妨害秩序等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度上訴字第698號 上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 方俊忠 選任辯護人 張智皓律師 被 告 洪葆禎 李明哲 張元哲 劉沅鑫 方献文 上列上訴人因被告等妨害秩序等案件，不服臺灣橋頭地方法院11 2年度訴字第61號，中華民國113年2月23日第一審判決（起訴案 號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第9316號，移送併辦案號 ：112年度偵續字第19號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 甲○○犯在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，處有期 徒刑壹年。 戊○○犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸 月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。 己○○犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸 月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。 乙○○犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸 月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。 丁○○、丙○○共同犯強制罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均 以新臺幣壹仟元折算壹日。 　　事　實 一、甲○○與丙○○、丁○○、戊○○、己○○、乙○○等人均係朋友。甲○○ 與庚○○係前夫妻關係，2人具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係，徐○○與庚○○現為男女朋友關係，甲○○因而對徐○○心生不滿，而生有嫌隙。甲○○於民國111年3月25日0時58分許，趁徐○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車），搭載庚○○前往位於高雄市○○區○○路00號統一便利超商時，夥同乙○○、丙○○、丁○○、戊○○及己○○等人基於強制之犯意聯絡及分別基於公共場所聚集3人以上實施強暴脅迫或在場助勢之犯意，由甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車(下稱B車）、搭載乙○○，逆向攔停在A車之前方，己○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱C車)，停阻在A車之左方，戊○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱D車）搭載丁○○及丙○○，則停阻在A車之左後方，而以上開方式包夾圍堵A車，過程中甲○○並大聲喝令徐○○下車之方式，及戊○○、乙○○另以徒手拍打車窗、閃汽車大燈等方式，而對徐○○、庚○○實施強暴脅迫行為（丁○○及丙○○僅為在場助勢）。甲○○等6人並在A車前方及周圍走動、站立，藉在場人數優勢使徐○○無法順利駛離，也不敢率然下車，以此方式妨害徐○○、庚○○自由離去之權利。 二、案經徐○○、庚○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告台灣橋 頭地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序方面 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告甲○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○、乙○○（下合稱被告甲○○等6人）及被告甲○○之辯護人於本院準備程序時均明示同意作為證據（見本院卷第200-201頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。 貳、實體部分 一、被告丁○○、戊○○、己○○、乙○○於本院準備程序及審理中，均 坦承上開犯行（本院卷第293頁113年11月21日準備程序筆錄，本院卷第348-349頁審理筆錄），互核一致，並經證人即告訴人徐○○、庚○○於警詢、偵訊及原審所證相符，並有下列被告甲○○、丙○○部分之證據方法可參。 二、被告甲○○、丙○○固均坦承被告甲○○有與上開共犯分別駕駛之 B、C、D車輛，於案發時停在A車前方、左方及左後方之事實，惟否認有何強制犯行，且： 　㈠被告甲○○及辯護人辯稱： 　⒈因甲○○於案發當晚因擔心女兒方○○之下落，故邀集其他同案 被告前往高雄市楠梓區找尋，又不清楚告訴人庚○○住處詳細位址，僅能漫無目的之尋找，甲○○於高雄市楠梓區樂群路上之檳榔攤購買檳榔時，恰巧見到告訴人徐○○駕駛之車輛停於統一便利超商，為確認女兒方○○之安危，情急之下，隨即『駕車前往停阻在告訴人徐○○駕駛之車輛前』，希望得確認方○○是否有於告訴人徐○○駕駛之車輛内。甲○○下車後，告訴人庚○○亦跟著下車，上訴人甲○○向其詢問方○○目前下落以及是否安好，告訴人庚○○始終不願意告知，是『上訴人一行人僅得自行靠近告訴人徐○○駕駛之車輛確認』，在確認方○○並不在車内，告訴人庚○○亦不肯告知方○○目前人在何處之情況下，上訴人一行人隨即離去。 　⒉客觀構成要件上所謂強暴脅迫，係以實力不法加諸他人，即 客觀上須施以有形物理力，予他人現時的惡害，形成對於他人之強制或逼迫作用，而能妨害或制壓他人的意思決定自由或意思活動自由，以遂行犯罪目的，主觀上有使人行無義務之事或妨害人行使權利者之犯意。細觀告訴人之乙車行車紀錄器所示，被告等3人之甲車逆向停置於告訴人之乙車之前方位置，然乙車之左側即為對向車道，其間並未停放任何車輛，且被告3人亦未站立於該處阻擋乙車離去，則倘乙車意欲離開，無論自左側車道迴轉，或自左側車道越過甲車駛離，均非無可能，既被告等仍留有乙車足以駕車駛離之空間，告訴人駕車離去之意志決定自由及意志活動自由尚難認已受被告等壓制（以上參見本院卷第33頁以下上訴理由狀）。 　⒊被告甲○○並未有攔停告訴人徐○○駕駛之車輛之行為：告訴人 徐○○11年3月25日警詢筆錄自稱:「於111年3月25日0時58分，在高雄市○○區○○路00號，當時我車停在路旁想要進超商買東西，剛停好，對方甲○○駕駛自小客車000-0000號就擋在我車前....」；告訴人庚○○111年3月25日警詢筆錄自稱：「於111年3月25日00時58分，在高雄市○○區○○路00號，當時我男友徐○○駕車停在路旁想要進超商買東西，剛停好，對方甲○○駕車擋在我男友車前……」。就告訴人等所自承，早在被告甲○○駕車停阻於告訴人徐○○駕駛之車輛以前，告訴人等本即因欲進入超商買東西而在路旁停好車，並非係遭被告甲○○所攔停。 　⒋告訴人等並未有離去之意思：告訴人徐○○早已發見被告甲○○ 駕駛車輛靠近，此時如若告訴人等欲離開現場，顯有足夠之時間及空間為之，亦即告訴人等大可直接駕駛車輛離去，但告訴人等卻未如此，反係出於己意而留置現場。被告甲○○下車後，告訴人庚○○亦隨即跟著下車，亦可見其並無離去之意思，否則何須下車與被告甲○○交談。 　⒌「3人以上在公共場所或公眾得出入之場所聚集，倘施強暴脅 迫之對象為不特定人，即屬造成公眾或他人之危害、恐懼不安，而成立本罪；若其對象為特定人，基於本罪著重公眾安全法益之保護，依目的解釋及合憲性解釋，其所施用之強暴或脅迫行為，仍須足以引發公眾或不特定人之危害、恐嚇不安之感受，而有侵害公眾安全之可能性，始該當本罪，俾符前述本罪修正之立法目的及所保護社會法益，且與罪責原則無違」、「如僅對於特定人或物為之，基於本罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應以合其立法目的而為解釋，必其憑藉群眾形成的暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，始應認符合本罪所規範之立法意旨。如未有上述因外溢作用造成在該場合之公眾或他人，產生危害、恐懼不安，而有遭波及之可能者，即不該當本罪之構成要件」，最高法院著有110年度台上字第6191號、112年度台上字第2376號、第4277號判決可參。而案發當時，已是平日夜間0時58分許，綜觀行車紀錄器影片所記錄案發約三分半鐘期間，並無任何行人出現，雖有極少數車輛經過，但均僅匆匆行駛而過，未有任何異常情形。自行車紀錄器畫面可見，周圍建物均係門窗深鎖之狀態，且與案發現場尚有段距離，被告等並未發出巨大聲響，即便連行車紀錄器都錄不太到現場聲音，自難認被告等有任何侵擾破壞公共安寧之情形。況且，被告等人之行為期間，僅約短短三分半鐘左右，人數僅有固定之六人，與告訴人二人亦未有產生任何激烈之衝突，僅係言語上之溝通，殊難認有妨害秩序之外溢作用，而生任何足以引發公眾或不特定人之危害、恐嚇不安之感受，而有侵害公眾安全之可能性。（以上參見本院卷第385頁以下辯護意旨狀） 　㈡被告丙○○於原審及本院準備程序中均辯稱：「我是聽被告丁○ ○說，甲○○要我們幫忙找女兒，我們下車靠近A車的目的，是要看方○○是在車上」等語（本院卷第194頁）。 三、經查：　　　　 　㈠甲○○與庚○○前為配偶關係，有甲○○個人戶籍資料在卷可參（ 見原審審訴卷第11頁）。而在上開時間，告訴人徐○○駕駛A車搭載庚○○前往上址超商時，甲○○駕駛B車搭載乙○○逆向停在A車前，己○○駕駛C車停在A車左方，戊○○駕駛D車搭載丁○○、丙○○停在A車左後方後，被告甲○○等6人在A車周圍走動，甲○○有以手勢示意「過來」、「出來」，己○○、乙○○則在旁持手機攝影，過程中徐○○有撥打3通電話向員警報案等情，業據證人徐○○、庚○○於警詢、偵訊、審理，及庚○○聲請通常保護令事件調查時（見警卷第19至24頁、偵卷第73至76頁、併辦偵二卷第107至111頁、原審一卷第362至390頁、家護卷第107至113頁）證述明確，並有高雄市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、原審針對A車行車紀錄器影片、徐○○報案音檔製作之勘驗筆錄、勘驗晝面截圖（見原審一卷第93至99頁、第162至167頁、第179至207頁）附卷足參，且迭經被告甲○○等6人坦認在卷（見警卷第1至18頁、偵卷第91至95頁、併辦偵二卷第107至111頁、原審審訴卷第128頁、第151頁、原審一卷第174頁、家護卷第117頁、原審一卷第189頁以下），此部分事實可以先行認定。 　㈡除被告甲○○外，其餘被告均承認上開客觀事實，而丁○○、戊○ ○、己○○、乙○○並對被訴犯行均認罪，可見該等被告均已承認有刑法第150條所定之「在公共場所聚集三人以上，施強暴脅迫」之客觀行為。 　㈢關於被告甲○○、丙○○被訴主觀上有妨害告訴人等離去 權利之 犯意，客觀上有以上開行為對告訴人等施強暴脅迫，而犯刑法第304條強制罪部分： 　⒈被告等人有事實欄所載之行為，致使告訴人徐○○所駕、告訴 人庚○○所乘之A車無法順利離開該處等情，業經證人即告訴人徐○○、庚○○分別於原審結證明確（原審一卷第383頁以下、第362頁以下）；且依告訴狀所附告訴人所駕車輛行車紀錄器翻拍照片所示，告訴人下車前，被告方共計4人站在A車正前方或左前方（他卷第23頁以下），而該處右側即為人行道、電線桿，告訴人徐宇槃難以從B車右側駛離；而A車之正前方與左前方既均有被告方的人站立可見當時告訴人徐○○已經難以駕駛A車離開現場，被告甲○○辯稱被告等人留有A車駛離之空間，告訴人徐○○之行動自由未受被告之壓制等語，已與該客觀物理證據不合。 　⒉被告甲○○與辯護人於上訴狀中已經供承：「甲○○於高雄市楠 梓區樂群路上之檳榔攤購買檳榔時，恰巧見到告訴人駕駛之車輛停於統一便利超商，為確認女兒方○○之安危，情急之下，隨即『駕車前往停阻在告訴人徐○○駕駛之車輛前』」等情，可見已經承認其「駕車停阻於告訴人所駕乘之車輛前」，而有妨害告訴人等行動自由之客觀行為與主觀犯意。 　⒊按「刑法第304條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨 害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要」，最高法院著有109年度台上字第2883號、3082號、108年度台上字第107號判決可參。則被告甲○○既已承認「為了查看方○○是否在告訴人車上，故而駕車逆向『停阻』告訴人車前」等情，可見被告甲○○確有妨害告訴人自行離去之主觀意思（僅辯稱動機是察看其女是否在該車上），則被告甲○○既然在主觀上有妨害告訴人自由離去之故意，客觀上其駕車攔停於A車前方，並夥同被告戊○○、己○○、乙○○分別站在A車左前方，顯然已足以妨害告訴人所駕、乘之車輛離去之自由，不論是否已經使告訴人等之行動自由完全被剝奪，都無礙於該罪之成立，被告與辯護人一再強調A車仍有空間可以閃避駛離，顯與該罪之構成要件是否該當無關。 　⒋被告等人既然均不爭執「其等駕駛之B、C、D車輛，案發時確 有分別停在A車前方、左方及左後方」，顯已承認有「在屬於公共場所之超商前馬路上，駕車停阻在告訴人所駕車輛前」、「靠近並拍打告訴人所駕車輛」、「要求A車上人員下車」等行為，客觀上足認屬於刑法第150條所定「在公共場所聚集三人以上，施強暴脅迫行為」於告訴人等。 　⒌關於被告甲○○一再辯稱，其攔停A車之目的並非妨害告訴人等 之行動自由，而是為了查看其女是否在該車上，故於發現其女不在A車上後，就離開現場等語，辯護人更引證人即告訴人庚○○於原審所證稱：「（你看到被告甲○○下車，直覺是他要問女兒的事情？）是」、「（你當初下車時，是因為知道被告甲○○要找你女兒，你沒有害怕就下車？）是」、「（你有無聯想到因為女兒失蹤，所以被告甲○○很不爽？）是」等語為據。然查： 　①被告甲○○供承，其於案發前一日甫與前妻（即告訴人庚○○） 及其女方○○達成合意，讓其女與告訴人庚○○一同返回告訴人庚○○之住處等情，業經被告甲○○於警詢中供承明確（警卷第2頁），則其竟於無突發狀況下，不到數小時後就前往找尋方○○，已與常理不合；且因被告甲○○與告訴人庚○○甫於案發前尋獲其女，其女「失蹤」之狀態已經解除，故被告甲○○於本案中的行為，顯與辯護人上開所引告訴人庚○○於原審所稱「（你有無聯想到因為女兒失蹤，所以被告甲○○很不爽？）是」等語無關。 　②被告雖於本院準備程序中辯稱，因沒有告訴人庚○○的電話， 故無法直接向告訴人庚○○詢問（本院卷第190頁），然此核與其於原審準備程序中所稱：「我想說反正庚○○跟我女兒都在楠梓這一帶，我就沒有打給庚○○，直接開車在楠梓這附近繞」、「（需要通知這麼多人幫你確認，不直接打給庚○○確認就好？）因為楠梓地方很大，而且庚○○也沒有主動通知我，她已經把女兒載回家」等語（原審一卷第157頁）明顯不符，而依其於原審所供，其是刻意不先行去電告訴人庚○○詢問，然其於本院準備程序中又稱其不知道告訴人庚○○之住處，則其既與前妻即告訴人庚○○在案發前數小時，甫於台南市警局約定由告訴人庚○○將女兒方○○帶回楠梓區之住處，不久後就想知道女兒是否果然回到該處，卻不去電告訴人庚○○該地址，而糾同多名友人在該區駕車沿街尋找，設若庚○○果然依約帶同方○○返家，被告甲○○又不知道告訴人庚○○之住處地址，則被告等人沿街找尋當然不會有任何結果，故被告甲○○之辯解顯與常理不合。 　③被告甲○○所邀之同行友人中，有人未曾見過方○○，手上也沒 有方○○之照片，故該等友人縱然有意幫忙被告甲○○沿街找尋方○○，也顯然無從在街頭找到方○○，此經被告甲○○於本院準備程序中承認（本院卷第191頁），故其辯稱當天糾眾沿街找尋，是為了找女兒方○○等語，即難遽採。 　④被告等人於攔停告訴人等所駕乘之車輛，發現方○○並不在該 車上後，隨即解散、返家等情，業經其餘被告供承明確（被告方俊中參見本院卷第192頁、被告丁○○部分參見第194頁、被告丙○○部分參見第195頁、被告戊○○部分參見第197頁、被告己○○部分參見第199頁），可見被告甲○○所辯，因為擔心女兒安危，又不信任告訴人庚○○，故一同駕車載楠梓市區找尋方○○，並非刻意找尋告訴人等或對告訴人等施暴等語，顯然不實。 　⑤且依上述A車行車紀錄器翻拍照片所示，被告方多達4人攔阻A 車離去，依照A車行車紀錄器勘驗結果，被告甲○○並拍打A車車窗，揚言「『我下次來』就不是這樣了，我跟你說喔」等語，業經檢察事務官勘驗明確，被告等人於偵訊中也對於該勘驗結果不爭執（偵二卷第108-109頁），完全未見被告甲○○責問告訴人庚○○關於女兒下落，也未見被告甲○○指責告訴人庚○○未依約定將女兒帶回住處，可見被告等人攔停A車之目的是要向告訴人等宣洩不滿情緒，其等辯稱沒有妨害告訴人等行動自由或對告訴人等施暴之意思，只是要找被告甲○○之女等語不實。 　⑥關於在超商前與被告甲○○之對話內容，證人即告訴人庚○○於 原審證稱：「（在案發當天在超商前，妳有下車跟被告甲○○講什麼内容？）我下車是因為我看到被告甲○○的車子突然轉彎、逼近，我就下車跟被告甲○○說女兒不在這裡，他就一直『剛剛在大聲什麼』，而『剛剛』是指當晚在派出所內的時候」、「除此之外，被告甲○○沒有問女兒在何處，有無在車上」、「（就你跟被告甲○○對話内容，妳認為他當天在超商前攔車，是為了找女兒嗎？）不是」等語（原審一卷第365頁以下），除可見被告甲○○當天攔車的目的並非為了找尋女兒，而是為了不滿告訴人庚○○前晚在派出所中的態度，且可徵辯護人上引證人即告訴人庚○○於 原審所證稱：「（你看到被告甲○○下車，直覺是她要問女兒的事情？）是」、「（你當初下車時，是因為知道被告甲○○要找你女兒，你沒有害怕就下車？）是」、「（你有無聯想到因為女兒失蹤，所以被告甲○○很不爽？）是」等語，證人即告訴人庚○○之真意，是指在其遭被告甲○○等人駕車欄停並下車準備對話時，其心中所揣測被告甲○○之目的，並非經其實際與被告甲○○對話後之感受，故辯護人所引證人即告訴人庚○○上開證詞，無足為有利於被告等人之認定。 　㈣關於被告等人於公眾場所之上開行為，是否需達到「已因而 波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受」之程度： 　1.按 　①刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，係採抽象危險犯之立法模式 ，以公共秩序及公眾安寧、安全秩序之維護，使其不受侵擾破壞為保護法益。是行為人合致該構成要件描述之行為，僅須有使該場合之公眾或他人，產生危害、恐懼不安，而有受波及之可能性者，即具有立法者所預設之危險性，得以該罪相繩，並非須具有導致公共安寧秩序之危險結果抑或實害發生，始足當之，最高法院著有112年度台上字第1577號判決可參。 　②刑法第150條第1項妨害秩序罪所稱「公眾得出入之場所」， 係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所，與所有權歸屬無涉。再該罪依民國109年1月15日修正之立法理由所載「不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰」等旨，係抽象危險犯，祇須在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，施強暴脅迫，並造成公眾或他人之危害、恐懼不安之狀態為已足，且僅須對該危害狀態有所認識，仍執意為之，而不以其目的在擾亂公共秩序為必要；至於行為人是否主觀上有所認識及客觀上有致公眾或他人危害、恐懼不安之虞，乃委由事實審法院依社會一般之觀念，為客觀之判斷，最高法院著有112年度台上字第2761號判決可參。 　③刑法第150條第1項妨害秩序罪之立法模式係抽象危險犯，其 立法目的係在保護公共秩序及大眾安寧之公共法益，使其不受侵擾及破壞。是行為人合致本罪構成要件之行為，僅須其在公共場所聚集三人以上施強暴、脅迫之行為，有使公眾或他人產生危害、恐懼不安，而有被波及之可能，即為已足，不以具有導致公共安寧秩序之危害結果或實害發生為必要，最高法院著有112年度台上字第3200號判決可參。 　④109年1月15日修正刑法第150條第1項妨害秩序罪之立法理由 已揭示「不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件」「本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰」等旨，係抽象危險犯，祇須在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，施強暴脅迫，並造成公眾或他人之危害、恐懼不安之狀態為已足，且僅須對該危害狀態有所認識，仍執意為之，而不以其目的在擾亂公共秩序為必要，最高法院著有112年度台上字第3291號、判決可參。 　⑤依照上揭最高法院所一再揭示刑法第150條構成要件之解釋， 被告等人之客觀行為既已該當法定之構成要件（三人以上於公共場所對告訴人等施強暴脅迫），且不需達到「因而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受」之程度，就能該當該罪。且觀諸刑法第150條第2項之構成要件規定：「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圓供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、『因而致生公眾或交通往來之危險』」，明示當行為人有同條第1項之行為，並生公眾或交通往來之危險時，得依第2項第2款之規定加重其刑，亦即，該致生公眾危險之狀況，是同條第一項之加重要件，而非第一項之構成要件，故若認為同條第1項亦為具體危險犯，亦即行為人有第1項之行為時，仍需有外溢作用致公眾或不特定人產生恐懼不安才會成立該條項之罪，則該條第1項與第2項第2款之適用，就會產生混淆，該條第2項第2款之加重規定就沒有適用餘地。故應認為該條第1項之罪為抽象危險犯，亦即不需以產生外溢作用，致生危害於公眾或社會安全為構成要件，辯護意旨此部分主張，尚非有理。 　⑥被告等人施暴之地點在全天24小時經營之超商店外的道路上 ，顯然可能造成超商內外之店員或不特定之顧客及告訴人等之危害、恐懼，其等犯行自應該當刑法第150條第1項之構成要件，被告甲○○與辯護人之上開辯解，難認有理。 　㈤關於被告等人主觀上有無認識其客觀上行為有致公眾或他人 危害、恐懼不安之虞： 　⒈被告等人之行為，已經造成告訴人2人之恐懼，此經其等迭於 偵訊（他卷第72-73頁）、原審審理（原審一卷第385頁、366頁），依上述被告等人施暴之手段（駕車攔停於告訴人車輛前、後方，並出手拍打車輛）、人數（多達6名成年男子）、時間（凌晨），以及告訴人方之人數（一男一女），確實可能造成告訴人等之恐懼。 　⒉被告甲○○供承，其是在檳榔攤買檳榔時發現告訴人等就在對 街，而案發現場就在24小時營業的超商店外，此有告訴人提出之行車紀錄器錄影翻拍照片可參，此顯為被告6人所明知，故其等公然逆向停車，並將車停放在A車前後方，再共同圍堵在A車外大聲咆嘯，其等主觀上顯然可以認知其客觀上的行為有導致告訴人等或其他不特定之人危害、恐懼之虞。 　㈥綜上所述，被告等人所辯，均無可採，其等確有於公共場所 聚集三人以上，施強暴脅迫之犯行。而被告甲○○始終供承是其糾集其餘共犯前往案發現場，且是第一個駕車攔停A車之人，可見其為該罪之首謀與係首實施之人。 　㈦至原公訴意旨固主張被告丁○○、丙○○對於被告甲○○等人之上 開公共危險犯行有犯意聯絡及行為分擔，而均為下手實施之共同正犯，然公訴檢察官於本院準備程序中已經具狀補充說明，被告丁○○、丙○○僅為在場助勢者，並未實際下手實施強暴脅迫行為；該2名被告並非駕駛上述B車、C車、D車之人，故並未實際下手分擔攔停告訴人車輛之行為，此亦經原公訴意旨說明，可見原公訴意旨並未主張該2被告對於妨害秩序犯行有何行為分擔，公訴檢察官上開更正，核與該2被告均辯稱，其等是搭乘被告戊○○所駕車輛到場，到場後僅有上前查看告訴人車內狀況，並未出手拍打A車等語無違，故原公訴意旨主張被告丁○○、丙○○均為該罪之下手實施共犯一節尚有誤會，應更正如補充理由書所載，認被告丁○○、丙○○為在場助勢之人。 四、論罪 　㈠法律適用說明： 　⒈家庭暴力防治法所定之家庭暴力，係指家庭成員間實施身體 、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；而家庭暴力罪，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1、2款分別定有明文。查被告甲○○與告訴人庚○○前為配偶關係，2人屬家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係，被告甲○○故意對告訴人庚○○實施家庭暴力行為而犯強制罪、刑法第150條之公共危險罪，均係屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，仍僅依刑法各該規定予以論罪科刑。 　⒉核被告甲○○等6人所為，均係犯刑法第304條第1項之強制罪， 而被告甲○○、戊○○、己○○、乙○○均另犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪，被告甲○○並為首謀；被告丁○○、丙○○則犯同條項之在場助勢罪。 　㈡被告6人上開包圍停擋A車、拍打車窗、鳴按喇叭，及喝令徐○ ○下車之強暴、脅迫行為，均係基於強制之單一犯意，於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，均應論以刑法第304條強制罪之接續犯一罪；被告甲○○、戊○○、己○○、乙○○亦以上開行為對告訴人等施強暴脅迫，均係基於強制之單一犯意，於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，均應論以刑法第150條第1項在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪之接續犯一罪。 　㈢被告甲○○等6人對上開刑法第304條之強制犯行有犯意聯絡及 行為分擔，均應論以共同正犯；被告甲○○、戊○○、己○○、乙○○就所犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪，有犯意聯絡或行為分擔，均為共同正犯；被告丁○○、丙○○就尚開刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫在場助勢罪，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。 　㈣被告甲○○、戊○○、己○○、乙○○等4人係以同一強制行為，同時 侵害徐○○、庚○○自由離去之權利而犯刑法第304條強制罪與第150條第1項之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪而觸犯數罪名，被告丁○○、丙○○則以一行為同時侵害告訴人等自由離去之權利，而犯刑法第304條之強制罪與在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫在場助勢罪，為想像競合犯。依刑法第55條規定，被告甲○○、戊○○、己○○、乙○○均應從重論以刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪，被告丁○○、丙○○則應從重論以刑法第304條之強制罪。 　㈤至於檢察官移送併辦部分（臺灣橋頭地方檢察署112年度偵續 字第19號），因與本件起訴之犯罪事實有想像競合之裁判上一罪關係，自應由本院併予審判，附此敘明。 　㈥按累犯之加重，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防 之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任，檢察官所提出之相關證據資料，應經嚴格證明程序，即有證據能力經合法調查，方能採為裁判基礎。如此被告始能具體行使其防禦權，俾符合當事人對等及武器平等原則，而能落實中立審判之本旨及保障被告受公平審判之權利，此為最高法院近來一致之見解。經查： 　1.丁○○前因酒後不能安全駕車之公共危險罪，經臺灣屏東地方 法院以108年度交簡字第1319號判處有期徒刑2月確定，徒刑易服社會勞動後改繳納罰金，於108年12月3日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽（見本院卷第123頁）。 　⒉己○○前因毀棄損壞案件，經臺灣高雄地方法院以106年度易字 第139號判處有期徒刑2月確定，徒刑易服社會勞動後改繳納罰金，於107年4月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽（見本院第129頁）。 　⒊綜上，丁○○、己○○之上開前科，固符合刑法第47條第1項累犯 之要件，然檢察官起訴暨併辦意旨書書並未記載構成累犯之事實，亦未具體請求法院依刑法第47條第1項規定，加重丁○○、己○○之刑，而檢察官於本院審理程序就累犯加重事由之舉證或主張，陳明沒有意見等語，依旨揭說明，本院自無從依刑法第47條第1項規定加重丁○○、己○○之刑，僅將丁○○、己○○前開相關前科紀錄列入刑法第57條第5款之量刑審酌事項。 五、原審認被告等人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；然被 告等人之行為應同時成立刑法第150條第1項之妨害秩序罪（被告甲○○為首謀及下手實施之人，被告戊○○、己○○、乙○○均為下手實施之人，被告丁○○、丙○○則為在場助勢之人），原審認為被告等人之行為與該罪之法定構成要件不相當，而未予論罪（判決中說明不另為無罪諭知），依法自有未合。被告甲○○上訴意旨仍指摘原判決不當並否認犯行，固無理由；惟檢察官執此上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決全部撤銷並改判之。 六、量刑： 　㈠被告甲○○：爰審酌甲○○不思如何控制情緒，竟夥同其餘被告 為本件犯行，為整起事件之起因，並居於主導之角色，參酌己○○、戊○○分別為甲○○、乙○○聯絡到場，且被告甲○○、己○○、戊○○為駕駛車輛之人，相較於乙○○、丁○○、丙○○等人，本有自主決定要將車輛停於何處之權利，竟分別逆向停擋或在左側及左後側停檔A車之犯罪參與情節，及被告甲○○等6人藉由人數優勢而以上開強暴、脅迫行為，壓迫徐○○、庚○○之自由意志，使其等心生畏懼，徐○○更在短時間内撥打3通電話向員警求援，可見確實感到極度恐慌；復審酌被告甲○○始終否認犯行，且未對告訴人等表示任何歉意或賠償，此外，甲○○於本件犯行時，尚在另案違反槍砲彈藥刀械管制條例假釋期間（判處有期徒刑5年10月確定，自110年8月14日入監執行，109年6月11日假釋出監，假釋期間至114年9月17日），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，兼衡其等自陳為高職畢業，從事服務業，月收入約3萬，無未成年子女需扶養，經濟狀況勉強，身體狀況良好等一切情狀，量處主文第二項所示之刑。 　㈡被告戊○○、己○○、乙○○：參酌己○○、戊○○分別為甲○○、乙○○ 聯絡到場，且甲○○、己○○、戊○○為駕駛車輛之人，相較於乙○○、丁○○、丙○○等人，本有自主決定要將車輛停於何處之權利，竟分別逆向停擋或在左側及左後側停擋A車，過程中戊○○有拍打A車前車窗之犯罪參與情節，及被告甲○○等6人藉由人數優勢而以上開強暴、脅迫行為，壓迫徐○○、庚○○之自由意志，徐○○更在短時間內撥打3通電話向員警求援之所生損害；復審酌除被告甲○○、丙○○外之其餘被告均於本院坦承犯行，然均未與告訴人達成和（調）解彌補損失之犯後態度；並考量己○○前載之素行前科、兼衡被告戊○○為國中畢業，從事外部磁磚工作收入約2萬，需扶養60歲父親，經濟狀況勉強，身體狀況良好；被告己○○為國中肄業，從事粗工收入約3萬，離婚，與前妻共同撫育4歲未成年子女1名，但子女與其同住，經濟狀況勉強，身體狀況良好；被告乙○○為國中肄業，從事外部磁磚工作收入約3萬，需扶養1歲大之未成年子女，經濟狀況勉強，身體狀況良好（本院卷第375頁）等一切情狀，分別量處如主文第三至五項所示之刑，並均諭知如易科罰金之標準。 　㈢被告丁○○、丙○○：該2名被告都是搭乘其他共犯所駕駛之車輛 ，非自主決定要將車輛停於何處，且過程中無出手對告訴人等施暴之犯罪參與情節，其等藉由人數優勢而以上開脅迫行為，壓迫徐○○、庚○○之自由意志，使2人心生畏懼，徐○○更在短時間內撥打3通電話向員警求援之所生損害；復審酌被告丁○○於本院準備程序及審理中均坦承犯行，被告丙○○則於準備程序中承認有上開客觀行為，但均未與告訴人達成和（調）解彌補損失之犯後態度；並考量被告丁○○前載之素行前科，及被告丙○○前因幫助詐欺案件，經臺灣屏東地方法院以111年度訴緝字第8號判處拘役10日確定（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；兼衡被告丁○○為國中肄業，從事輕鋼架工作收入約1至2萬，無人需扶養，經濟狀況勉強，身體狀況良好；被告丙○○為國中畢業，從事農業工作收入約2萬，需扶養60歲父親，經濟狀況勉強，身體狀況良好（原審所述）等一切情狀，分別量處如主文第六項所示之刑，並均諭知如易科罰金之標準。 七、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 逕以一造辯論判決。 據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官周韋志提起公訴，檢察官施柏均提起上訴，檢察官 李靜文到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1　　月　　9　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　吳進寶 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　方百正 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊鎮遠 以上正本證明與原本無異。 被告丁○○、丙○○部分不得上訴。 其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上 訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院 補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上 級法院」。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳慧玲 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第150條 在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者， 在場助勢之人，處i年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金； 首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。 犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一： 一、意圓供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。 二、因而致生公眾或交通往來之危險。 中華民國刑法第304條 以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以 下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。