殺人未遂

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第624號 上 訴 人 即 被 告 姚建明 選任辯護人 王榮興律師(法扶律師) 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴 字第314號，中華民國113年6月25日第一審判決（起訴案號：臺 灣橋頭地方檢察署112年度調偵字第142號），提起上訴，本院判 決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 姚建明犯傷害罪，處有期徒刑貳年。 　　事　實 一、姚建明不滿自己長期為女性友人麥淑芳照顧幼女蔣○玟（完 整姓名詳卷）而用情甚深，麥淑芳竟另與林吉生（所涉傷害等部分經檢察官為不起訴處分確定）交往，其於民國111年10月1日上午9時52分許，將蔣○玟之物品載往麥淑芳斯時位於高雄市○○區○○街000巷00號之居所（實際上為麥淑芳母親與大哥之租屋處）時，驟見林吉生竟與麥淑芳一同步出房間，前述積蓄之不滿爆發而一時情緒失控，竟基於傷害他人身體之犯意，衝入廚房內拿取菜刀、水果刀各1把後，因菜刀旋遭麥淑芳與林吉生取走，即接續持水果刀朝林吉生攻擊數次，而林吉生見狀雖閃躲並屢試圖藉奪刀等手法予以制止，惟右前額及右前胸等處仍遭劃傷或刺中，而為此受有右前額裂傷（約1.5公分）、右胸壁穿刺傷(約6公分）及右手指及右肘多處裂傷（共約3公分）等傷害。嗣麥淑芳在林吉生示意下報警，惟姚建明因在前述過程中右手肌腱、神經斷裂，乃未在場停留而先行離去就醫，員警據報到場後，當場扣得供姚建明持犯本案所用之菜刀及水果刀各1把等物，並調閱監視錄影畫面，查悉全情。 二、案經林吉生訴由高雄市政府警察局楠梓分局（下稱楠梓分局 ）報告臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢）檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序事項 一、告訴固除申告犯罪事實外，尚須表示訴追之意思，但不限於 指明告訴人，亦不受其罪名之拘束，縱使罪名有誤，其告訴仍屬有效。查告訴人林吉生（下稱林吉生）於111年10月1日11時30分許前往楠梓分局翠屏派出所報案時，既檢具右昌聯合醫院上載其受有事實欄所載傷勢之診斷證明書，陳稱「我於111年10月1日上午9時52分許，在高雄市○○區○○街000巷00號，遭一名…男子手持菜刀與水果刀攻擊我，造成我身體上受傷」，而明確申告犯罪事實，另並指明「我要提出殺人未遂告訴」而表示訴追之意（橋頭地檢111年度偵字第20040號卷〈下稱偵卷〉第21至23、55頁），雖林吉生斯時所提告罪名乃為「殺人未遂罪」，要非經本院審理後所認定之「傷害罪」（詳後述），依諸首揭說明，仍無礙就係屬（絕對）告訴乃論之本案，林吉生業已合法提出告訴。 二、上訴人即被告姚建明（下稱被告）、辯護人及檢察官，於本 院準備程序時，就本判決所引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力（本院卷第70至71頁），且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議。本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據，先予指明。 貳、實體事項 一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由： 　㈠訊據被告迭於本院準備程序、審理中，坦承基於傷害他人身 體之犯意，於前述時、地衝入廚房內拿取菜刀、水果刀各1把後，因菜刀旋遭麥淑芳與林吉生取走，即接續持水果刀朝林吉生攻擊數次，而林吉生見狀雖閃躲並屢試圖藉奪刀等手法予以制止，惟猶在此一過程遭被告持水果刀劃傷或刺中，而受有右前額裂傷（約1.5公分）、右胸壁穿刺傷(約6公分）及右手指及右肘多處裂傷（共約3公分）等傷害之犯行不諱（本院卷第68至69、107、124至125頁），且證人麥淑芳、林吉生亦均證述被告於前述時、地衝入廚房內拿取菜刀、水果刀各1把後，即接續朝林吉生攻擊之情（偵卷第195至197，原審卷第409至423頁），並有菜刀及水果刀各1把扣案，暨楠梓分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、右昌聯合醫院診斷證明書、現場監視錄影畫面截圖、現場照片、林吉生傷勢照片、扣押物照片（偵卷第47至51、55、63至75、81頁）在卷可稽，足見被告首揭任意性之自白與事實相符，堪予採為本案認定事實之依據。 　㈡被告於本案後立即就醫，經醫師診斷受有右手第一指切割傷 合併右手第一指伸指長肌及伸指短肌肌腱及右手背神經斷裂，並旋接受韌帶修補清創手術，有高雄榮民總醫院診斷書、病歷等件在卷可稽（偵卷第59頁，原審卷99至253頁），固堪認定，然被告雖辯稱係因右手遭林吉生持刀所傷，疼痛難耐，始情緒失控而違犯本案云云。惟查： 　1.被告於警詢、偵查中本即屢供稱：我跟麥淑芳在一起15、16 年，麥淑芳的小孩蔣○玟自幼就是我在帶，當日凌晨4點多蔣○玟發燒是我致電通知麥淑芳，而當天早上我也是為了送蔣○玟的東西，才騎車去麥淑芳母親之租屋處，因為我早就感覺麥淑芳出軌，正好看到麥淑芳與林吉生從房間出來，我一時失去理智衝進廚房拿兩把刀，但衝出廚房時麥淑芳與林吉生就聯手搶我拿的刀，我怕會傷到麥淑芳就馬上鬆開其中一把，後來另一把也被林吉生奪走了等語明確（偵卷第9至11、13至14、129至130頁），且迄於原審猶稱：我遇見林吉生當下，就因我交往10幾年的女朋友被搶走而心裡抓狂，且林吉生叫麥淑芳跟我對質，結果麥淑芳說她跟我不太熟，所以我當時很生氣，就像人家說的奪妻之恨，就跑去廚房想找有沒有什麼東西可以用，只看到刀，而且當時也不可能拿一支湯匙、一根筷子吧。我從廚房拿的刀子遭林吉生搶走我的手才受傷，我的手傷是刀傷，是刀子劃傷的等語屬實（原審卷第61、62、435至436、438至439頁），而核與證人林吉生警詢所證稱：案發時我在女友麥淑芳家中，忽然被告跑進屋內自稱已跟麥淑芳在一起很久了，因麥淑芳聞言隨即表示「我跟他根本沒有在一起」，被告就跑入廚房拿水果刀及菜刀，被告手上的傷是我被他攻擊而跟他奪刀過程中割傷的等語（偵卷第18、22頁），相互吻核而無齟齬，自俱堪信實在。 　2.況被告起初乃係出聲質問「供郎話你聽嘸嘛（台語，下同） 」，經麥淑芳回以「…毋是老大…」，隨即一陣激烈碰撞聲後，被告接續脫口一連串之三字經穢語，而此際林吉生則接連表示「放開」且語氣越發堅定，另麥淑芳亦在旁以「好啦」、「用講的就好啦」；嗣被告於右手反握水果刀對林吉生施加攻擊之初，未曾出聲抱怨自己之（手部）傷勢，且面對林吉生之閃躲並以手掌抵住自己右肩等方式制止，不僅未罷手，亦未減緩攻擊速度，是直到被告右手反握水果刀第4度朝林吉生揮刺，且林吉生亦有明顯蹬一下的反應後，被告才首次抱怨「恁把恁爸捅咖龜孔」而提及自身傷勢各節，乃經本院勘驗現場監視錄影畫面審認無訛，並製有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第74至75頁），若非被告本無任何傷勢，而係不滿自己所言遭無視，方起意持刀遭林吉生喝令放下，且麥淑芳亦一反稍前以「(你)不是老大」相譏之態度，而改從旁婉言勸說被告放下刀械；暨被告於持刀攻擊林吉生之後，因林吉生非僅消極閃躲並予積極制止，然被告猶未知止，被告才在持續出手攻擊林吉生之過程中手部受傷，焉可能如此？ 　3.稽上事證交相參析，可知被告係因不滿自己長期為女性友人 麥淑芳照顧幼女蔣○玟而用情甚深，麥淑芳竟另與林吉生交往，方於驟見林吉生竟與麥淑芳一同步出房間後，前述積蓄之不滿爆發而一時情緒失控，衝入廚房拿取2把刀，且被告已持刀攻擊林吉生數次後才手部受傷等情，均堪認定。被告關於係因右手遭林吉生持刀所傷，始情緒失控而違犯本案等所辯，並非事實，不足採信。 　4.至證人蔣○玟固於本院審理中證稱：一開始阿伯（指被告， 下同）把我帶到客廳跟外婆聊天，另外一個叔叔（指林吉生）就去外面拿一支藍色、蠻大支的美工刀返回屋內就往阿伯頭上砸，美工刀是在安全帽裡面但刀刃已經伸出來了，阿伯還不知道那是美工刀，用手護著頭，手就受傷了，阿伯受傷之後才進去廚房拿刀。我只有看到被告拿水果刀攻擊林吉生，但那已經是在林吉生拿安全帽跟美工刀攻擊被告之後了云云（本院卷第108至112頁），惟證人前述證述內容既然兼及「被告『不知道』砸向自己頭部之物為何」此一被告個人（內心）認知，則如非出於證人蔣○玟個人之臆測，就只可能係轉述被告之所言，經進一步詢以如何知曉被告內心認知？證人蔣○玟竟答稱「阿伯只看到安全帽而已」，再一次證稱非其親自見聞事發經過即得知曉之事，而顯出於被告之告知；再佐諸證人蔣○玟另所證稱：因為媽媽（指麥淑芳）不想來，所以請阿伯帶我來等語（本院卷第116頁），則證人蔣○玟前揭證述之事發經過，乃係被告所教導之迴護被告情詞，要非出於其之親身見聞，而屬子虛，同無足採，亦併指明。 　㈢另公訴意旨雖以被告先持菜刀往林吉生頭部砍3刀，再持水果 刀攻擊林吉生之右胸等情，認定被告主觀上係有殺人之犯意。惟被告堅決否認有何殺人之主觀犯意，並否認持刀刻意朝林吉生之頭、胸部等致命部位進行攻擊。經查： 　1.證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無 健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；其在一般性之證人，已不無或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符，故仍須賴互補性之證據始足以形成確信心證；而在對立性之證人（如被害人、告訴人）…因其等之陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院104年度台上字第3178號判決意旨參照）。 　2.殺人罪之成立，須於實施加害行為時，即有使人喪失生命之 故意，始足當之；而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在…以武士刀(或長刀) 砍人之背部，雖非不能置人於死地；然人之背部非必處處致命，而其何以持刀砍人？下手之輕重如何？尤與其是否有殺人之決意關係至鉅，自應參酌當時之情況，視其下手情形，及砍向之部位，以為判斷，非謂一經持刀砍向之背部，即必有殺人之故意（最高法院76年度台上字第2588號判決意旨參照）。基於前述相同理由，即不容單憑胸壁穿刺傷之結果，遽予推論下手行為人必具殺人之故意，尚應參酌當時之情況，視其下手情形，及砍向之部位、力道等項，以為判斷。 　3.經查：　 　　⑴證人林吉生固迭指訴：被告持刀朝我頭部攻擊，被告是拿 菜刀朝我頭部砍3刀，我頭部被砍3刀云云（偵卷第22、26頁，原審卷第418頁）。惟不僅斯時同在現場之證人麥淑芳證稱：我不清楚被告攻擊林吉生部位，因為我當時背對他們等語（偵卷第28、32頁，原審卷第381頁），而無足補強林吉生之前揭指訴內容。另林吉生經醫師驗傷發現之頭部傷勢，乃為右前額裂傷（約1.5公分），已如前述，而僅有一處，且尚非有明顯深度之切割、穿刺傷；且卷附扣押物照片（偵卷第81頁）所呈現之扣案菜刀並無任何血跡乙節，亦均與林吉生關於「頭部遭被告持菜刀砍3刀」之首揭指訴內容，迥然有別，則在檢察官並無提出補強事證下，本院自無由單憑證人林吉生之首揭指訴內容，遽認被告確有手持菜刀往林吉生頭部砍3刀之情。 　　⑵林吉生固受有右胸壁穿刺傷(約6公分），同經本院認定如 前，且人體之胸部乃肺臟等重要器官之所在，若受刀具穿刺，恐失血過多而致死，亦為眾所周知。然經本院勘驗現場監視錄影畫面之結果，可知被告最初連兩次右手反握水果刀高舉，由上往下朝林吉生左肩部一帶刺下俱遭閃躲，並以左手掌抵住被告之右肩；而右肩遭林吉生抵住之被告，乃改以側面由外向內朝林吉生左後背部攻擊，惟林吉生乃在揮臂完成前，即以右手由被告背後壓制被告之頭、頸部，使被告頭部抵住林吉生胸部，暨以左側身軀緊貼被告右側身軀之手法，化解該次攻勢；嗣頭部猶被壓制在林吉生胸腹間之被告，乃即拉回右手、由下往上，再次向林吉生身軀正面（腰部）揮刺，林吉生有明顯「蹬」一下反應，被告則接著出聲「恁把恁爸捅咖龜孔」等情，同有勘驗筆錄足憑（本院卷第75頁）。再佐諸人於突感疼痛時，往往不自覺或驟然縮起身軀，或喊叫出聲，致易遭他人察覺異狀之常情，足見林吉生乃係在前述明顯「蹬」一下反應之際，遭被告持水果刀刺中，且被告亦應係在對林吉生實施該次攻擊之際，一併傷及自己的手部，方首次出聲提及自身傷勢；暨被告此前在身軀肢體尚未受制（限）林吉生之狀態下，固以高舉手臂之方法加重力道進行攻擊，但乃係朝顯非致命之人體左肩部位進行攻擊，嗣則因林吉生業極貼近自己致活動範圍大幅受限，甚至右肩或頭、頸部俱遭受林吉生壓制，方改朝林吉生軀幹進行攻擊，惟被告於遭壓制期間所實施之攻擊，非但無法用盡全力，或恐已無從有效掌控具體加害部位，更遑論確定。是公訴意旨另所稱「被告刻意持水果刀攻擊林吉生右胸」之部分，同顯有疑義，毋寧應以被告所稱：我不清楚攻擊林吉生哪裡，就是持刀亂揮等語（偵卷第11頁），較符事實而可堪採信。 　4.綜上，本案應尚無公訴意旨所指「被告先持菜刀往林吉生頭 部砍3刀，再持水果刀攻擊林吉生之右胸」等情，至本案中最為嚴重之林吉生右胸傷勢，乃係被告活動範圍已受限而無法充分施力，且頭、頸部復遭林吉生壓制而無法掌握具體加害部位後，因漸趨（居）下風之被告尚不知罷手，猶持刀朝林吉生身軀亂揮所致，則本院自難徒憑林吉生之右胸傷勢，即斷認被告存有殺人之意。此外，本院復查無卷內有何其他積極證據，足資認定被告下手時存有殺人犯意，則檢察官所稱被告行為時具有殺人犯意，尚無可採甚明。 　㈣綜上所述，被告傷害林吉生之事證明確，應依法論科。 二、論罪： 　㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；被告持刀朝 林吉生攻擊數次，致林吉生受有如事實欄所載之傷害，係於密切接近之時間、空間所為，各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會之健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以接續犯之一罪。 　㈡公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪 嫌，尚有未合，惟因兩者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條（本院已迭當庭告知變更後之法條條號、具體罪名，以充分保障被告之防禦權，本院卷第68、106頁參照）。 三、上訴有無理由之論斷： 　　原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟被告應僅負傷害罪責 ，已如上述，原判決以殺人未遂罪論科，尚有未合。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷。 四、審酌被告、林吉生於本案前互不相識，被告竟於2人初次見 面即持刀攻擊林吉生，致林吉生受有事實欄所載傷勢，且其中包括右胸壁穿刺傷(約6公分），犯罪所生危害非輕，誠屬不該；又被告迄不曾賠償林吉生分文，而未徵獲林吉生諒解。惟念被告於本院已知坦認犯行，且其於本案前未曾因案受刑之宣告（本院卷第39頁所附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），暨其於本案過後右手肌腱、神經斷裂，應已獲有教訓而稍知警惕。再斟以被告違犯本案之動機，及其於本院審理中自陳高職畢業、擔任臨時工、日薪新臺幣千餘元，無扶養對象，但蔣○玟仍多由其照顧之智識程度、家庭經濟狀況（本院卷第127至128頁）等刑法第57條各款所列一切情狀，爰為被告量處如主文第2項所示之刑。 五、扣案之菜刀及水果刀各1把，雖係被告持犯本案所用，但乃 被告自行從麥淑芳母親租屋處之廚房內所拿取者，業經本院認定如前，足見該等刀具均非為被告所有，復非屬違禁物或應義務沒收之物，則本院自無從宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明呈 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟 以上正本證明與原本無異。 被告不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向 本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王居珉 ◎附錄本案所犯法條： 《刑法第277條第1項》 傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以 下罰金。