妨害秩序

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第677號 上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 陳琮文 (現另案於法務部○○○○○○○○羈押 中) 被 告 余炯憲 選任辯護人 鄭瑜亭律師 上列上訴人等因被告等妨害秩序案件，不服臺灣高雄地方法院11 2 年度訴字第663 號，中華民國113 年7 月29日第一審判決（起 訴案號：臺灣高雄地方檢察署111 年度偵字第28855號），提起 上訴，本院判決如下： 　　主　文 一、原判決關於陳琮文之科刑部分撤銷。 二、陳琮文犯在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴罪 ，處有期徒刑玖月。 三、其他上訴駁回(余炯憲無罪部分)。 　　理　由 壹、上訴即本院審理範圍之說明： 　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348 條第3 項定有明文。查原審判決後，檢察官對被告余炯憲(下稱余炯憲)被判無罪部分提起上訴，對上訴人即被告陳琮文(下稱陳琮文)則針對量刑部分上訴，而陳琮文亦僅對量刑部分提起上訴。是本院就余炯憲部分應全部審理，就陳琮文部分則僅就量刑部分予以審理，先予說明。 貳、上訴意旨部分: 一、檢察官上訴意旨略以: 　㈠陳琮文量刑部分:陳琮文不滿囍門餐酒館現場負責人王偉昇( 下稱王偉昇)未答應其協商談判之要求，即在囍門餐酒館之營業時間內聚眾施以強暴脅迫之砸店行為，已嚴重危害公共秩序及社會治安，其於警詢、偵訊、原審均全程否認犯行，卸詞狡辯，犯後態度不佳，原審僅判處有期徒刑1 年，量刑容有過輕等語。 　㈡余炯憲無罪部分:余炯憲雖仍否認犯行，但依現場監視器畫面 結果及證人蔡霈渝（原名蔡惟如）於警詢、偵查及原審之證詞等證據，足見前往囍門餐酒館砸店事件在陳琮文與余炯憲進入囍門餐酒館前都聯絡安排妥當，且當天余炯憲是與陳琮文先到金巴黎酒店跟「綽號阿豪」之人會合，再到囍門餐酒館，參以當日其等目的就是要協商談判，余炯憲對於陳琮文當時正欲處理的事情不可能不知情，余炯憲即便不是首謀，但明顯是基於對陳琮文提供精神上支持、壯大聲勢、提供出力的意思而一同前往，且即便余炯憲全程未發一語，但他是跟陳琮文一同進退，以整體情狀觀之，確實已經達到助勢的程度，故余炯憲所為應適用刑法第150 條第1 項前段在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴而在場助勢罪，原判決逕為無罪之諭知，認事用法容有違誤等語。 二、陳琮文上訴意旨略以：我於上訴審已認罪，已賠償王偉昇新 臺幣(下同)20萬元，請求撤銷原判決，從輕量刑等語。 參、上訴有無理由之論斷： 一、陳琮文量刑部分: 　㈠原判決就陳琮文部分所為之量刑，固非無見。然刑罰量定屬 法院自由裁量之職權行使，刑事審判之量刑旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民法律感情，而行為人犯罪後悔悟程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後能否確實履行和解條件以彌補被害人（告訴人）所受損害，均攸關個案量刑審酌，且此等事由性質上俱係案發後所生，亦可能隨案件進行狀態有所變動，故法院應本諸各審級言詞辯論終結前實際狀況妥為斟酌，方屬允恰。經查，陳琮文上訴後於本院審理中已坦承犯行，且已與王偉昇達成和解，並已給付王偉昇賠償金20萬元完畢，王偉昇並請求法官能對陳琮文從輕發落等情，此有民國113 年10月30日王偉昇之陳述意見狀附卷可證（本院卷第153 頁），足見陳琮文犯罪後態度與原審考量之情狀已有不同，原審「未及」將此部分納為量刑審酌，尚有未合。檢察官上訴意旨略以:陳琮文所為已嚴重危害公共秩序及社會治安，其於警詢、偵訊、原審均全程否認犯行，卸詞狡辯，犯後態度不佳，原審量刑過輕等語提起上訴，與上述陳琮文已認罪坦承犯行，且已和解及賠償，並取得王偉昇原諒之情狀已有不同，至於陳琮文犯罪所生危害已經原審於量刑時予以審酌(原審判決理由壹、四部分)，是檢察官之上訴並無理由。惟原判決既有上開未及審酌之處，陳琮文以前述上訴意旨指摘原審有量刑過重之不當，請求從輕量刑，即屬有理由，自應由本院將原判決關於陳琮文之科刑部分予以撤銷（即如主文第1 項所示）。 　㈡本院以行為人之責任為基礎，審酌:1.犯罪情狀：陳琮文不思 以理性方式解決紛爭，竟邀集9 名不詳男子持自備之辣椒水進入店內噴灑，並以自備之安全帽、店內之物品或徒手之方式，破壞囍門餐酒館內之財物，其所為對公共秩序造成相當程度之危害，並致現場其他工作人員及客人或隨時可能入店消費之不特定人產生危害、恐懼不安之感受；復考量陳琮文犯罪之動機、9 名不詳男子實施強暴之手段、情節及本案砸毀囍門餐酒館之過程歷時不久；2.陳琮文犯後於警詢、偵訊及原審均否認犯行，已耗費相當司法資源，至本院審理時始知錯認罪坦承犯行，且已與王偉昇達成和解及給付賠償金20萬元完畢之犯後態度，王偉昇並請求法官能對陳琮文從輕發落之量刑意見；另考量陳琮文前有如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示前科之品行，且前因傷害案件，經臺灣橋頭地方法院判處有期徒刑3 月確定，於110 年9 月23日易科罰金執行完畢(檢察官不主張累犯加重，僅列入量刑審酌，本院卷第190 頁)，暨陳琮文自陳大學畢業之智識程度，自述之生活狀況（本院卷第189 頁）等一切情狀，就其所犯「在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴罪」，量處如主文第2 項所示之刑。 二、余炯憲部分: 　㈠檢察官雖以前揭上訴意旨就余炯憲無罪部分提起上訴，但就 本案爭點即「余炯憲所為是否涉犯刑法第150 條第1 項後段在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴罪」或「同條項前段在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴而在場助勢罪」？本院論斷如下: 　1.本案經本院審理結果，認原審以「尚難認」余炯憲之行為已 足該當刑法第150 條第1 項後段在公眾得出入之場所(或公共場所)聚集三人以上「首謀」施強暴罪之確信心證，而為余炯憲無罪之諭知，核無不合，應予維持，爰引用如附件原審判決關於「貳、無罪部分」之理由，另就檢察官上訴意旨補充理由如下述。 　2.本院就檢察官上訴意旨之補充理由: 　⑴按刑法第150 條第2 項、第1 項加重妨害秩序罪之規定，所 處罰之對象及行為，係針對在公共場所或公眾得出入之場所聚集3 人以上施強暴脅迫之首謀、下手實施者或在場助勢者。首謀者固非以其本人在實施犯罪之現場為必要，至下手實施或在場助勢者，本質上自係指在場並有下手實施或助勢之積極行為者而言。因該罪屬抽象危險犯，祇須具備有該處罰對象條件及積極行為，即擬制會造成立法者所預設之危險發生，而立即成立犯罪，蓋在公共場所或公眾得出入之場所聚集3 人以上施強暴脅迫之首謀、下手實施者或在場助勢者，主觀上因對公眾安全及安寧秩序造成侵擾破壞之危害狀態可認其有所認識，卻仍執意為之，因予處罰，至對非首謀但在場而未下手實施或助勢之行為者，除有證據足認其主觀上對公眾安全及安寧秩序造成侵擾破壞之危害狀態有所認識，且與上開之首謀或下手實施或在場助勢者間有犯意聯絡，自不宜太過延伸解讀，僅因其單純在場事實，即擴張認定亦應就此公共危險之犯罪同負其刑責(最高法院113年度台上字第2353號判決意旨參照)。是刑法第150 條第1 項前段所處罰之「在場助勢」者，本質上自係指在場及有助勢之「積極行為」者而言，並須有證據足認其主觀上對公眾安全及安寧秩序造成侵擾破壞之危害狀態有所認識，且與上開之首謀或下手實施或在場助勢者間有犯意聯絡始足構成。 　⑵經查，案發當天雖是余炯憲、陳琮文先到金巴黎酒店跟「綽 號阿豪」之人會合，再一起前往囍門餐酒館，余炯憲於囍門餐酒館用餐過程中，雖有見聞陳琮文與王偉昇之談話，但余炯憲全程都未講話，亦未做出任何動作讓王偉昇感到害怕等情，此觀證人王偉昇、陳琮文於原審之證述自明(原審訴卷第223 至224 頁、第240 頁)。又據原審勘驗現場「大門口照全家」之監視器畫面所示，結果略以：①畫面時間00:01:09時，陳琮文自餐酒館大門走出，蔡霈渝跟在陳琮文身後走出大門，畫面時間00:01:10時，陳琮文舉起右手指向9 名不詳男子方向，並朝該些人走去，余炯憲於畫面時間00:01:11時，跟在蔡霈渝後走出大門，余炯憲於過程中均全程戴口罩。②余炯憲於走出大門後，跟著陳琮文往前走；於陳琮文揮動右手指揮9 名不詳男子進入餐酒館時，站在陳琮文身邊，看著陳琮文及9 名不詳男子，未有其他動作；於陳琮文往前走時跟著往前走，於陳琮文轉身時跟著轉身；跟著陳琮文一起離開現場（原審訴卷第54至56頁、第70至73頁）。是依上開勘驗結果可知，陳琮文比余炯憲早走出囍門餐酒館，又陳琮文於畫面時間00:01:10時，即已舉起右手開始指揮9 名不詳男子，然該時點余炯憲尚未走出囍門餐酒館，且其與陳琮文間當時尚隔著蔡霈渝。於陳琮文之後續指揮9 名不詳男子時，余炯憲只是站在陳琮文身邊觀看而未有任何動作。 　　另觀證人蔡霈渝於原審證稱:與陳琮文一起來的這2 個人都 蠻客氣的，也沒有什麼行為或言語讓其感到害怕等語（原審訴卷第235頁)。本院綜合上述事證，認余炯憲既僅係靜靜在旁，並無在旁咆哮、鼓譟、提供攻擊器材等其他動作或在場助勢之積極行為，則指揮9 名不詳男子砸店一事，已無法排除可能係陳琮文自行為之而與余炯憲無關。至於余炯憲知悉陳琮文前往囍門餐酒館協商談判，在無其他確切積極證據佐證下，並無法逕以推論余炯憲知悉陳琮文會事後指揮9 名不詳男子砸店，是余炯憲雖係與陳琮文一同前往、一同離開囍門餐酒館，但尚難憑此即遽認余炯憲就陳琮文指揮9 名不詳男子砸店一事，事前已有所知悉及彼此間有犯意聯絡。 　⑶綜上，無論是囍門餐酒館內陳琮文與王偉昇談話時，或囍門 餐酒館外陳琮文指揮9 名不詳男子時，整個過程中余炯憲自始至終僅係靜靜在旁，並無做出任何動作讓王偉昇感到害怕，或在旁咆哮、鼓譟、提供攻擊器材等助勢之「積極行為」。又檢察官並未提出積極證據證明余炯憲陪同陳琮文前往該店用餐，以及於陳琮文與該9 名不詳男子對話時靜靜在旁，余炯憲主觀上對公眾安全及安寧秩序造成侵擾破壞之危害狀態有所認識，且未證明余炯憲與陳琮文及9 名施暴男子間有妨害秩序之犯意聯絡。則余炯憲既無上述助勢之「積極行為」，而無任何實質心理意義的促進機能，無任何激化現場人群情緒，欠缺現實助勢作用的參與方式，依上揭說明，自不能僅因其單純在場之事實，過度延伸解讀認定確有「在場助勢」，並不當擴張逕以刑法第150 條第1 項前段相繩。從而，檢察官以前揭上訴理由主張:其等目的就是要協商談判，余炯憲對於陳琮文當時正欲處理的事情不可能不知情，余炯憲即便不是首謀，但明顯是基於對陳琮文提供精神上支持、壯大聲勢、提供出力的意思而一同前往，且即便余炯憲全程未發一語，但他是跟陳琮文一同進退，以整體情狀觀之，余炯憲所為確實已達「助勢」之程度，應適用刑法第150 條第1 項前段在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴而在場助勢罪，原判決逕為無罪之諭知，認事用法容有違誤等語，自非可採。 　㈡綜上所述，檢察官認余炯憲涉嫌刑法第150 條第1 項後段在 公眾得出入之場所聚集三人以上「首謀」實施強暴罪或同條項前段在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴而「在場助勢」罪所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。檢察官上訴意旨認余炯憲即便不是首謀，所為確實已達「助勢」之程度，應適用刑法第150條第1 項前段在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴而在場助勢罪等語，核無足採，均已詳如前述。從而，檢察官所舉之證據，既無法使本院獲致余炯憲有罪之心證，即屬不能證明余炯憲犯罪，自應為余炯憲無罪之諭知。 　㈢原審因而認為余炯憲之犯罪嫌疑不足，而為無罪之諭知，並 無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第 364 條、第299 條第1 項前段、第373 條，判決如主文。 本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官朱婉綺提起上訴，檢察官 黃彩秀到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林永村　 以上正本證明與原本無異。 被告陳琮文部分，如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院 提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院 補提理由書（應附繕本） 被告余炯憲部分，檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法 第9 條之理由，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未 敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附 繕本）。 刑事妥速審判法第9條規定： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件 之審理，不適用之。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊明靜 附件: 臺灣高雄地方法院刑事判決 112年度訴字第663號 公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官 被　　　告　陳琮文　 選任辯護人　鄭鴻威律師 被　　　告　余炯憲　 選任辯護人　鄭瑜亭律師 上列被告因妨害秩序案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第2 8855號），本院判決如下： 　　主　文 陳琮文犯在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴罪，處 有期徒刑壹年。 余炯憲無罪。 　　事　實 陳琮文（綽號：洋蔥）與其他9名真實姓名、年籍資料均不詳之 成年男子（下稱9名不詳男子），明知址設高雄市○○區○○○路0號 之囍門餐酒館為公眾得出入之營業場所，陳琮文竟基於在公共場 所聚集三人以上首謀實施強暴之犯意，9名不詳男子共同基於在 公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，於民國111年3 月2日23時55分許前某時，由陳琮文以不詳方式召集9名不詳男子 ，9名不詳男子於同日23時55分許，聚集在囍門餐酒館前。嗣陳 琮文在囍門餐酒館消費，並與現場負責人王偉昇協商不要讓陳琮 文之前妻陳禹霏在該處工作未果後，即於翌（3）日0時1分許， 自囍門餐酒館走出，並指揮9名不詳男子進入囍門餐酒館砸店，9 名不詳男子遂持自備之辣椒水進入店內噴灑，並以自備之安全帽 、店內之物品或徒手之方式，破壞店內財物（毀損部分未據告訴 ），致囍門餐酒館之登記負責人王義儒、王偉昇、現場員工鄭珺 孺、蔡霈渝及其他在場之其他工作人員、客人恐懼不安。 　　理　由 壹、有罪部分 一、證據能力 　㈠證人蔡霈渝於警詢時之陳述具有證據能力： 　⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內；所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明（最高法院112年度台上字第2270號判決意旨參照）。 　⒉被告陳琮文固爭執蔡霈渝於警詢時之陳述無證據能力，惟查 ，蔡霈渝雖於本院審判程序到庭以證人身分接受交互詰問，然就陳琮文是否指揮9名不詳男子砸毀囍門餐酒館一事，表示不確定（見訴卷第231至236頁），此與其先前在警詢中清楚指明係陳琮文出去店外叫人進來砸店之證述不同（見警卷第28至29頁、訴卷第247頁），堪認其於審理中之證述與警詢中之證述有不相符之情形。又審酌蔡霈渝警詢筆錄所載之內容，均採取一問一答之方式，且就製作筆錄之背景、原因及過程等客觀事實觀察，均無違反刑事訴訟法相關規定，亦無受外力干擾或不當誘導等情形，筆錄內容復經蔡霈渝閱覽完畢後簽名及捺指印，已確認筆錄所載與其陳述內容相符，故從蔡霈渝於警詢陳述時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認其警詢陳述均係出於真意，信用性已獲得確切保障，而有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力。 　㈡本判決所引用其他具有傳聞性質之證據，業經檢察官、陳琮 文於本院審理中，均同意有證據能力（見訴卷第59至60、220頁；至陳琮文爭執同案被告余炯憲於警詢及偵訊中供述之證據能力部分，本院未予引用），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　　訊據陳琮文固坦承於111年3月2日晚間至囍門餐酒館消費， 並與王偉昇協商不要讓陳禹霏在該處工作未果，惟矢口否認有何妨害秩序犯行，辯稱：我沒有指揮9名不詳男子砸毀囍門餐酒館云云。經查： 　㈠陳琮文於111年3月2日晚間至囍門餐酒館消費，並與王偉昇協 商不要讓陳禹霏在該處工作未果；111年3月3日時1分許，9名不詳男子持自備之辣椒水進入囍門餐酒館內噴灑，並以自備之安全帽、店內之物品或徒手之方式，破壞店內財物等情，業據陳琮文坦承在卷（見訴卷第54、58頁），核與證人王義儒（見警卷第13至15頁）、王偉昇（見警卷第17至19頁、訴卷第222至227頁）、鄭珺孺（見警卷第21至25頁）、蔡霈渝（見警卷第27至30頁、偵卷第103頁、訴卷第229至230頁）證述之內容大致相符，並有監視器畫面擷圖（見警卷第39至45頁）、現場照片（見警卷第47至49頁）、高雄市政府警察局扣押筆錄（見警卷第55至58頁）、扣押物品目錄表（見警卷第59頁）、扣押物照片（見警卷第69至81頁、偵卷第128之7至128之9頁）、本院勘驗筆錄（見訴卷第63至64頁）在卷可佐，是此部分事實，堪以認定。 　㈡陳琮文於111年3月2日23時55分許前某時，以不詳方式召集9 名不詳男子聚集在囍門餐酒館前，並於翌（3）日0時1分許，自囍門餐酒館走出後，指揮9名不詳男子進入囍門餐酒館砸店： 　⒈經本院勘驗「大門口照全家」之監視器畫面，結果略以（詳 見訴卷第54至56、69至74頁）： 　⑴畫面時間23:55:00時，有3人坐在機車上，1人蹲在人行道上 ，畫面時間23:56:41時，原畫面中之4人仍在畫面中，另有5人自畫面下方走入畫面中，並與原畫面中之4人聚集在一起，彼此有所互動【註：此9人即本判決所指之9名不詳男子】。 　⑵原畫面中之人一直在畫面左上角，畫面時間00:01:09時，陳 琮文自餐酒館大門走出，紅衣女子蔡霈渝跟在陳琮文身後走出大門，畫面時間00:01:10時，陳琮文舉起右手指向原畫面中之人方向，並朝該些人走去。 　⑶畫面時間00:01:10至00:01:20間，陳琮文多次舉起右手揮動 ，除指向原畫面中之人方向外，並指向餐酒館大門方向，即指示原畫面中之人進入餐酒館，畫面時間00:01:20時，始將右手放下；於畫面時間00:01:22時，陳琮文往遠離餐酒館之方向走幾步，於畫面時間00:01:26轉身，轉身後左手插腰、右手繼續揮動指示原畫面中之人進入餐酒館；於畫面時間00:01:28時，陳琮文往餐酒館之方向走幾步；於畫面時間00:01:30時，原畫面中之人大部分均走入餐酒館後，陳琮文始轉身準備離開現場，於畫面時間00:01:34時，再度回頭看向餐酒館大門之方向後走離現場。 　⑷原畫面中之人見陳琮文走過來並揮動右手時，紛紛看向陳琮 文，並自畫面時間00:01:18時，開始移動走向餐酒館，蔡霈渝於畫面時間00:01:19時，轉身準備走入餐酒館，於畫面時間00:01:23時，原畫面中之人準備開始陸續走入餐酒館；於畫面時間00:01:36至00:01:48間，依陳琮文指示而進入餐酒館之人開始陸續走出餐酒館並離開現場。 　⑸從上開勘驗結果可知，陳琮文走出囍門餐酒館後，確有「多 次舉起右手揮動，除指向9名不詳男子外，並指向餐酒館大門方向」之行為；又9名不詳男子見陳琮文之此等行為後，隨即移動進入囍門餐酒館開始砸店，衡諸一般常情，9名不詳男子顯可能係受陳琮文之指揮而為砸店行為。 　⒉復觀蔡霈渝於警詢中證稱：我開門送陳琮文出去時，看到全 家便利超商外面有一群人，陳琮文走過去跟他們說進去砸店，我有跟他們說不要這樣，但他們沒有聽勸，我就趕快跑進去店內通知王偉昇，但那一群人就衝進來開始砸店；陳琮文是今日至囍門餐酒館砸店的主使者，原本有一群年輕人在店外徘徊，是陳琮文出去店外叫人進來砸店等語（見警卷第28至29頁）。審酌蔡霈渝就其送陳琮文至店外後，看到外面有一群人、陳琮文有與該群人講話、該群人隨即進入囍門餐酒館砸店等情，與本院上開勘驗內容相符，而可採信；又蔡霈渝證稱係陳琮文指示9名不詳男子進入囍門餐酒館，而9名不詳男子進入囍門餐酒館後即為砸店行為，業已認定如前，是堪認9名不詳男子確係受陳琮文之指揮而為砸店行為。 　⒊至陳琮文於本院審理中雖稱其於前開監視器畫面中之舉手揮 動行為，只是因9名不詳男子看其從囍門餐酒館走出，而詢問老闆有沒有在裡面，其才以右手指向後方之方式比劃，並說「有啊！在裡面啊！」云云。惟查，陳琮文於警詢中供稱：我進入囍門餐酒館前，有在旁邊的全家便利超商遇到綽號「阿凱」的男性友人，他問我要進去幹麻，我跟他說要吃飯，後來我在餐廳內與王偉昇協商不要讓我前妻陳禹霏在該處工作，但王偉昇不答應，我就結帳走人，走出來後，「阿凱」看到我的表情很不開心，我也沒跟他講話就離開了，並不知道後續有發生砸店的事情等語（見警卷第3頁），是陳琮文前後所述完全不同，且與本院前開勘驗結果及蔡霈渝之證述內容不符，是陳琮文所述顯係事後卸責之詞，無足採信。 　㈢另本案發生時間、地點雖為凌晨（0時許）、囍門餐酒館店內 ，但自王偉昇於本院審理中證稱：囍門餐酒館營業至凌晨3、4點等語（見訴卷第222頁），及蔡霈渝於本院審理中證稱：囍門餐酒館營業至凌晨5點等語（見訴卷第229頁），可知本案發生時，仍係囍門餐酒館之營業時間；且案發當時，店內尚有數名工作人員及客人，其等並因9名不詳男子之砸店行為而逃至囍門餐酒館外面等情，亦經本院勘驗在卷（見訴卷第57、63至64、74至75頁）。從而，陳琮文在公眾得出入之營業場所，指揮9名不詳男子下手實施砸店等強暴行為，且造成實際損害，則其等施暴對象雖屬特定，惟其等憑藉三人以上聚集形成的暴力威脅情緒及攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊人或物，致現場其他工作人員及客人或隨時可能入店消費之不特定人產生危害、恐懼不安之感受，嚴重影響民眾安寧及危害公共秩序。 　㈣綜上所述，本案事證明確，陳琮文之犯行應依法論罪科刑。 三、論罪 　㈠按刑法第150條第1項所謂公共場所，係指多數人往來、聚合 或參觀遊覽之場所，如街道、公園、車站、廣場等處；所謂公眾得出入之場所，係指不特定人於特定時段得以出入之場所，如飯店、餐廳、網咖等處。是本案發生在囍門餐酒館，依前開說明，當屬公眾得出入之場所，而非公共場所。核陳琮文所為，係犯刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴罪。公訴意旨認為陳琮文係犯同條之在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪，容有誤會，惟因起訴法條同一，茲不予變更起訴法條。 ㈡按刑法第150條第1項聚眾施強暴脅迫罪，屬於必要共犯之聚合 犯，並因各聚集者所為參與行為或程度未盡相同，乃依其實際參與行為、情節，區分列為首謀、下手實施或在場助勢之行為態樣，而異其刑罰。是應認首謀、下手實施或在場助勢之人，本身即具獨自不法內涵，而僅對自己實行之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己之行為，故各參與行為態樣不同之犯罪行為人間，即不能適用刑法總則共犯之規定，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院113年度台上字第662號判決意旨參照）。是以，於本案中，陳琮文為首謀者、9名不詳男子為下手實施者，是陳琮文與9名不詳男子間，依前開說明，毋庸論以共同正犯。 ㈢至檢察官並未主張本件陳琮文犯行應論以累犯，亦未就構成累 犯之事實、應加重其刑之事項具體指出證明方法，參照最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，本院毋庸就陳琮文是否構成累犯部分依職權調查並為相關之認定。惟關於陳琮文之前科、素行，仍列為刑法第57條「犯罪行為人之品行」之審酌事項，併予敘明。 四、爰以行為人之責任為基礎，審酌陳琮文不思以理性方式解決 紛爭，竟邀集9名不詳男子持自備之辣椒水進入店內噴灑，並以自備之安全帽、店內之物品或徒手之方式，破壞囍門餐酒館內之財物，其等所為對公共秩序造成相當程度之危害，並致現場其他工作人員及客人或隨時可能入店消費之不特定人產生危害、恐懼不安之感受；又陳琮文否認有何妨害秩序犯行，難認其已知所悔悟。復考量本案砸毀囍門餐酒館之過程歷時不久，兼衡陳琮文犯罪之動機、9名不詳男子實施強暴之手段、情節，及其自陳之教育程度、經濟能力及健康、生活狀況（見訴卷第254頁）、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前因傷害案件，經臺灣橋頭地方法院判處有期徒刑3月確定，於110年9月23日易科罰金執行完畢等一切情狀，量處如主文所示之刑。 五、扣案之安全帽1頂、辣椒罐1瓶，固為9名不詳男子用以為本 案犯行之工具，惟該等物品業據陳琮文供稱非其所有（見警卷第4頁），故不予宣告沒收。 貳、無罪部分 一、公訴意旨略以：被告余炯憲與陳琮文共同基於公然聚眾施強 暴之犯意聯絡，以其2人為首，於111年3月3日0時許，以不詳方式召集9名不詳男子到場後，由陳琮文指揮，由9名不詳男子或持辣椒水及安全帽、或取囍門餐酒館店內桌椅等物砸毀上址店內生財器具。因認余炯憲涉犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。 三、公訴意旨認余炯憲涉犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集 三人以上首謀實施強暴罪嫌，無非係以余炯憲之供述、證人即同案被告陳琮文之證述、在場人員王義儒、王偉昇、鄭珺孺、蔡霈渝、監視器錄影畫面檔案暨擷取照片、現場照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表等為其論據。 四、訊據余炯憲堅詞否認有何在公共場所聚集三人以上首謀實施 強暴犯行，辯稱：我對於9名不詳男子砸毀囍門餐酒館一事，完全不知情等語；辯護人亦以：余炯憲僅係應陳琮文之邀約而共同前往囍門餐酒館用餐，事前並不知道會有9名不詳男子砸店，是與陳琮文走至店外時，才看到陳琮文對9名不詳男子比手勢等語為余炯憲辯護。經查： 　㈠余炯憲與陳琮文於111年3月2日晚間至囍門餐酒館消費一情， 業據余炯憲坦承在卷（見訴卷第54頁），核與證人陳琮文證述之內容大致相符（見訴卷第239頁），並有本院勘驗筆錄及附件附卷可稽（見訴卷第54至56、70至73頁），是此部分事實，固堪認定。 　㈡惟查，陳琮文於本院審理中證稱：我找余炯憲陪我去囍門餐 酒館用餐，在餐廳與王偉昇協商不要讓陳禹霏在該處工作時，余炯憲就坐在旁邊，都沒有講話；後來我們走出餐廳，我和9名不詳男子講話時，余炯憲也都沒有講話等語（見訴卷第239至241頁），核與王偉昇於本院審理中證稱：我和陳琮文討論是否讓陳禹霏在囍門餐酒館工作的過程中，余炯憲都沒有說什麼，也沒有做出何等動作讓我覺得被威脅而感到害怕等語相符（見訴卷第223至226頁），堪認余炯憲對陳琮文至囍門餐酒館欲處理之事項，確無任何置喙，而可能僅係單純與陳琮文共同至囍門餐酒館用餐。 　㈢再觀本院勘驗「大門口照全家」之監視器畫面，結果略以（ 詳見訴卷第54至56、70至73頁）： 　⒈畫面時間00:01:09時，陳琮文自餐酒館大門走出，蔡霈渝跟 在陳琮文身後走出大門，畫面時間00:01:10時，陳琮文舉起右手指向9名不詳男子方向，並朝該些人走去，余炯憲於畫面時間00:01:11時，跟在蔡霈渝後走出大門，余炯憲於勘驗過程中均全程戴口罩。 　⒉余炯憲於走出大門後，跟著陳琮文往前走；於陳琮文揮動右 手指揮9名不詳男子進入餐酒館時，站在陳琮文身邊，看著陳琮文及9名不詳男子，未有其他動作；於陳琮文往前走時跟著往前走，於陳琮文轉身時跟著轉身；跟著陳琮文一起離開現場。 　⒊依上開勘驗結果可知，陳琮文比余炯憲早走出囍門餐酒館， 又陳琮文於畫面時間00:01:10時，即已舉起右手開始指揮9名不詳男子，然該時點余炯憲尚未走出囍門餐酒館；且余炯憲係跟在蔡霈渝身後、蔡霈渝係跟在陳琮文身後而依序走出囍門餐酒館。則余炯憲既於陳琮文開始指揮9名不詳男子時，尚未一起走出囍門餐酒館，且其與陳琮文間當時尚隔著蔡霈渝，又於陳琮文之後續指揮9名不詳男子時，余炯憲只是站在陳琮文身邊觀看而未有任何動作，則指揮9名不詳男子砸店一事，顯可能係陳琮文自行為之而與余炯憲無關，自難僅憑余炯憲係與陳琮文一同前往、一同離開囍門餐酒館而謂余炯憲就陳琮文指揮9名不詳男子砸店一事，事前已有所知悉而均為首謀者。 五、綜上所述，公訴意旨所舉之各項證據，均無法使本院達到余 炯憲有該當刑法第150條第1項之確信心證，是依照前揭法條規定，自應為余炯憲無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前 段，判決如主文。 本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　29　　日 　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官　詹尚晃 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　孫沅孝 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王雪君 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王愉婷 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第150條第1項 在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者， 在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金； 首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。