詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第684號 上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被 告 吳博弘 上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度 審訴字第73號，中華民國113年7月12日第一審判決（起訴案號： 臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第5947號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決關於宣告之刑部分撤銷。 吳博弘經原審判處罪名部分，處有期徒刑陸月。 　理 由 一、程序事項： 　㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。 　㈡本件檢察官於本院審理時已明示係針對原判決量刑部分上訴 （見本院卷第84頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。 二、實體認定之理由: 本件原判決依憑被告之偵審自白及證人即告訴人孫Ｏ梅之指證、高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、商業委託操作資金保管單及現場照片等各1份、扣案之手機擷取對話翻拍照片1份，認被告係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第216條、第210 條之行使偽造私文書罪、同法第217 條第1 項偽造印文署押罪、同法第216 條、第212 條之行使偽造特種文書罪，及同法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，及被告及其所屬詐欺集團成員在上開偽造之「商業委託操作資金保管單」私文書上，偽造印文及簽名之行為，均為偽造私文書之階段行為，不另論罪，偽造上開特種文書、私文書後持以行使，偽造之低度行為，亦為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告與不詳姓名成年人「海洋水」、「乘著風2.0」、「今晚打老虎」、「來福林」及其等所屬之詐欺集團成員，就上開犯行，彼此間具犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。復敘明被告參與犯罪組織，與其加重詐欺取財未遂、行使偽造私文書及行使偽造特種文書之行為雖非同一，然其上開犯行，均是在其繼續參與犯罪組織中所為，二者仍有部分合致，且其參與該詐欺集團之犯罪組織，即是依其前開分工開始實施前揭犯行，是其參與該犯罪組織，顯係以實施加重詐欺犯行為其目的，且本案為其參與犯罪組織後之首次犯行，應與三人以上共同詐欺取財、行使偽造私文書及行使偽造特種文書犯行，論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。並就量刑部分認被告及其所屬詐欺集團已著手於詐欺行為之實行，惟尚未生犯罪之結果，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：犯第3條之罪，偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。而被告就上開參與犯罪組織犯行，於偵查及原審理時均坦承不諱，是就其所犯參與犯罪組織罪部分，原應減輕其刑，然經前述論罪後，就其犯行從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪，並未論以參與犯罪組織罪，自無上開減輕其刑規定之適用，惟就其上開想像競合輕罪得減刑部分，仍得作為量刑審酌事由，爰審酌被告犯罪情節而量處有期徒刑8月，固非無見。 三、法律新、舊法比較及適用: 　　惟本件檢察官上訴後，詐欺犯罪危害防制條例已於113年7月 31日頒布並於同年8月2日施行： 　㈠詐欺犯罪危害防制條例（下稱同條例）第43條規定：犯刑法 第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣（下同）500萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。而刑法第339條之4第1項之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。新法對特定要件（詐欺所獲取利益達500萬元)已提高法定刑，而刑法第339條之4第1項之規定並未刪除，故同條例第43條應屬刑法第339條之4第1項之加重事由，係成立另一獨立之罪名，無庸比較新舊法之適用。本件被告詐欺獲取之財物或財產上利益未達500萬元，自仍應適用刑法第339條之4第1項第2款之規定。 　㈡又同條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中 均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，本件被告既在偵查及歷次審判中均自白，亦無證據證明被告因本件犯罪已取得犯罪所得，故依裁判時法自得減輕其刑。 四、撤銷改判理由　　 ㈠本件被告所犯加重詐欺犯行，除於偵查中自白外，復於原審及本院審理中均自白犯行（本件無證據證證明被告有犯罪所得，業如前述），依裁判時法，自應適用詐欺犯罪危害防制條例第47條減輕其刑，原審就此部分未及適用上開減刑規定，已有未洽。㈡被告於本院審理時，已與告訴人以新台幣（下同）15萬元達成和解，並已支付其中部分款項5萬元，業據告訴人於本院供明在卷，並有本院調解筆錄可按（見本院卷第77、89頁）而告訴人就被告量刑部分，當庭亦表示無意見（見本院卷第90頁），原審對被告此部分犯後態度亦未及審酌，同有未當。㈢綜上所述，檢察官上訴意旨指摘原判決未與告訴人和解而量刑不當，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決關於宣告刑予以撤銷改判。 五、量刑 　 爰審酌被告正值青年，不思以正途獲取財物，為圖輕易獲取 金錢而加入3人以上詐欺集團，持偽造之工作證及收據，向告訴人孫Ｏ梅面交取款130萬元，雖未得逞，惟已對社會交易秩序、社會互信機制均有重大妨礙，量刑本不宜從輕，惟念及犯後始終坦承全部犯行，且於尚未取得財物之際，即遭員警當場逮捕，犯後亦與告訴人達成和解，犯後態度之量刑因子已有改變及兼衡其自陳高中肄業之智識程度，從事餐飲業，月收入約3萬3千元，未婚，無子女，與母親同住等其他一切情狀，改量處有期徒刑6月，以勵自新。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，判決如主文。　 本案經檢察官陳靜宜提起公訴，檢察官靳隆坤提起上訴，檢察官 鍾岳璁到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩 法 官 曾鈴媖 法 官 李政庭 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 梁雅華 附錄本判決論罪科刑法條： 組織犯罪防制條例第3條第1項 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第212條 偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服 務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之