毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上更一字第13號 上 訴 人 即 被 告 劉建陽 選任辯護人 吳俁律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法 院111 年度訴字第388 號，中華民國112 年4 月7 日第一審判決 （起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111 年度偵字第9987號、第13 146 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決 如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、劉建陽明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國110 年7 月10日12時54分許，以其持用之門號0000000000號行動電話接聽來電，與持用門號0000000000號行動電話之張雅雲聯繫見面交易毒品事宜，劉建陽再於同日13時1 分許，在其位於高雄市○○區○○○路00巷00號之住所（下稱被告住所）外，販賣價值新臺幣（下同）1 千元之第二級毒品甲基安非他命1 包與張雅雲，並當場收取價金1 千元。 二、查獲經過：嗣因張雅雲另涉違反毒品危害防制條例案件，經 警對其所持用之0000000000號門號實施通訊監察，並經張雅雲供稱劉建陽為其毒品來源，進而查悉上情。 理 由 一、程序事項： (一)本院審理範圍之說明： 　　本院上訴審就上訴人即被告劉建陽（下稱被告）於110年7 月10日之販賣第二級毒品罪維持原審有罪認定，被告提起第三審上訴，嗣最高法院審理後，將上訴審判決撤銷發回本院，是本院回復二審程序後之更一審審理範圍，僅以原判決關於「被告被訴於110年7 月10日之販賣第二級毒品犯行」為限，合先指明。 (二)證據能力： 本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人，於本院審理中均明示同意有證據能力（更一卷第114 頁，本判決未引用張雅雲之警詢陳述），或於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告固坦承曾於110 年7 月10日12時54分許與張雅雲以電話聯繫，並有如附表編號1 所示之對話內容，然否認有如犯罪事實欄一（以下均稱犯罪事實）所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我與張雅雲附表編號1 之對話只是約聊天，但於110 年7 月10日未與張雅雲見面，也沒有販賣毒品與張雅雲等語。辯護人則以：㈠被告並未販賣甲基安非他命與張雅雲，張雅雲於偵查中之供述與案發時間相隔半年甚或1 年有餘，且非基於完整通訊監察譯文提示，高度概然有記憶缺漏，顯具瑕疵，審判中是提示完整的通訊監察譯文予張雅雲檢視後，張雅雲於審判中證稱：未於上揭時、地與被告見面等語，較其於偵查中之證述更為可採；㈡張雅雲當天的情況是毒癮發作急需取得毒品施用，於未見得被告的情況下，因毒癮難耐而旋即離去，向他處尋求可以儘速購得毒品解癮之管道應該是與常情相符，張雅雲證稱當日未與被告見面，應可採信；㈢監聽譯文中「多多多多」這一句話，是要求受話的他方交付較多數量之物，但是並沒有辦法直接指向交付的物品是毒品，或者這個就是毒品交易，亦不足以辨別交易毒品的種類，本案並沒有任何與毒品交易有關的通訊監察譯文；㈣證人張雅雲是藥癮者，本來就有供述上游減刑的利益，其供詞的真實性是有疑慮的，本案除了張雅雲證述外，沒有任何證據可以證明張雅雲在110 年7 月10日有與被告見面，亦無扣得甲基安非他命及分裝毒品所需的磅秤及分裝袋，顯見被告應該是沒有販賣，本案並無證據可以作為張雅雲單一瑕疵指述所述交易甲基安非他命犯罪事實的補強證據；㈤縱認被告當日有與張雅雲見面並交付安非他命這種假設，而毒癮者為了取得毒品，因應生理及心理上的強烈需求，甚至會畏懼毒癮發作的痛苦，心理狀態本來就不應該與常人作同一論斷，故雖然沒有深厚交情，仍合理推測可能厚著臉皮向被告要求轉讓毒品用以解癮，原審判決對於被告有營利意圖這部分的論斷是與經驗法則有背離的。依目前公訴人所提出的證據或證明方法完全無法形成對於被告確有販賣第二級毒品之客觀事實的心證，請求撤銷原判決為被告無罪之諭知等語為其辯護。經查： (一)被告曾於110 年7 月10日12時54分許，以其持用之門號0000 000000號行動電話接聽來電，與持用門號0000000000號行動電話之張雅雲聯繫，並有如附表編號1 所示之對話內容等事實，業據被告於警詢、偵查、原審、上訴審及更一審中供承不諱（警卷第1 至2 頁；他字卷第99至101 頁；原審卷第94、356 頁；上訴卷第191至193頁；更一卷第114頁），核與張雅雲於偵查及原審審判程序中之證述相符（他字卷第85至86頁；原審卷第184 至185 、199 、201 頁），並有如附表編號1 所示之通訊監察譯文1 份附卷可佐（警卷第7 頁），此部分之事實先堪認定。 (二)張雅雲曾於犯罪事實所示之時間、地點，以犯罪事實所示之 交易方式及價額，向被告購買第二級毒品甲基安非他命，並銀貨兩訖之事實，業據張雅雲分別於： 　⒈偵查中經檢察官提示相關通訊監察譯文內容後具結證稱：我 都是向被告購買甲基安非他命，如附表編號1 所示之通話內容是我要向被告購買甲基安非他命，「多多多多」的意思就是請被告多給我一點，我於110 年7 月10日13時1 分許，在被告住所向被告購買1千元之甲基安非他命，一手交錢一手交貨，我回去後有施用，施用起來跟之前施用甲基安非他命一樣有提神效果等語（他字卷第86頁）。 　⒉原審中具結證稱：我都是向被告購買甲基安非他命，110 年7 月10日12時54分50秒之通話（如附表編號1所示）中「7 分鐘」是指我7 分鐘會到被告那邊，這通電話是要找被告購買毒品等語（原審卷第184 至185頁）。 (三)觀張雅雲所述曾於上揭時、地向被告購買甲基安非他命乙節 ，通訊監察譯文中所謂「多多多多」是要被告多給毒品份量等，核與附表編號1 所示之通訊監察譯文內容相符，所為足認其前開證述應係基於實際經驗所為且非子虛；又張雅雲於偵查中，是經檢察官逐一提示110 年7 月9 日16時37分許、同年月10日12時54分許、同年月11日1 時34分許、同年月12日12時54分許、同年月12日13時21分許之通訊監察譯文予其辨識並詢問各該通聯後有無與被告交易毒品後，覆以：9 日這次我去找被告買甲基安非他命，結果他那裡沒有，我就回去了，10日、11日這兩次有交易成功，12日12時54分許這次我找被告買甲基安非他命，但沒有交易成功，因為我到場後，被告不理我，12日13時21分許這次我跟被告說我帶錢過去，我們有交易成功等語（他字卷第86至87頁），足徵張雅雲並非一概均指稱每次通話後均與被告完成甲基安非他命交易，而係可明確分辨各次與被告聯繫毒品交易事宜後是否交易成功及未交易成功之理由，並無混淆誤認之情事，且無特意隱匿有利於被告之證述，可見張雅雲就犯罪事實所示交易經過之證述，並非隨意攀誣被告；再佐以被告於偵查中經提示監聽譯文亦自承：附表編號1 所示之通話內容係張雅雲要跟我討甲基安非他命，我在110 年7 月10日13時1 分許有拿甲基安非他命1 包給張雅雲等語（他字卷第101 頁）及其於上訴審中承認：附表編號1 通話是張雅雲要找我拿甲基安非他命，我有施用甲基安非他命，也曾經與張雅雲一起施用過等語（上訴卷第94、193頁），更可見如附表編號1 所示之通話內容確係張雅雲為取得甲基安非他命而與被告聯繫之內容，且於該通通聯後，被告確有與張雅雲見面並交付甲基安非他命給張雅雲，綜上可證證人張雅雲前揭證詞之可信性。 (四)買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴 關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易。由附表編號1 所示之通訊監察譯文內容觀之，雖因買賣毒品係非法交易，為減少被監聽查緝風險等上述原因，通訊監察譯文中未能一併明確獲悉毒品種類之名稱或術語、暗語，但張雅雲向被告表示7 分鐘後到被告住所時，未表明來意，此與一般交易毒品購毒者均不敢於電話中言明購毒意旨一情相符；而被告聽聞張雅雲稱7 分鐘後到其住所，亦未詢問來意，僅叫張雅雲騎慢一點，注意安全等語，張雅雲復稱：注意安全就多多多多等語，被告亦未詢問「多多多多」係為何意，2 人之通話即結束，參以張雅雲上述偵查及原審證稱：我都是向被告購買甲基安非他命，如附表編號1 所示之通話內容是我要向被告購買甲基安非他命，「多多多多」的意思就是請被告多給我一點等語，及被告前揭偵查及上訴審中自承：附表編號1 所示之通話內容係張雅雲要跟我討甲基安非他命等語，足認被告已知悉張雅雲來訪之目的是為購買毒品甲基安非他命，及張雅雲稱「多多多多」係指毒品甲基安非他命數量多一點之意，其2 人談話之內容實與購毒雙方於電話中只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，並隱晦提及毒品相關事宜等情一致，且亦與買方通常會希望賣方多給一點數量之常情相符。而甲基安非他命既為違禁物又價格非屬低廉，取得尚非容易，在張雅雲與被告僅為一般朋友而無特殊交情之情況下（此為被告、張雅雲一致供述，原審卷93頁；183至184頁），倘被告僅係無償轉讓甲基安非他命與張雅雲，實難想像張雅雲會在電話中未為央求或拜託即主動要求被告再給多一點甲基安非他命，足徵如附表編號1 所示之通話內容係張雅雲欲向被告購買甲基安非他命。 (五)再者，參以附表編號1 至3 所示基地台位置（詳如附表所示 ），顯見張雅雲確有由高雄市岡山區往梓官區移動，此由張雅雲於附表編號1 向被告表示7 分鐘到（基地台位置為岡山區）；之後附表編號2 張雅雲基地台位置是近被告住○○○○區○○○路0 號，至附表編號3 張雅雲向李欽雄表示姐現在要回來之時（基地台位置為梓官區赤崁南路）；於稍後之7 月10日13時20分37秒則向沈清泰（電話號碼詳卷）表示：「我好了，要回去了」等語（基地台位置梓官區赤崁南路，原審卷229頁，通訊監察譯文編號25）可知，張雅雲由岡山區往被告梓官區赤崁西路住所方向移動之後向李欽雄、沈清泰表示好了、要回去等語，更可見張雅雲應已達其至梓官區向被告購買毒品之目的。綜合前開事證，如附表編號1 所示及上述通話內容、基地台位置移動，可得作為張雅雲前開證述之補強證據，要屬無疑，並足認被告確實有如犯罪事實所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。從而，被告辯稱：我與張雅雲附表編號1 之對話只是約聊天，但於110 年7 月10日未與張雅雲見面，也沒有販賣毒品與張雅雲等語，及辯護人主張：監聽譯文中「多多多多」這一句話，是要求受話的他方交付較多數量之物，但是並沒有辦法直接指向交付的物品是毒品，或者這個就是毒品交易，亦不足以辨別交易毒品的種類，本案並沒有任何與毒品交易有關的通訊監察譯文；張雅雲是藥癮者，本來就有供述上游減刑的利益，其供詞的真實性是有疑慮的，需要適格的補強證據擔保其證述的真實性，本案除了張雅雲證述外，沒有任何證據可以證明張雅雲在110 年7 月10日有與被告見面，亦無證據可以作為張雅雲單一瑕疵指述所述交易甲基安非他命犯罪事實的補強證據；張雅雲當天的情況是毒癮發作急需取得毒品施用，於未見得被告的情況下，因毒癮難耐而旋即離去，向他處尋求可以儘速購得毒品解隱之管道應該是與常情相符，張雅雲證稱當日未與被告見面，應可採信等語，此不僅與被告前於偵訊中供稱當時有拿甲基安非他命1 包給張雅雲等語（他字卷第101 頁）已有不符，復與張雅雲前述關於與被告以1 千元交易甲基安非他命既遂，張雅雲回去施用後有提神效果等證述、前述通訊監察譯文、基地台位置等客觀事證不符，均尚難遽採。 (六)至辯護人另主張：張雅雲於偵查中之供述與案發時間相隔半 年甚或1 年有餘，且非基於完整通訊監察譯文提示，高度概然有記憶缺漏，顯具瑕疵，審判中是提示完整的通訊監察譯文予張雅雲檢視後，張雅雲於審判中證稱：未於上揭時、地與被告見面等語，較其於偵查中之證述更為可採等語。惟查，張雅雲於111 年12月22日原審證述時，距案發時間相隔逾1 年5 月，相較其於偵訊時間隔更久，且張雅雲於原審審判程序中雖先證稱：110 年7 月10日13時許，我曾打電話給被告，但我去到他家時找不到他，我還有再打電話給他，但他之後就沒有接了，故當天沒有完成毒品交易等語（原審卷第185 至188 、194 至195 、199 、203 頁），但經檢察官提示當日之通訊監察譯文後又改稱：我忘記第二通是他打給我還是我打給他的等語（原審卷第188 頁），復改稱：110 年7 月10日12時54分許與被告通話時，我毒癮發作，急著要購買毒品施用，但我身上沒有錢，原本心想是否可以拜託被告給我毒品，在與被告通話完後，我到被告住所，沒有看到被告，因為我身上沒有錢，我怕他會罵我，我不敢再撥打電話給他，也沒有接被告的電話等語（原審卷第200 至201 、205 至206 頁），經檢察官、原審法官詢問為何其於偵查中稱本次有完成毒品交易，且能依通訊監察譯文之內容區分各次有無完成毒品交易，其另答稱：因為時間久了，偵查時我有自己的官司要處理，心情很亂，這次接到法院傳票，因為我的案子結束了，我才好好回想我的通訊監察譯文是如何，而且我有收到寄給我的通訊監察譯文，我才想起110 年7 月10日我去找被告時他沒有出來，同年月9 日那次才有交易成功，另外偵查中說同年月11日那次有交易成功也是講錯了，但偵查中說同年月12日12時許這次沒有交易成功、同年月12日13時許這次有交易成功均是正確的等語（原審卷第186 至187 、206 至211 、213 至214 頁），後又改稱：我沒有收到通訊監察譯文，我是之前偵查中看了通訊監察譯文回去慢慢回想等語（原審卷第214 頁）。考量張雅雲於原審審判程序中就110 年7 月10日與被告聯繫之過程、未見面之原因前後所述已有不一，又張雅雲既稱於110 年7 月10日與被告通話時其毒癮發作，急需取得毒品施用，並自稱本即打算在其未帶錢的情形下拜託被告提供毒品，然此部分證述與張雅雲前於偵訊之證述及本院上述認定之事實不符，且衡情張雅雲既已抵達被告住所，在未見被告之情況下，應會敲被告家門或撥打電話予被告以尋求被告提供伊毒品解癮，又豈會在未為任何作為，甚至被告已撥打電話予伊之情況下，逕離開現場而未與被告見面，亦不接被告電話？況張雅雲於同日（7 月10日）稍後之13時15分向李欽雄表示：你不要說，姐現在要回來等語（基地台位置為梓官區赤崁南路，原審卷229頁，通訊監察譯文編號24）、同日13時20分37秒係向沈清泰表示：「我好了，要回去了」等語（基地台位置梓官區赤崁南路，原審卷229頁，通訊監察譯文編號25），更可見張雅雲由岡山區往被告梓官區赤崁西路住所方向移動之後向李欽雄、沈清泰表示好了、要回去等語，張雅雲應已達其至梓官區向被告購買毒品之目的，此與張雅雲於原審時證稱其因身上沒有錢，當天沒有完成毒品交易之情亦不符。再者，張雅雲先前於偵查中經檢察官逐一提示各通通訊監察譯文後，已明確證稱110 年7 月9 日、同年月12日13時許這2 次未交易成功及未交易成功之理由、同年月10日則有交易成功，足徵其可明確分辨各次與被告聯繫毒品交易事宜後是否交易成功，並無混淆誤認之情事，且張雅雲於偵查中所為之陳述，較未受干擾，相較於案發後間隔更久期間後於審理中所為之陳述，可能受到外力干擾或衡量利害關係後而為，前者應較為可採，復其於原審審判程序中經原審一一提示各通通訊監察譯文後，就各次與被告聯繫毒品交易事宜後有無與被告交易成功之說法與其於偵查中之說法恰恰相反，是否係刻意作與檢察官起訴內容相反之陳述，確堪質疑，故而張雅雲就於偵查及原審審理中前後證述不一之原因說明顯有違常情，且與通訊監察譯文內容不符，顯見其上開於原審審判程序中之證述係為迴護被告之詞，不足以作為有利被告之認定。況於偵查中檢察官亦係一一提示110 年3 月9 日、同年月10日、同年月11日及同年月12日12時54分許、同日13時21分許之通訊監察譯文予張雅雲辨識，並非僅截取部分譯文，張雅雲更因此能明確區分各次有無交易成功，且證稱：我於110 年7 月10日13時1 分許，在被告住所向被告購買1 千元之甲基安非他命，一手交錢一手交貨，我回去後有施用，施用起來跟之前施用甲基安非他命一樣有提神效果等語已如前述，是辯護人上揭主張，不可採信。 (七)販賣毒品係違法行為，且近年來政府機關為維護人民健康及 社會秩序，對於販賣毒品之行為查緝甚嚴，而毒品之價格昂貴且取得不易，若販賣毒品予他人卻無利益可得，販賣毒品者又豈會甘冒遭查獲後須面臨重刑處罰之風險，耗時費力與購毒者聯繫並販售毒品？是衡諸經驗法則及論理法則，在有償交易毒品之情形，應可合理認定販毒者應係為牟取利益，始會甘冒遭查獲之風險販售毒品，且其出售之價格應會高於其販入之成本價格，以藉此從中賺取差價牟利。查本案雖無證據足資認定被告販入第二級毒品甲基安非他命之成本價格，是無法確知被告於犯罪事實所示時、地販賣毒品與張雅雲所得之實際利潤，然依前開說明，可認被告確有賺取相當之利益，否則其當無費時聯繫並甘冒重刑風險販售毒品之理，堪認被告為犯罪事實所示販賣第二級毒品之犯行時，有營利之意圖無訛。又被告確實有如犯罪事實所示販賣價值1千元第二級毒品甲基安非他命與張雅雲之犯行，已詳如前述，張雅雲於原審中並證述於110 年7 月10日被告沒有「無償轉讓」第二級毒品甲基安非他命（原審卷第211頁），而被告於更一審亦未供承「無償轉讓」第二級毒品甲基安非他命給張雅雲，而係以上述情詞否認案發當日有與張雅雲見面，則辯護人主張：縱認被告當日有與張雅雲見面並交付安非他命這種假設，而毒癮者為了取得毒品，因應生理及心理上的強烈需求，甚至會畏懼毒癮發作的痛苦，心理狀態本來就不應該與常人作同一論斷，故雖然沒有深厚交情，仍合理推測可能厚著臉皮向被告要求轉讓毒品用以解癮，原審判決對於被告有營利意圖這部分的論斷是與經驗法則有背離的等語，亦非可採。 (八)綜上，被告辯解及辯護人上述主張，均非可採，本案事證明 確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 三、論罪 　 按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規範之第二級毒品，未經許可，不得販賣及持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 四、無刑之減輕事由之說明 (一)毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，立法目的係為鼓勵犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資源、以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定之效而設。此所謂「自白」係指對自己犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。被告僅曾於偵查中承認交付甲基安非他命給張雅雲，然辯稱是轉讓，而否認為販賣毒品，且歷次法院審理中均否認販賣毒品犯行，自無從適用上開減刑規定。 (二)本案始終未見被告供述毒品來源為何人，亦無從適用毒品危 害防制條例第17條第1 項規定減刑。 (三)被告不適用刑法第59條規定： 　1.刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之 事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。又立法者依近年查獲案件數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，遂自109 年1 月15日修正公布（同年7月15日施行）將是類犯罪最低法定刑提高為10年有期徒刑，並與販賣第三級毒品者之最低法定刑為7 年以上有期徒刑，販賣第四級毒品者之最低法定刑為5 年以上有期徒刑，依毒品之成癮性、濫用性及對社會危害之程度而異其處罰，顯見此一刑度乃立法者本諸特定立法政策所制訂，雖未具體依行為人屬於大盤毒梟、中、小盤或零售，抑或針對販賣價量而區分不同刑度，但法制上另輔以偵審自白及供出上游而查獲等減輕規定以資衡平，除同條第1 項販賣第一級毒品罪因法定刑僅有「死刑或無期徒刑」可資裁量，司法實務在此僵化之法定刑規定之下，除涉及走私巨量毒品進口或大盤者外，絕大多數因認個案「情輕法重」，「迫於無奈」依刑法第59條之規定減輕其刑，成為實務判決之常態，前經憲法法庭112年憲判字第13號判決認不符罪刑相當原則、牴觸憲法第23條比例原則旨而違憲外，身負依法裁判誡命之執法者，理應尊重立法決定，猶不得任意比附援引逕謂販賣第二級毒品罪法定刑同屬過重，動輒援引用刑法第59條規定酌減其刑，而應極為慎重以避免架空立法意旨及防免法定刑流於虛設。 　2.本院審酌⑴被告本案販賣行為之對象雖僅1 人、次數1 次及 犯罪所得1 千元，但本案販賣第二級毒品犯行是被告一人所為，而屬絕對主導角色，並非基於親屬間關係、其他特殊情誼或形勢所迫不得不如此等情狀，而為他人交付毒品共犯販賣毒品罪之情，且其為營利而為本案販賣第二級毒品犯行，屬於毒品供給之禍源，販出之第二級毒品已為張雅雲取得及施用，助長毒品流通擴散，對社會秩序造成之妨害非極低，犯罪情節已難認極為輕微，且被告經歷次偵、審程序，甚至經最高法院就是否得依刑法第59條規定酌減其刑而發回本院更審中，經本院請被告及辯護人針對此部分再表示意見，被告仍均始終否認本案販賣第二級毒品犯行，辯護人則為被告辯稱：被告無罪，若認有罪，本案情輕法重等語（更一卷第167頁），均不曾供述被告有何良善之犯罪動機、目的及說服本院其有何特殊原因或環境，客觀上足以引起一般同情之情狀，而有情堪憫恕之情事；⑵被告自承有施用第二級毒品甲基安非他命，當知甲基安非他命危害人體至深，且其前於101年間有因轉讓第一級毒品（於住處一併扣得海洛因、甲基安非他命數包及電子磅秤、空夾鏈袋等物）、同時施用第一、二級毒品案件而經法院分別判處罪刑在案，此有臺灣高雄地方法院101年審訴字第1432號、第1495號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，理當知悉此類毒品犯罪罪刑甚重，更應知所警惕，卻仍將甲基安非他命販賣給張雅雲；⑶販賣第二級毒品罪法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」(得併科1500萬元以下罰金)，已有無期徒刑、10至15年有期徒刑之裁量空間，無過度僵化之情，並已可就販毒者之犯罪動機、犯罪方法、實際販賣毒品之行為態樣、數量、對價及所生危害程度等犯罪情狀，及被告之智識程度、生活狀況、品行及犯罪後態度等一般情狀，暨被告日後復歸社會等一切情狀，依犯罪情節之輕重，於法定刑度內為高低不同之科刑，且法定刑亦無過重之處，難認情輕法重；⑷況被告犯後原可自白犯罪，避免浪費司法資源，而有機會適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，若願意供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，並可依同條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑，其卻選擇心存僥倖而始終否認本案販賣第二級毒品犯行，自絕於法律寬典外，豈有經法院耗費有限司法資源詳加調查各項證據，並於判決中詳載理由及各項量刑事由，判處被告有罪及有期徒刑10年10月（法定刑度為無期徒刑、10至15年有期徒刑之裁量空間）後，卻反而因其被查獲犯罪之次數不多、數量及獲利不高等情狀，在沒有何特殊原因或環境，客觀上足以引起一般同情之情狀下，而認其顯有「情堪憫恕」之情事引用刑法第59條規定酌減其刑，如此一來，又何以昭信於歷次均自白犯行，真心悔罪之其他犯罪者。 　3.綜上，立法者本諸特定立法政策所制訂之販賣第二級毒品罪 的法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，並得併科1500萬元以下罰金，已有適當之裁量空間並難認情輕法重，且依刑法第59條規定酌減其刑，應極為慎重以避免架空立法意旨及防免法定刑流於虛設，本案經本院依最高法院發回之旨詳加調查及審認後，被告仍始終否認犯行，不曾供述其有何良善之犯罪動機、目的並說服本院其有何特殊原因或環境，客觀上足以引起一般同情之情狀，而本案之犯罪情狀均已詳如上述，本院依前述事證綜合考量詳加審酌及裁量後，認被告之犯罪情狀並「不符合」特殊原因或環境，客觀上足以引起一般同情之處，而「無」顯可憫恕之情事，本案不適用刑法第59條規定酌減其刑，辯護人主張：本案情輕法重，請求依刑法第59條規定規定減刑等語，即非可採。 五、上訴之論斷 (一)原判決認被告事證明確，因而適用相關法律規定，並且就被 告所為本案犯行之量刑及沒收部分予以說明如下： 　1.爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，使用容 易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍恣意販賣，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，且其於犯本案犯行前，亦曾多次因施用毒品遭法院判處有期徒刑之前科，復曾因轉讓第一級毒品，遭法院判處有期徒刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，竟仍不知禁絕遠離毒品而再犯本案，實應給予相當非難，又其犯後飾詞狡辯，態度不佳，另考量其販賣所得及數量，暨斟酌其高職畢業之智識程度，需扶養母親，入監前從事水電工作，月收入約40,000至50,000元，患有高血壓之家庭生活、經濟及健康狀況等一切情狀（原審卷第359 頁），量處有期徒刑10年10月。 　2.就沒收部分，以未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張及所 搭配使用之蘋果牌行動電話1 支，均係被告所有，茲據其自陳明確，雖未據扣案，然上開門號SIM 卡及行動電話，均係供被告於犯罪事實所示販賣毒品時聯繫購毒者所用，又卷內查無確切實證可認上開門號SIM 卡及行動電話業已滅失而無宣告沒收之必要，故仍依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告本案販賣毒品之價金為1,000 元，且經其收取，乃屬其所有且係其本案犯罪之犯罪所得，縱未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項本文及第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (二)經核原判決就採證、認事、量刑及沒收，已逐一詳為敘明其 所憑之證據及認定之理由，對於被告所辯各節，何以均不足以採取，亦於理由內詳加指駁，核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，認事用法，核無不合，且量刑時審酌之上開情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定範圍，且與比例原則相符，並無偏執一端，輕重失衡之情形，本院另依最高法院發回意旨而調查及審酌被告其他犯罪情狀及一般情狀後(如理由四、㈢、2之記載），亦與原審之量刑基礎並無明顯出入，因認原判決之認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴猶執前詞否認犯罪，並無理由，其上訴應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃聖淵起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強 法 官 陳明呈 法 官　林永村　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 楊明靜 附錄本案論罪科刑法條： 《毒品危害防制條例第4 條第2 項》　 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 　 附表： 編號 通訊監察譯文內容 （A 為張雅雲、B 為劉建陽、C 為李欽雄、D 為蔡志吉） 附註(出處及通訊監察譯文編號） 1 【A 為張雅雲； B 為劉建陽】 通話時間：110 年7 月10日12時54分50秒（A 撥打給B ） A：喂！哥，7 分鐘到。 B：幾分？ A：7 分鐘。 B：騎慢一點。 A：好！ B：注意安全。 A：注意安全就多多多多，掰掰。 【基地台：（3G )高雄市○○區○○里○○路0 0 巷 0 0 弄 0 號 4 樓屋頂】 警卷第7 頁 ；原審卷229頁，編號22 2 【A 為張雅雲；B 為劉建陽】 通話時間：110 年7 月10日13時09分28秒（B 撥打給A ） 未接通。 【基地台：（3G )高雄市○○區○○里○○○路0 號屋頂】 原審卷229頁，編號23 3 【A為張雅雲； C為李欽雄】 通話時間：110 年7 月10日13時15分02秒（A 撥打給C） C：喂。 A：喂！你不要說，姐現在要回來，姐要租2 間房子，1 間在岡山，鑰匙再給你。　 C：好。 A：「和阿財」要下去用。 C：好。 A：給你吃一個禮拜，這樣好不好？ C：好。 A：你要保證不要讓別人知道。 C：我知道。 A：你等一下乖一點，先回家裡那個。 C：好啦！姐啊謝謝。 【基地台：（3G )高雄市○○區○○里0 0 鄰○○○路0 0 巷0 0 號 2 樓】　 　 　 原審卷229頁，編號24 卷證目錄對照表 1.高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵9 字第11171647500 號卷，稱警卷。 2.臺灣橋頭地方檢察署110 年度他字第2973號卷，稱他字卷。 3.原審111 年度訴字第388 號卷，稱原審卷。 4.本院112年度上訴字第418號卷，稱上訴卷 5.本院113年上更一字第13號卷，稱更一卷