一切情狀，就其所犯附表編號1 至4 「本院主文」欄所示之罪，分別量處如附表編號1 至4「本院主文」欄所示之刑。 　㈢定應執行刑　 　1.裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，分別宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1 項前段、第51條第5 款分別定有明文。 　2.審酌被告附表編號2 至4 部分不得易科罰金之3 罪，罪名及 犯罪手段均相同或相近，犯罪時間約於民國109年2 月至同年6 月間，並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應被告人格特性與傾向，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦隨刑期而遞增，被告日後復歸社會可能性，暨原判決就附表編號2 至4 部分曾定應執行有期徒刑2 年等一切情狀，爰就附表編號2 至4 部分所處之刑，定應執行有期徒刑1 年7 月。 　㈣緩刑之宣告:　　　 　1.被告前無犯罪前科紀錄，此有法院前案紀錄表在卷可證，其 犯後於本院審理時認罪坦承犯行，且已與張皓程等4 人和解，張皓程等4 人並同意給予被告緩刑之宣告，已如前述，本院認被告經此偵審程序及科刑教訓，信已知所警惕而無再犯之虞，本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均諭知緩刑5 年，以啟自新。另本院審酌本案犯罪情節，為確保被告能記取教訓，並斟酌被告自陳目前之工作、月收入情形及其就緩刑所願意提供之負擔等情(本院卷第160、258、259頁)，爰併依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命被告應於本判決確定後1 年內向公庫支付新臺幣36萬元。 　2.被告如於緩刑期間違反上開負擔，足認原宣告之緩刑難收其 預期之效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請法院撤銷上開緩刑之宣告，併此說明。 　㈤沒收部分:　　 　　犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵， 刑法第38條之1 第5 項定有明文。而所謂實際合法發還，應採廣義解釋，包括被害人因犯罪行為人之給付、清償、返還或其他各種依法實現與履行，使其因犯罪所受損害實際上已獲填補，犯罪利得沒收之規範目的已獲實現之情形(如前述）。查被告已將全部犯罪所得賠償給付張皓程等4 人，原判決關於沒收部分應予撤銷，均已如前述，是被告既已將全部犯罪所得實際合法發還張皓程等4 人，依上揭說明，本院自不得再對被告之犯罪所得宣告沒收、追徵。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳建州提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　月　　27　　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　孫啓強 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明呈 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林永村 以上正本證明與原本無異。 本案不得上訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葉姿敏 附錄本案法條: 刑法第339 條第1 項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 公司法第19條 未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。 違反前項規定者，行為人處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣 15 萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以 上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。 附表： 編號 原判決附表一 告訴人 原判決主文 本院主文 1 編號㈠部分 張皓程 陳映志犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 陳映志犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 編號㈡部分 鄭銘賢 陳映志犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 陳映志犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。 3 編號㈢部分 陳森源 陳映志犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。 陳映志犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 4 編號㈣部分 張嘉芳 陳映志犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 陳映志犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾壹月。