準強盜等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第607號 上 訴 人 即 被 告 江宗諺 選任辯護人 李倬銘律師(法扶律師) 上列上訴人因準強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院112 年度易 字第266 號，中華民國113 年6 月7 日第一審判決（聲請簡易判 決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署112 年度偵字第8833號，移送 併辦案號：同署112 年度偵字第22614 號），提起上訴，本院判 決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 江宗諺犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得iPhone 12 Pro手機壹支沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯 恐嚇危害安全罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。扣案不具殺傷力之玩具空氣槍壹枝沒收。 　　事　實 一、江宗諺意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民 國112 年2 月26日午夜0 時18分許，前往高雄市○○區○○○路00○0 號「讓我修通訊行」，江宗諺並無購買手機之真意，向店員卓煜超佯稱要購買當時價值為新臺幣（下同）2　萬元之iPhone 12 Pro 藍色手機1 支，卓煜超誤認江宗諺有意購買，因而陷於錯誤，遂交付上開手機予江宗諺持有，江宗諺於著手持有上開手機尚未得手既遂之際，再接續施用詐術，佯稱要拿出去店外給女友看云云，旋即持上開手機走出店外而得手既遂。 二、江宗諺詐欺取得前開手機既遂走出店外後，亟欲搭乘計程車 離去時，店員卓煜超、店長林裕淵與其二名友人隨即衝出店外欲攔阻江宗諺離去，甫欲坐上計程車之江宗諺竟另行起意，基於以加害身體之事，恐嚇危害安全之犯意，於計程車後方之大馬路上取出不具殺傷力之玩具空氣槍，退出彈匣再露出手臂上之刺青，向眾人恫嚇稱「要不要開給你看」等語，從店內衝出店外大馬路上之眾人因而心生畏懼，致生危害於安全而不敢上前攔阻，任由江宗諺離去。嗣因卓煜超報警處理，經警循線查獲江宗諺，並扣得江宗諺所有不具殺傷力之上開玩具槍1 枝。 三、案經卓煜超訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、程序部分 　　本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述， 業據檢察官、上訴人即被告江宗諺（下稱被告）及其辯護人於本院審理時同意有證據能力（見本院卷第109 至110　頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據確屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。 二、實體部分 　㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時自白承認（見本院卷 第107 至108 、145 、149 頁），核與證人即告訴人卓煜超（下稱卓煜超）所為證詞互核相符（見警卷第45至51頁），並有案發現場店內及店外監視器錄影畫面翻拍照片（見警一卷第175 至178 頁）、瓦斯槍之扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警一卷第123 至129 頁）、扣得瓦斯槍乃不具殺傷力之玩具槍測試照片（見警一卷第179 頁）及內政部警政署刑事警察局112 年4 月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵一卷第77至82頁）在卷可稽，足認被告前述任意性自白與事實相符，並有補強證據可佐。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。 　㈡論罪：核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 、及刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。臺灣高雄地方檢察署112 年度偵字第22614 號移送併辦部分，與聲請簡易判決處刑部分具有事實上同一關係，本院自得一併審理（至於本院卷第43至44頁檢察官移送併辦意旨，記載被告詐欺取財之犯罪事實，起訴法條為竊盜罪；及本院卷第140 頁審判程序筆錄，上訴審公訴檢察官認為檢察官移送併辦意旨之犯罪事實應構成竊盜罪部分，均於其後說明）。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，二行為間並未局部重疊而屬數罪，應予分論併罰。 三、本院撤銷改判之理由 　㈠原審予以論罪科刑，固非無見，惟查： 　⒈認定事實、適用法律為法院之職權，法院在檢察官起訴事實 之範圍內，得合理認定事實、適用法律，固不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束，惟如認檢察官起訴法條不當，法院於判決理由未予說明，即有判決理由之不備。經查：檢察官於聲請簡易判決處刑書及移送併辦意旨書，均記載被告係以詐欺取財方式取得本案手機（見本院卷第41、43頁） 。其後檢察官於聲請簡易判決處刑書，係認被告犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、刑法第305 條之恐嚇危害安全罪等數罪（見本院卷第37頁）；但檢察官於移送併辦意旨書，則以事實上同一，認被告係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪 、刑法第305 條之恐嚇危害安全罪等數罪（見本院卷第44頁 ）。原審就檢察官於聲請簡易判決處刑書及移送併辦意旨書所記載詐欺取財之犯罪事實，並未說明何以不構成詐欺取財罪，即逕認被告所犯為竊盜罪，再將被告其後所犯恐嚇危害安全罪之數罪，依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條為刑法第329 條之準強盜罪（見原審判決第3 頁第19行至第4 頁第3　行），即有判決理由不備之違法。 　⒉刑法上之詐欺罪與竊盜罪，雖同係意圖為自己或第三人不法 之所有而取得他人之財物，但詐欺罪以施行詐術使人將物交付為其成立要件，而竊盜罪則無使人交付財物之必要，而係以和平手段，違背他人之意思，擅自取走他人持有之物，二者有別。而刑法第329條規定，竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。如前提犯罪不屬竊盜或搶奪二罪，自不能再論以準強盜罪。經查：被告就此部分於警詢時自白陳稱：我是向卓煜超佯稱要購買二手手機，趁卓煜超將手機交給我檢視時，我佯稱需要拿給女友看，旋即將手機攜出通訊行後離開等語（見警一卷第13頁）。卓煜超亦證稱：被告進來店裡，告知我們要買一支二手手機，我便拿出店内手機跟被告介紹，被告表示要購買藍色手機，我便先把那支手機拿給被告檢查外觀現況，被告拿到手機後就說要先拿給女朋友看，便拿著手機走出店外等語（見警一卷第46頁）。就上開客觀社會事實綜合觀察，已可認定被告確有施用詐術，並使卓煜超誤認被告有購買手機之意思而主動交付手機，被告於著手取得手機但尚未完全走出店外置於自己實力支配之下而既遂時，更接續施用詐術，以佯稱要將手機拿給女友觀看之方式，騙取卓煜超而走出店外得手既遂；此外，被告並非是趁卓煜超未能察覺之情況下，先主動出手偷偷摸摸拿取桌上手機再離開店家，核與竊盜罪之構成要件不合。依據前述說明，被告上開行為應該當於詐欺取財罪，而非竊盜罪，檢察官移送併辦意旨及上訴審公訴檢察官認為被告就此部分係犯竊盜罪，容有誤會。原審就檢察官移送併辦意旨部分未予說明，逕認被告就此部分係犯竊盜罪，除有前述判決理由不備外，亦有未依所調查事實妥適適用法律之違誤；而被告之前提犯罪既為詐欺取財罪，已不符合準強盜罪之要件，原審因而論被告犯準強盜罪，同有違誤。 　⒊按科刑判決須先詳加認定犯罪事實，然後敘明其認定犯罪事 實所憑之證據及理由。倘事實已記載，而理由內未加說明，是為理由不備。又司法院釋字第630 號解釋已揭示刑法第329 條之規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑。上開所稱「難以抗拒」，係指客觀上壓抑被害人之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為之情形而言 ，自須行為之客觀不法，與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（最高法院96年度台上字第7380號、98年度台上字第4658號刑事判決意旨參照）。如強暴、脅迫行為，已使被害人完全喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪；如未使被害人完全喪失意思自由，但已達難以抗拒之程度，則應構成準強盜罪。但被害人是否因被告之加害行為達於不能抗拒或難以抗拒之程度，於審酌此情狀時，自應以行為當時客觀時、地、人、物等情狀，並斟酌被害人主觀上之意識為綜合判斷。經查：原審判決於事實欄雖記載「以此強暴方式至卓煜超難以抗拒」（見原審判決第2　頁第1 行），但於理由欄就被告經聲請簡易判決處刑及移送併辦意旨所指構成恐嚇危害安全罪之社會事實，何以已使「 卓煜超難以抗拒」，均未置一詞（見原審判決第2頁第24行至第4 頁第3 行），即逕認被告係犯準強盜之重罪，已有判決理由不備之違法。 　⒋告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是 否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認；因此告訴人之指訴，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符，始足採為認定犯罪事實之憑證（最高法院52年台上字第1300號刑事判例意旨參照）。經查：卓煜超就欲向被告取回手機之過程部分，係證稱：被告拿著手機走出店外並走上計程車，我便趕緊追上去攔被告下來，被告跟我說他晚點會再拿錢過來，就要坐上計程車，這時店長跟另外二位朋友便一起出來要請被告歸還手機，被告可能看見我們人多，便從隨身包包掏出一把槍，對著我們還退出彈夾，我們看見被告有持武器便心生畏懼，便讓對方先行拿走手機以保安全，被告當下還有說：「要不要開給你看？」然後又把槍抵在我老闆林裕淵的胸口上（見警一卷第46至47、50頁）。然而，就卓煜超所指訴被告有把槍抵在林裕淵胸口上部分，全案除卓煜超上開單一指訴外，僅有案發現場監視器錄影畫面翻拍照片二張可供佐證（見警一卷第177 頁），但依據上開照片顯示，被告與本案多名被害人有保持一段距離，且無被告將槍枝抵在任何被害人胸口之情形，尚難以認定被告確有將槍枝抵在林裕淵的胸口上，不能以此作為不利被告認定。其次，依據卓煜超及上開店外翻拍照片二張之證據方法綜合觀察，被告與卓煜超、林裕淵與其二名友人之間並無任何肢體接觸，且所處空間為戶外大馬路開放空間，被害人等又享有人數優勢，以此客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀上之意識而言，即難以證明被告持玩具槍在戶外大馬路上作勢脅迫之行為，已達到使上開被害人數人之意思自由遭到壓抑，而達難以抗拒如同為強盜之程度，核與刑法第329 條之準強盜罪構成要件不符，而僅屬犯同法第305 條恐嚇危害安全罪之情形。原審認定被告上開行為已使卓煜超達難以抗拒之程度，尚與卷證不合，而有認定之犯罪事實與其所採用之證據不相適合之違法。 　⒌原審未詳為推求，對被告遽為準強盜罪論罪科刑之判決，即 有違誤。被告執此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷並改判如下。 　㈡刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途謀生，竟於深夜中在通訊行佯稱購買二手手機之方式，詐取被害人手機得手；於通訊行多人外出大馬路上欲向被告討回手機時，被告竟持不具殺傷力之玩具槍恐嚇被害人等不得接近，即搭乘計程車離去等犯罪之動機、目的及手段；另斟酌被害人等所受犯罪損害之程度，又被告未與告訴人達成調解賠償，部分被害人等亦表示不願意和解及原諒被告（見本院卷第125 頁之電話紀錄表、本院卷第111 頁之審判筆錄）；又被告曾有多起竊盜、施用毒品、不能安全駕駛、侵占、及與本案犯罪模式相類之恐嚇及詐欺取財等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第51至90頁），惟被告於查獲後始終自白本案客觀社會事實，暨其自陳高中肄業、入監前從事商店大夜班櫃台工作，月薪約新臺幣29,000 元、未婚無小孩、需撫養母親之智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀（本院卷第146 頁），分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。末因被告於本案犯罪期間，仍有多項犯罪經法院判處罪刑，部分業已確定，部分尚在審理中，本案爰不定應執行刑，俟全案確定後再由檢察官聲請之。 　㈢沒收： 　⒈詐欺取財罪之犯罪所得部分 　　被告犯詐欺取財罪所取得之iPhone 12 Pro 手機1 支，為其 犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於詐欺取財罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　⒉恐嚇危害安全罪之犯罪工具部分 　　扣案不具殺傷力之玩具空氣槍1 枝為被告所有，且係用以實 施恐嚇危害安全罪所用工具等情，業經本院認定如前，應依刑法第38條第2 項前段規定，於恐嚇危害安全罪項下宣告沒收。 據上論結，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第29 9 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官簡婉如聲請簡易判決處刑，檢察官簡弓皓移送併辦 ，檢察官黃莉琄到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　李璧君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林青怡 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李東柏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃瓊芳 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第305 條 以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害 於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或9 千元以下罰金。 中華民國刑法第339 條第1 項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。