毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第472號 上 訴 人 即 被 告 高雲明 選任辯護人 呂郁斌律師 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11 2年度訴字第328號，中華民國113年4月25日第一審判決（起訴案 號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第6870、9813、12436號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 高雲明犯附表一編號1至2「本院主文欄」各所示之罪，分別處如 該附表編號「本院主文欄」各所示之刑及沒收。應執行有期徒刑 拾陸年。 事 實 一、高雲明明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項列管之第 一級毒品，未經許可不得販賣，竟各基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於附表一所示之交易時、地，以附表一所示交易方式及金額，販賣第一級毒品海洛因予柯炎鎮各乙次，並均業收訖買賣價金。 二、案經高雄市政府警察局湖內分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力之說明： 上訴人即被告高雲明（下稱被告）、辯護人及檢察官於本院準備程序時，就本判決所引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力（本院卷第58至59頁），且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議。本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據，亦先指明。 二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由： 　　訊據被告固坦承有於附表一所示之（交易）時、地，分別交 付約半錢重的海洛因予柯炎鎮等節，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行予柯炎鎮之犯行，辯稱：因為上游不願意接觸陌生人，導致每次都是我先向柯炎鎮收取新臺幣（下同）1萬2000元，加上自己擬購毒品的價款，由我單獨出面向上游購買海洛因，我購得海洛因後，再將屬於柯炎鎮部分原樣（原貌）轉交之。簡言之，我跟柯炎鎮是一起合資購買海洛因，應僅成立幫助施用第一級毒品罪，要非販賣第一級毒品罪云云。經查： 　㈠不爭執事項之說明： 　　被告曾於附表一所示之（交易）時、地，分別交付數量約半 錢重的海洛因予柯炎鎮等節，業據被告迭於偵查及歷審審理中供承屬實，並與證人柯炎鎮於偵查及原審審理中關於其在附表一所示之交易時、地均有收受約半錢重的海洛因之證述內容，均互核相符，且有監視錄影畫面翻拍照片、警方蒐證照片在卷可稽，此部分之事實，首堪認定。 　㈡被告雖以首揭情詞，抗辯其係與柯炎鎮合資購買海洛因而僅 成立幫助施用第一次毒品罪，要非販賣第一級毒品罪云云。惟查： 　1.關於合資、代購、調貨毒品之行為是否構成販賣，應視行為 人在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若行為人自行與買主討論交易毒品之種類、價金或數量，並直接收取價金、交付毒品予買主，由自己完遂買賣的交易行為。因其阻斷毒品施用者與毒品提供者間之聯繫管道，縱所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自屬於毒品條例所認定之販賣行為。乃因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係行為人立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，僅屬行為人個人之單獨販賣行為（最高法院112年度台上字第3641號判決意旨參照）；又幫助施用或持有…販賣…二者之辨，核與該次交易究係起因於賣方主動要求行為人對外兜售或買方主動向行為人洽詢無涉，而端視行為人在買賣毒品過程中之交易行為特徵及其營利意圖之有無而定。所謂營利意圖，乃指行為人欲藉由毒品交付而獲取財物或財產上利益之動機、目的…不以果已獲利為必要。例如將毒品以高於原本代價售予他人以賺取價差（即「低買高賣」）、購入毒品後將部分毒品扣除再以購入之原價賣出（即「偷斤減兩」）、藉由交付毒品換取其他間接利益（如開拓或增加販賣毒品之客源或機會、免除債務、取得借款機會、獲取報酬、得以較低廉之代價購買毒品等），均足認行為人有營利之意圖（最高法院113年度台上字第2201號判決意旨參照）。 　2.準此，被告於本院準備程序所詳述之行為態樣，既為「因為 上游不願意接觸陌生人，導致每次都是我先向柯炎鎮收取1萬2000元，加上自己擬購毒品的價款，由我單獨出面向上游購買海洛因，我購得海洛因後，再將屬於柯炎鎮部分原樣（原貌）轉交之」，則被告該等所述縱令屬實，因由被告所述之「交易行為特徵」，乃被告自行與係屬買家之柯炎鎮談論毒品之種類與價量，且毒品、價金之授受，亦均直接發生在被告、柯炎鎮之間，柯炎鎮與被告毒品上游缺乏直接聯繫之管道而係遭被告所阻斷，依諸首揭說明，被告所為猶屬「販賣」第一級毒品海洛因無訛，被告關於其僅構成「幫助施用」第一級毒品等所辯，原顯屬無稽。3.況由證人柯炎鎮於偵查中所結證稱：我要買海洛因時就會直接前往高雄市○○區○○路0○00號即被告住處找他，被告會先在他的住處將海洛因分裝好，被告販售的海洛因有分成3000元、6000元、1萬2500元不等，都是用衛生紙包覆、夾鏈袋裝填，藏放在他家的鞋櫃下面。我分別於民國112年1月14日19時3分許、112年1月16日17時41分許到上開地址，找被告購買各1萬2500元的海洛因，他就將上述分裝好的毒品海洛因2包交給我，我則是給他1萬2500元現金。海洛因2包重量合計是半錢，原本在過年前每包賣6000元，後來漲價500元等語(臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第6870號卷，下稱偵一卷第53至55頁)；及於原審審理中證稱：我們的交易默契都是沒有先約，我直接到被告住處購買，被告的包裝有分半錢、四石仔(即四分之一錢)、八石仔(即八分之一錢)、3000元的，我錢給被告，他就知道我要什麼東西，本案2次購買的都是海洛因半錢1萬2500元，因為碰上過年期間，被告說因為警方會查很嚴，所以要求漲價，我平常跟被告就有頻繁往來，他卻以過年為由，每次交易要多收500元，這樣不顧舊情讓我不開心，所以我就在交易時錄音自保等語(原審卷第173至174、179、185至186、195、196頁)。可知按證人柯炎鎮所述，本案2次之交易，柯炎鎮均係在未事先與被告有何聯繫之情況下，逕赴被告住處，表明擬購買之海洛因價量，且當下即銀貨兩訖完成交易，而核與被告供稱關於每次交易均係第一趟先收款集資、第二趟方朋分毒品，迥然有別。 　4.柯炎鎮與被告於112年1月14日見面授受海洛因時之對話如附 表二所示，乃迭為被告所不爭執（本院卷第57至60頁），自堪信實在。而其中可見在一陣電鈴聲後，緊接著則為開門聲，且柯炎鎮於打過招呼後，即予提問「有嗎?1萬2500元嗎?」，被告亦旋以「嗯」回應。足見當下乃係柯炎鎮對被告詢以有無，並確認價額是否（仍）為1萬2500元，且被告面對柯炎鎮之接續提問，竟無庸先向柯炎鎮究明標的為何，即僅以單字「嗯」俱予肯定之回應，恰核與證人柯炎鎮前述所證稱之其向被告購買海洛因已有相當默契，被告知曉其所欲購買之標的，且被告乃係以年關警方查緝較嚴為由抬價，而使每次之售價，較諸非年關之一般時期多500元等節，全然契合；況被告於原審亦一度供稱：500元是走路工，因為這段時間（指年關）有臨檢較嚴的風險等語不諱言(原審卷第208至209頁)，即被告並不否認其確有因適逢年關、臨檢較多而要求每次交易須漲價500元。則證人柯炎鎮前揭證述內容，既有附表二所示對話內容，及前引被告關於適逢年關、臨檢較嚴因而漲價500元之原審中供述，可得相互印證、補強，自足認證人柯炎鎮前揭證述內容屬實。反之，苟如被告首揭所辯，其與柯炎鎮乃集資購買海洛因，則附表二所示對話時如係雙方意在收款集資之第一次見面，柯炎鎮豈有向被告探詢有無之必要？如乃係被告已順利購入海洛因應予朋分之第二次見面，難道不該是被告主動匯報自己向毒品上游購買之結果，同時轉交已付訖款項柯炎鎮本應得之部分，柯炎鎮更焉有向被告探詢有無之必要？益徵被告關於其與柯炎鎮乃合資購買海洛因之所辯，要屬子虛。則附表一編號1部分，乃被告於附表一編號1所示之交易時、地，以該附表編號所示交易方式，販賣數量約半錢重之第一級毒品海洛因予柯炎鎮，並當場收訖1萬2500元之買賣價金無訛。 　5.附表二所示對話，固發生在附表一編號1該次犯行期間，致 似僅得為證人柯炎鎮關於附表一編號1證述內容之補強事證。惟以附表一編號1該次交易既時序在前，且與附表一編號2該次交易時間點，僅中隔1日而彼此時間緊接，則因循前例為之，較諸刻意有別於過往，本更符一般人之生活經驗及社會交易常情，遑論被告、證人柯炎鎮本均未曾指出雙方間該兩次時間彼此接近之交易，相關經過有何區別之處；況由附表二所示對話，尚可知被告業事先備置數量約6兩之已稀釋海洛因（詳後述）因應年關所需，則以被告備貨之鉅，除非有遠超被告預期之銷售熱況，實難認被告於000年0月00日間，另有須先向外索取海洛因，甚或改為與柯炎鎮合資購買海洛因，因而更易雙方間交易模式之必要；尤有甚者，就附表一編號1部分，雙方業本於默契，順利當場銀貨兩訖完成買賣交易，已如前述，自亦足認附表一編號2部分，乃被告於該附表編號所示之交易時、地，以該附表編號所示交易方式，販賣數量約半錢重之第一級毒品海洛因予柯炎鎮，並亦當場收訖1萬2500元之買賣價金。 　6.由附表二所示對話另可知： 　　⑴當柯炎鎮迭提及「這很有空間欸」時，被告均屢回應「廢 話」而充分展現自信，則以被告與柯炎鎮分別為本案海洛因之授受方，而海洛因之品質主要繫諸純度，雙方於關注價、量之餘，不可能對品質（純度）毫不介意，且品質良（純度高）確實是毒品提供方可對毒品接受方誇口者，是證人柯炎鎮於原審另證稱：我在對話中提及「這很有空間」，是指這批藥（指海洛因）品質（純度）不錯等語（原審卷第168頁），自亦屬事實而可採。 　　⑵又當柯炎鎮接續詢以「1兩洗1錢喔？」被告乃係糾正稱「 我半兩洗1錢，然後再給你們」，柯炎鎮聞言後則以「那你這空間都流到我們這裡來了」表達自身之驚訝、恭維。足徵斯時對話雙方均明知「半兩洗1錢」相較於「1兩洗1錢」，乃係屬毒品提供者即被告之單方大幅讓利，則對話中之「半兩」、「1兩」，指的是稀釋海洛因所用，諸如白糖等之數量，而「1錢」方指海洛因本身之數量，始屬事實，且如此本較符合國人於使用「洗」字指代「稀釋」之動作時（述語、動詞），「洗」字之後方往往緊接擬稀釋標的（賓語）等用語習慣。職是，被告於歷審所供稱：「半兩洗1錢」的意思係「半兩的海洛因加1錢白糖後」再給柯炎鎮云云(原審卷第60頁，本院卷第92頁)，顯係避重就輕之詞，附表二對話中之「半兩洗1錢」用語，乃意旨以半兩數量的白糖稀釋1錢海洛因方是，亦即被告乃有以5倍數量（註：1兩為10錢、半兩為5錢）之白糖，稀釋其於本案提供予柯炎鎮之海洛因之舉至明。被告關於係與柯炎鎮合資購買海洛因，再將屬於柯炎鎮部分「原樣（原貌）轉交」之首揭所辯，乃臨訟飾卸之詞，並非事實，不足採信。 　　⑶販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無 公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致（最高法院107年度台上字第3613號判決意旨參照）。查被告乃有以5倍數量之白糖，稀釋其於本案提供予柯炎鎮之海洛因之舉，既經本院認定如前，則依諸前述關於（藉由稀釋創造）品質差亦屬牟利手段之說明，本案2次提供海洛因予柯炎鎮之犯行，被告乃均從中牟利而顯俱具營利意圖無訛。 　 ⑷被告復於原審一度坦言：在附表二所示對話中，我以「拿2 0萬啊」回應柯炎鎮關於「你這批拿多少啊」之提問，是我跟他說海洛因是以約1兩20萬元的代價買回來的等語（原審卷第59頁），則以其此部分所述，再參諸被告既係以5倍數量之白糖，就海洛因進行稀釋，則經以該手法稀釋之後，可供被告轉賣之海洛因數量乃一舉「膨脹」為6兩之鉅，而被告每半錢1萬2500元之價格對外轉售，苟全數順利以該價格轉售，被告可收取之總價金將達150萬元（計算式：6兩為60錢，每半錢售價1萬2500元即每錢售價2萬5000元，2萬5000元×60＝150萬元）。簡言之，被告以20萬元代價購入之海洛因，將可轉賣得款合計150萬元，則兩者間差額利益之鉅（經換算買入毒品成本僅占其售價13.3%），可見一斑，被告本案2次販賣海洛因犯行之營利意圖，更斷無疑義。 　㈢被告及辯護人其他辯解均不足採之理由：　 　1.由附表二之對話中，可知被告乃立即嚴正駁斥柯炎鎮關於「 1兩洗1錢」之猜測，而詳述「我半兩洗1錢，然後再給你們」，若非被告力捍自己所提供海洛因之品質，而不容柯炎鎮稍有誤認，焉可能如此？足徵被告該等對話所述，斷非戲言。被告嗣辯稱其與柯炎鎮間之附表二所示對話，或純為友人間之「哈啦」（指不著邊際的吹噓，下同），或係直接引述其毒品來源所言（指以「半兩洗1錢」糾正「1兩洗1錢」等部分），要不足為不利之事證云云（本院卷第56頁、92至93頁），核屬卸責之詞，不足採信。 　2.附表二對話中，被告所提及「算一算，本錢就對了」（指其 只向買家收取應攤銷之成本而未從中賺取高額獲利），本係買賣交易中，賣方慣採之銷售說詞，無從稍予動搖本院關於被告本案均確有營利意圖暨獲利事實等認定；另買家在交易過程中，主動提出話題俾向賣方套交情，甚至試探打聽賣方之進貨成本，期獲更優惠之交易價格，尚非罕見，要無違背常情之可言；至柯炎鎮所稱「啊我那跟你的帳沒有欠啦齁」，僅意旨柯炎鎮與被告間並未有待清之帳款，而不能逕與雙方先前不曾有過買賣交易等視。本院自不容以附表二對話僅係「哈啦」為辯之被告，竟得任擇其中片段，即無端遽為被告、柯炎鎮間乃合資購買海洛因之推論（本院卷第101至102頁）。 　3.柯炎鎮於偵查中具結指證被告本案犯行後，固曾去信被告之 子高永興，表明若於下次庭訊前收訖20萬元，其即願推翻口供，以助被告脫免販賣毒品重罪（重刑）等情（原審卷第71至73頁所附柯炎鎮致高永興信函參照），而確有不該。惟本院乃綜據本案全部事證，始予採信柯炎鎮關於直接向被告購買海洛因之證述內容，並因而為被告確有本案2次販賣海洛因犯行之認定，已詳如前述，要非單憑柯炎鎮之片面指證，是被告所舉之柯炎鎮致高永興信函，同無從稍予動搖被告確有本案2次販賣海洛因犯行之事實，而顯無足資為被告僅係幫助柯炎鎮施用第一級毒品海洛因之有利被告認定。 　㈣綜上，本案事證明確，被告附表一編號1、2之犯行，均堪認 定，俱應依法論科。 三、論罪： ㈠核被告關於附表一編號1、2所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣毒品前持有毒品之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 　㈡被告所犯附表一編號1、2之罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。 四、刑之減輕事由： 　㈠被告並無合毒品危害防制條例第17條第1、2項減刑之適用： 　　被告雖於偵查中提及上游為「文仔」、「雄仔」，惟始終不 曾提供具體事證予檢警追查，且被告於歷審亦未主張毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由，是難認其有何供出上游致檢警因而查獲之情；另被告於偵查及歷審均以合資購買毒為辯，否認有何販賣海洛因毒品之犯行，是自同乏適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之餘地，均併說明之。 　㈡被告應有刑法第59條減刑規定之適用： 1.刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。 　2.毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無 期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑甚重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。3.被告所犯附表一之2次販賣第一級毒品罪，交易金額乃各為1萬2500元，雖顯非區區之數，但仍難逕認其係專業之大盤賣家，販毒利益自亦無法與具系統性分工之毒梟相提並論，是對被告各該販賣第一級毒品犯行，縱科以最低刑度（無期徒刑），猶嫌過重，非無情輕法重之憾，而在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就附表一所示之2次販賣第一級毒品罪，均予以減輕其刑。 　㈢就附表一所示之販賣第一級毒品2罪，均不（再）適用憲法法 庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑之說明： 　1.毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒 品者，處死刑或無期徒刑。」對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。又自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一，憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨固可供參照。2.被告如附表一所示2次販賣第一級毒品海洛因之價、量，雖均無法與交易數量動輒以數公斤，交易價格達數百萬元、甚為數千萬元計之具系統性分工之大盤毒梟相比，然以1萬2500元之本案各次交易價額，實非吸毒者同儕間為求暫解毒癮而偶然互通有無之區區之數；暨如前述所述，被告本案買入毒品成本僅占其售價13.3%，則被告各次犯行實際獲利非低，可見一斑。況被告前已有2次賭博及數次施用毒品前科，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷第27至35頁），詎其竟進而為情節更加嚴重之販賣第一級毒品犯行，且於前後短短3日內之販賣次數即達2次，足見其法敵對意識層升之情。更遑論由附表二所示對話中清楚呈現：被告就柯炎鎮所稱「我有拿都自己吃」，乃旋以「你自己吃完，你要怎麼生錢」表達疑惑，且當柯炎鎮表明「做工啊（指靠做工賺錢）」後，被告則接續稱「做工哪來得及，你沒有加減那個…」以示自己之不以為然等節，被告既嫌棄靠正當工作營生之收入進帳過慢，並大喇喇建議柯炎鎮可以嘗試對外販毒營利，若非被告早已無視不得販毒營利之禁令，孰能置信？則被告之附表一2次販賣第一級毒品犯行，經適用刑法第59條規定減輕其刑後，已足對其犯罪情節之應罰性為適當之評價，「無從」認適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，自無再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨酌減其刑之餘地。 五、上訴有無理由之論斷： 　　原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟被告所犯附表一編號 1、2所示之罪，均無再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨遞減其刑之餘地，已如前述，原審竟予適用，自有適用法條之不當（按：憲法訴訟法第89條第1項既規定憲法法庭就法規範見解所為之統一解釋判決，各法院應依判決意旨為裁判，足見憲法法庭判決意旨乃具通案之法規範效力，而非只針對原因案件有效），俱有未合。被告上訴意旨，以其本案2次犯行均應僅成立幫助施用第一級毒品罪，要非販賣第一級毒品罪為由，指摘原判決不當，固均屬無理由而如前所述，惟原判決既有前述之可議，即俱無可維持，自應由本院將原判決均予撤銷（主文第1項）。 六、本院自為量（定）刑之理由： ㈠審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險非輕，猶執意違犯本案，自應予非難。惟念被告犯後尚知坦言交付海洛因予柯炎鎮及向其收取（部分）款項之客觀事實，而（僅）以合資購毒為辯之犯後態度。並衡以被告販賣之毒品種類、價量，兼衡被告於本院審理中所自述國中畢業之智識程度、之前從事水泥工時月入約3、4萬元，現已退休10餘年而在家照顧孫子，生活所需仰賴兒子工作收入之家庭經濟及生活狀況（本院卷第97頁）等一切情狀，爰就被告所犯附表一編號1、2各所示之罪，分別量處如該附表編號「本院主文欄」各所示之刑。又本院既係以原判決錯誤適用「憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨」而予遞減其刑，致有適用法條不當予以撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，自不受不利益變更禁止原則之拘束，而得諭知較重於原審判決之刑(最高法院112年度台上字第4247號判決意旨明採此見解)，併指明之。 　㈡刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則 ，亦即非以累加方式定應執行刑。查被告所犯附表一2罪雖應數罪併罰，然販賣情節相較於販賣數量龐大之販毒者，在整體犯罪非難評價上仍應有所區別，所犯數罪對法益侵害之加重效應較低，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，對被告教化效果不佳，亦不利於被告之回歸社會。考量被告本案所犯之罪名非但全然相同，且標的均為海洛因，又2次販賣之對象乃為同一人，及本案犯罪期間高度集中112年1月14至16日前後短短3日間各節，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，並考量多數犯罪責任遞減原則，爰為被告定其應執行刑如主文第2項所示；另因原審判決適用法條不當而撤銷者，於數罪併罰所定應執行刑之時，同樣不受「不利益變更禁止原則」之拘束，業經刑事訴訟法第370條第2項、第1項但書規定明確，併予指明之。 七、沒收：　　　　 　㈠未扣案附表一各犯行之販毒對價，均為被告犯附表一各該犯 行之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，且因未扣案，併俱依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈡扣案之手機(OPPO藍色手機)，無證據證明為被告犯本案犯行 所用之物，不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強 法 官 鄭詠仁 法 官 莊珮吟 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 王居珉 附表一： 編號 對象 交易時(民國)、地 交易方式(過程) 毒品種類與重量 交易金額 (新臺幣) 本院主文 1 柯炎鎮 112年1 月14日19時3 分許，在高雄市○○區○○路0 ○00號 柯炎鎮於左列時、地找高雲明，當面表示要購買海洛因。高雲明即將前已以夾鏈袋分裝好的海洛因以衛生紙包覆交給柯炎鎮，柯炎鎮則是交付現金給高雲明。 海洛因2 包、 合計約半錢重 1萬2500元 高雲明販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 2 柯炎鎮 112年1 月16日17時41分許，在高雄市○○區○○路0 ○00號車庫 柯炎鎮於左列時、地找高雲明，當面表示要購買海洛因。高雲明即將前已以夾鏈袋分裝好的海洛因以衛生紙包覆交給柯炎鎮，柯炎鎮則是交付現金給高雲明。 海洛因2 包、 合計約半錢重 1萬2500元 高雲明販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 附表二： 錄音時間：112年1月14日 錄音地點：高雄市彌陀區光和路2之16號 A:柯炎鎮 B:高雲明（明仔） 錄音檔時間 錄音內容 00:22 嘟 、嘟 、嘟（電鈴聲） 00:39 (開門聲） A:明哥 B:恩 01:27 A:有嗎？1萬2千5嗎? B:嗯 A:明哥，麻煩一下…我那…沒有了，麻煩一下…等一下要給別人… B:多少啊？ A:這很有空間欸 B:廢話 A:你這批拿多少啊？ B:拿20萬阿 A:這批很有空間欸 02:06 B:廢話，台北下來的，不然你看…係基拉(台)(意指四分之一錢)，算一算，本錢就對了… A:1兩洗1錢喔？ B:我半兩洗1錢，然後再給你們 A:這樣…那你這空間都流到我們這裡來了阿 03:15 B:像半錢，你就可以洗空五（台音同）了 A:我都留著自己吃啦，我不想惹一堆麻煩 04:22 B:我跟他說4分之1錢我對你就是開1300到1400，他聽不下去啦，隨便他啦，幹你娘 05:28 A:這不知道怎麼說啦，我有拿都自己吃完 B:你自己吃完，你要怎麼生錢啊 A:做工阿 B:做工哪來的及，你沒有加減那個… 06:30 B:蚵仔寮現在…21萬啦，還要5000塊…啊東西也差…也不說差啦，就可以過得去而已啦 07:24 A:我在你這裡也…拿了4、50有喔 B:有啦，啊我去跟別人拿，拿了200多 A:哈哈，好啦，我先走啦，啊我那跟你的帳沒有欠啦齁 B:沒有啦 A:好，明哥謝謝啊 證據出處：高雄市政府警察局湖內分局移送文號高市警湖分偵字第11270856600號警卷第9至11頁 ◎附錄本案所犯法條： 《毒品危害防制條例第4條第1項》 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。