毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上更一字第16號 上 訴 人 即 被 告 陳品辰 民國00年0月00日生 選任辯護人 孫安妮律師 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11 1年度訴字第764號中華民國112年8月17日第一審判決（起訴案號 ：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第9037、10178號），提起上 訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、陳品辰明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，依法不得販賣，於民國110年8月間某日使用0000000000行動電話門號（下稱前開門號）聯繫友人曾子勳，經曾子勳表示有意購買毒品原料轉售他人，陳品辰乃意圖營利基於販賣混合2種以上第三級毒品之犯意，表示可出售含有上述第三級毒品成分之原料粉（重量約1公斤，下稱本案毒品），其後兩人相約同月某日下午某時在屏東縣○○鎮○○路000號跳傘場附近見面，由陳品辰以新臺幣（下同）11萬元價格販賣並交付本案毒品予曾子勳既遂，約定俟曾子勳轉售後再行付款，曾子勳則於2日後在萬巒鄉中正路5之8號前交付價金11萬元予陳品辰收受。嗣後曾子勳因販賣本案毒品（即臺灣臺中地方法院111年度原訴字第63號，下稱另案）經警查獲並供出來源係陳品辰，復為員警循線於111年7月21日拘獲陳品辰並扣得其持供聯繫本件交易之行動電話（含前開門號SIM卡），進而查悉上情。 二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局大安 分局及屏東縣政府警察局潮州分局偵查起訴。 　　理　由 壹、關於證據能力之意見 　一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。其立法目的乃慮及刑事訴訟目的本在發現實體真實，使國家得以正確適用刑罰權，藉以維護社會秩序及公共安全，惟手段仍應合法、潔淨、公正，方得保障人權，是倘客觀事證足認被告自白係出於自由意思所為，而非訊問人員逕以違法或不正方式取得且與事實相符，應認有證據能力；至被告基於何等動機或訴訟策略而逕為不利於己之陳述，均無關自白任意性之判斷。本件固據上訴人即被告陳品辰（下稱被告）於原審抗辯員警對伊表示「如果不認就會被收押，曾子勳就是不認才被押了好幾個月，認一認檢察官可能會看你態度良好放你走」，並提供曾子勳筆錄內容給伊看，伊擔心遭羈押、方為不實自白云云（原審卷第101、103頁），惟參以被告前於111年7月21日遭警查獲，除同日第1次警詢僅為人別訊問（未進行夜間訊問）及翌日第2次警詢表示欲選任辯護人而等候律師到場，員警俱未針對案情進行詢問外，同月22日即第3次警詢（下稱第3次警詢）與偵訊均由辯護人王俊智律師陪同應訊（第3次警詢時家屬陳家蕙亦在場），且經原審勘驗上述警詢過程未見有何不正取供情事（原審卷第105至106、111至118頁）後，被告始稱係製作警詢筆錄前遭員警利誘、脅迫，隔天決定配合他們，故警偵訊過程並無異狀等語（原審卷第106頁），但始終未針對果遭員警利誘或脅迫之情提出相關事證以供調查；又其自承先前另犯詐欺案件而有接受詢（訊）問之經驗（原審卷第177至178頁），且本案所涉販賣毒品乃屬重罪，而是時既由辯護人（或家屬）全程陪同應訊，堪信其與辯護人對本案犯罪事實暨可能涉犯罪名俱有充分認知，當無誤解法律而任由被告違背本意自白犯罪之虞，是依前述員警及檢察官於詢（訊）問過程既無強暴、脅迫、恐嚇或其他不正取供情事，縱令被告主觀上基於某種動機或訴訟策略而為不利己之認罪陳述，仍無礙其自白任意性之判斷。故被告於第3次警詢暨偵訊所為自白應係出於自由意志且與事實相符（詳後述），依前開說明得為本案認定犯罪之證據。 　二、刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。本件固據被告暨辯護人主張證人曾子勳警詢陳述無證據能力云云，但參以該證人在原審依法具結且由當事人進行交互詰問，除警詢與到庭證述內容相符者，依前揭規定本應逕以審判中證述為據，要無引用先前陳述之必要而無證據能力外；另與審判中證述不符部分，本院審酌其是時既由司法警察依法定程序詢問，過程並無任何不正取供情事且相距案發時間較近，堪認客觀上具較可信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力（至於相較審判中證述是否具較高證據證明力，乃另一問題）。 　三、另本判決所引用其他各項被告以外之人審判外言詞或書面 陳述，性質上雖屬傳聞證據，但審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，且檢察官、被告暨辯護人明知刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，仍於準備程序均同意有證據能力（本院更一卷第130頁），嗣於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院依法調查乃認作為證據應屬適當，依同法第159條之5規定自得採為認定事實之證據。 貳、實體部分 　一、認定有罪之理由 　　　訊之被告初於警偵雖坦承犯行，但事後改以否認販賣毒品 ，辯稱伊當初為避免遭羈押、始在警偵為不實自白，實則未於上述時地與曾子勳見面交易本案毒品；辯護人另以曾子勳係就自身所涉另案供出被告為毒品來源欲獲邀減刑寬典，證述本質上即有較高之虛偽危險性，且曾子勳指證向被告購買毒品情節先後不一且與事實不符，又除曾子勳單方指述外，未見員警調閱行動電話網路歷程或錄影蒐證可證明被告與曾子勳果於起訴書所載時地見面交易毒品，故本案欠缺相關補強證據，自不得證明被告犯罪等語為其辯護。經查： 　　㈠曾子勳、林智群、邱于紘共同基於販賣第三級毒品之犯意 聯絡，約定由曾子勳提供毒品、林智群出面交易之分工模式，俟曾子勳於110年8月間某日在屏東縣○○鎮○○路000號跳傘場購入本案毒品，同年9月7日20時36分許在同鎮堯舜街3巷32號2樓（即林智群租屋處）將之交予林智群，隨後林智群攜帶本案毒品由邱于紘駕車搭載於同日22時5分許前往臺南市關廟服務區以23萬元販賣予黃國昇，黃國昇再於同日23時許前往嘉義縣○○市○○路00號「老上海火鍋店」以24萬元將本案毒品轉售侯智捷；其後侯智捷於110年9月18日因販賣毒品咖啡包遭警查獲，員警乃依其供述循線查悉本案毒品上述交易過程，嗣曾子勳、林智群、邱于紘、黃國昇等人所涉販賣毒品犯行經另案判決有罪在案等情，業經證人曾子勳、林智群、邱于紘、黃國昇、侯智捷分別於警偵及原審證述綦詳，並有蒐證照片及上述證人持用門號通聯資料分析結果（111年度偵字第10178卷一第341至368頁）、另案判決（原審卷第55至71頁）在卷可稽；又侯智捷購得本案毒品後用以製成毒品咖啡包，先後於110年9月16日遭警查獲毒品殘渣袋1包（編號A-1）及111年3月3日扣得毒品咖啡包4包，送請鑑定均檢出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分一節，亦經證人侯智捷於警偵證述屬實，並有卷附臺北市政府警察局查獲毒品案檢體送驗紀錄表暨交通部民用航空局航空醫務中心110年9月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（即上述編號A-1殘渣袋）、衛生福利部草屯療養院111年4月12日草療鑑字第1110300639號鑑驗書（即上述毒品咖啡包4包）為證（111年度偵字第10178卷二第53至55、121至122頁），是此部分事實俱堪認定。 　　㈡刑事訴訟被告原則上雖不負任何證明責任，然訴訟過程因 檢察官舉證致其將受不利判斷時，倘被告欲提出有利於己之抗辯，舉證程度雖不必完全說服法院確信如此，僅以動搖因檢察官舉證對被告所形成之不利心證為已足，仍應就抗辯內容提出或聲請法院調查證據以資踐行立證負擔，尚不得逕以空言所辯為據。觀乎被告初於第3次警詢暨偵訊坦認販賣本案毒品予曾子勳之情，嗣審判中改以前詞否認販賣毒品，先後所辯不一且與證人曾子勳證述不符（詳後述），是參酌被告本件所涉販賣第三級毒品乃最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪（另須依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑至2分之1），且犯罪嫌疑人認罪與否實與檢察官是否聲請羈押不生必然關係，衡情亦無可能僅為暫時免除羈押或為謀減刑，即願甘冒重典、率爾謊稱自己販賣毒品之情，再依前述其始終未提出員警或檢察官於詢（訊）問程序果有不正取供情事以供調查，依前開說明被告空言辯稱擔心遭羈押而虛偽自白云云，委無足採。 　　㈢被告確於上述時地販賣本案毒品予曾子勳 　　　⒈刑事訴訟法第156條第2項立法意旨在防範被告或共犯之 虛偽自白與真實不符，遂對其證明力加以限制，明定藉 由補強證據以擔保真實性，始得採為斷罪依據。又刑事 審判上共同被告係基於訴訟經濟等原因，由檢察官或自 訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，各別 被告及犯罪事實仍屬獨立存在；至刑事實體法所謂「共 犯」則係依參與犯罪型態暨程度加以觀察，包括「任意 共犯」及「必要共犯」在內，故二名以上共犯之自白不 問是否屬於同一程序（共同被告），縱令彼此所述一致 ，仍屬自白，尚非自白以外之其他必要證據方法，原則 上不得相互採為證明渠等自白犯罪事實之補強證據，但 應究明兩者依上述實體法之共犯關係為何，未可一概而 論。準此，審酌「對向犯」係二個或二個以上之行為者 ，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪（如賄賂、 賭博、重婚等均屬之），因行為者各有目的且各就其行 為負責，彼此間要無所謂犯意之聯絡，苟無特殊事由以 致須對證據證明力有所限制（例如不得僅以行賄者單方 指訴採為公務員收受賄賂之唯一證據），倘若對向犯之 雙方均已自白、彼此所述內容亦無明顯齟齬，且合致犯 罪構成要件之事實者，當可採為相互補強另一被告自白 證明力之證據方法。而所謂補強證據係指除該自白或不 利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實 確有相當真實性之證據方法而言，要非以證明犯罪構成 要件全部事實為必要，倘得佐證自白非屬虛構並保障其 陳述憑信性者，即已充足，縱令供述未臻具體明確，法 院仍得本諸經驗及論理法則，併予斟酌其他客觀情形憑 以認定犯罪事實，合先敘明。 　　　⒉其次，證人之陳述有部分前後不符或相互歧異時，事實 審法院應本於經驗法則、論理法則及審理所得心證，為 合理之取捨判斷；至同一證人前後證述情節彼此不能相 容，則採信部分證言而當然排除其他證言，此為法院取 捨證據法理上當然結果，非謂一有不符或矛盾即全部不 可採信。本件固據被告於審判中否認犯行，且查無案發 時地監視錄影畫面（本院更一卷第111頁）或相關行動 電話紀錄、定位資訊可資憑佐，然觀乎證人曾子勳因另 案遭警查獲之初雖否認轉售本案毒品，但其後改以坦認 與林智群、邱于紘共同販賣本案毒品予黃國昇如前揭㈠ 所載不諱，並在本案警偵暨原審指證另案所販賣本案毒 品來源為被告，被告於110年8月間先後來電表示要借錢 或以卡西酮原料粉換錢，兩人相約在潮州震雷宮見面， 被告騎機車到場並帶伊到附近跳傘場旁邊小路叫伊稍等 ，被告騎車離開過幾分鐘後拿1個紙袋、上面有放幾個 寶特瓶，下面有1包用夾鍊袋裝的料，大約1公斤（即本 案毒品），伊看了一下聞到味道、確認後就拿走，之後 伊向林智群表示要賣本案毒品，過2天被告來電說急著 用錢，伊遂先出錢買下本案毒品並約在萬巒鄉中正路5 之8號見面拿11萬元給被告等情在卷（111年度偵字第10 178卷一第65至68頁，警卷第72至74頁，原審卷第150至 166頁），部分內容雖有歧異或與被告供述不符，然考 量人之記憶不免因歷時過久而有所缺漏，本難期待歷次 陳述均可鉅細靡遺且完全一致，是其針對向被告購買本 案毒品價量、交易時地等重要情節證述既屬一致，並可 詳述被告以紙袋包裝本案毒品、再以寶特瓶空罐加以掩 飾之情甚詳，亦與被告於第3次警詢及偵訊自白互核大 抵相符。再佐以證人曾子勳證述透過朋友與被告相識且 彼此並無仇怨（警卷第66頁，111年度偵字第10178卷一 第65頁），被告亦稱曾子勳是伊大哥、算帶伊出來的人 （原審卷第104頁），顯見曾子勳當無任意設詞誣攀被 告之理，況被告於案發之初所為供述因較少權衡利害得 失或受他人干預，依經驗法則本較事後翻異之詞更為可 信，甚至主動供述本案毒品上游相關資訊欲協助員警調 查（但事後未查獲，警卷第20頁反面），綜此乃認被告 先前警偵自白較屬可信並有證人曾子勳前揭證述可資補 強，故本件應認被告確於上述時地販賣本案毒品予曾子 勳無訛。 　　　⒊至辯護人雖質疑被告與曾子勳間並無信賴基礎，當無可 能先交付本案毒品、事後再收款，及原審辯護人則謂被 告知道曾子勳從事販賣毒品包裝一事而與其鬧翻（原審 卷第184頁）云云，惟依前述被告與曾子勳相識已有相 當時間、要非素昧平生且彼此並無仇怨，且本案毒品性 質上屬於毒品原料、價量亦與一般零星毒品可即時支付 現金交易之例不盡相同，未可一概而論，是辯護人此部 分主張猶未可遽採為被告有利之認定。 　　㈣再者，毒品本係我國法律嚴加禁止，非可公然買賣或任意 散布，以致施用者多需透過特定管道方能取得；又為阻絕毒品擴散，避免造成社會潛在風險暨危害他人身心健康，毒品危害防制條例乃設有販賣（第4條）、非法使人施用（第6條）、引誘他人施用（第7條）及轉讓（第8條）等處罰規定。惟交付毒品之可能基礎事實不一，倘由施用者角度觀之，大抵分為有償取得（支付一定對價）或無償取得（無庸支付或僅須支付顯不相當之對價）兩類。另自交付毒品者立場而言，常見多為販賣或轉讓之犯罪類型。其中「販賣」依歷來審判實務意見雖認應以行為人具有「營利意圖」為必要，然慮及毒品價格往往隨諸交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝寬嚴程度，購買者事後供出來源之可能風險或節約存貨成本等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，況在一般有償交易之情形，苟非併予查獲毒品上游之人且與本案有關，則除被告單方供述外，法院多無從查知販毒者實際購入成本或轉售過程是否果有從中賺取價（量）差等情事，故本院乃認「營利意圖」當指行為人本諸為自己計算之意思、欲藉由交付毒品獲取經濟上利益之謂，要非以實際售價扣除成本後仍有獲利為必要。另佐以一般販賣毒品者若非自行製造，本須自他人處購入毒品再行轉售，因而形成所謂上、中、下游毒品交易網絡，甚而有透過第三方居間交易之例，遂未可逕以行為人必須先向他人取得毒品之情，即率爾阻卻其主觀販賣故意。準此，苟行為人係單純受託代為向他人購買毒品後、轉交委託者並收取價款，或自行向他人購入毒品再予轉售，抑或受他人委託將毒品交付買受人而代收價款，三者雖同具向他人取得毒品後交付買受人並收取代價之事實外觀，但應通觀整體交易過程，參酌上揭標準暨綜合個案有關買賣各方情誼、交易發動始於何人暨如何受託（含對話內容及相關環境）、價金交付過程等諸般情事，憑以審究行為人主觀犯意究係為何，除可證明行為人單純基於便利、助益施用者之意思而代購毒品，僅成立幫助施用毒品罪外，考量販賣毒品乃屬重罪，衡情若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致任意交付或無償轉讓予他人，遂應認其具有營利意圖而成立販賣毒品罪，俾免輕啟販毒者僥倖之機。本件雖未能明確查知被告取得本案毒品實際成本為何，但依其警詢供稱係以8萬元向「冠賢」所購入（警卷第20頁反面），及證人曾子勳證稱被告表示急著用錢、要拿本案毒品換錢，並要伊盡快付現（111年度偵字第10178卷一第66至67頁，警卷第73頁）等語交參以觀，堪信被告主觀上確有營利意圖而應論以販賣第三級毒品罪責。 　　㈤綜前所述，被告雖否認犯行，然審酌卷載各項證據交互判 斷足認本件事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。 　二、論罪科刑 　　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第 3項之販賣第三級毒品而混合2種以上毒品罪。公訴意旨認其涉犯同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪云云尚有未洽，惟二者基本社會事實同一，應由本院變更起訴法條而為判決。又被告意圖販賣而持有本案毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪（原審判決記載無證據證明達純質淨重5公克以上而不生吸收關係，容有誤認）。 　　㈡刑之加重減輕事由 　　　⒈本件被告所販賣本案毒品係混合2種以上之第三級毒品， 應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。 　　　⒉又被告雖於警偵自白犯罪，但審判中翻詞否認犯行，自 無由依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 　　　⒊再者，憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防 制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之規定在適用於「 無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等 ，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法 第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內， 不符憲法罪刑相當原則而違憲（見該判決主文第1項） ，該判決效力僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用 上開違憲之範圍為限，此外即無從任意擴張其效力、擅 行比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據、置 刑法第59條要件於不顧而逕依該規定減刑。又該條例販 賣第一級毒品罪以外之販賣毒品罪法定刑，或有由立法 者本於整體毒品刑事政策暨體系正義之考量，併同販賣 第一級毒品罪刑通盤檢討之必要，惟各罪既仍留有由法 院衡酌個案具體情節，以符罪刑相當原則之量刑裁量空 間，與販賣第一級毒品罪之法定刑極端僵化，以致有違 罪刑相當原則、甚而有立法者取代司法者而違反權力分 立原則之違憲疑慮，已有不同。至刑法第59條之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期猶 嫌過重者，始有其適用；所謂法定最低度刑，固包括法 定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用 其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有 其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其 刑。查毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品法 定刑為「7年以上有期徒刑（得併科罰金）」，雖未具 體依行為人屬於大盤毒梟、中、小盤或零售，抑或針對 販賣價量而區分不同刑度，但法制上另輔以偵審自白及 供出上游而查獲等減輕規定以資衡平，除前述販賣第一 級毒品罪經憲法法庭112年憲判字第13號判決認適用上 違憲外，身負依法裁判誡命之執法者，理應尊重立法決 定，猶不得任意比附援引逕謂本罪法定刑同屬過重、動 輒援引用刑法第59條規定酌減其刑，俾免架空立法意旨 。查被告本次販賣對象雖僅1人，但價量相較一般零星 販售之例高出甚多，再參以其犯罪情節客觀上要無情輕 法重或任何足以引起一般人同情之處，亦未見被告暨辯 護人有所主張或提出相關事證，自無由依此酌減其刑。 參、駁回上訴之說明 　　原審以被告犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之 販賣第三級毒品而混合2種以上毒品罪事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條規定，審酌其知悉查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，一般施用者為圖購買毒品解癮往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，可能連累親友或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，流毒所及非僅多數人生命、身體受其侵害，社會及國家法益亦不能倖免，應值非難，且審判中否認犯行，再兼衡本案販賣毒品種類、對象與交易價量，及被告自陳教育程度、家庭及生活狀況（原審卷第180頁）等一切情狀，量處有期徒刑8年；另就沒收部分說明扣案iPhone廠牌行動電話1支（含前開門號SIM卡1張）係被告所有持供聯繫本案販賣毒品事宜，遂依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，及被告本件販賣毒品所得11萬元應依刑法第38條之1第1、3項規定宣告沒收（暨追徵價額）。經核原審已詳述認定犯罪事實所憑證據及理由，並審酌刑法第57條所列各款情狀採為量刑責任之基礎，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無任何偏重不當或違法之處。從而被告徒以前詞空言否認犯罪提起上訴，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　 12　 月　　18　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明呈 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭伊芸 附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第3項 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條第3項 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至2分之1。