兒童及少年性剝削防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第699號 上 訴 人 即 被 告 侯嘉祥 指定辯護人 李承書律師（被告聲請解除指定） 樓嘉君律師 上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣屏東地 方法院112 年度訴字第11號，中華民國113 年7 月31日第一審判 決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111 年度偵緝字第699 號） ，提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 甲○○前於民國109 年9 月間，透過WeChat通訊軟體、Facebook M essenger 通訊軟體認識代號BQ000-Z000000000號女子（00年0　 月生，真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱甲女）、代號BQ000-Z0 00000000A 號女子（00年0 月生，真實姓名、年籍資料均詳卷， 下稱乙女），明知甲女、乙女均為12歲以上未滿18歲之少年，竟 分別為下列犯行： 一、基於脅迫使少年自行拍攝性影像之犯意，於109 年9 月中旬 某日，在不詳地點透過不詳方式連接網際網路，以WeChat通訊軟體暱稱「祥」（下稱「祥」）帳號聯繫甲女，要求甲女拍攝並傳送含有其身體隱私部位之性影像，並恫稱若未依指示傳送性影像，將到甲女所就讀學校內，傳述甲女暱稱為「騷蓁」並要散布甲女之個人資料等語，以此方式致使甲女心生畏懼。甲女乃持其所有手機（下稱A 手機）在其位於屏東縣住處內（住址詳卷），自行拍攝如附表編號1 至10所示之性影像（下稱甲女性影像），再依甲○○指示，以LINE通訊軟體將上開性影像傳送給甲○○。 二、甲○○取得甲女性影像後，竟另行基於脅迫使少年自行拍攝性 影像之犯意，先於109 年9 月30日20時許，在不詳地點透過不詳方式連接網際網路，以Facebook Messenger通訊軟體暱稱「侯安安」（下稱「侯安安」）帳號聯繫乙女，將甲女性影像傳送給乙女，並以恫稱將對外散布甲女性影像之方式，要求乙女拍攝含有其身體隱私部位之性影像；嗣甲○○遲未見乙女拍攝並傳送性影像，復於109 年10月1 日21時許，接續對乙女恫稱若未依其指示拍攝並傳送性影像，將前往乙女住處騷擾其家人等語，以此方式致使乙女心生畏懼。乙女乃持其所有手機（下稱B 手機）在其位於屏東縣住處內（住址詳卷），自行拍攝如附表編號11至14所示之性影像（下稱乙女性影像），再依甲○○指示，以Facebook Messenger通訊軟體將上開性影像傳送給甲○○。嗣因甲○○將甲女及乙女之性影像以社群媒體傳送予甲女及乙女之同學，經轉知甲女母親E女報警，並通知學校及乙女母親A 女，經甲女、E　女、乙女、A 女提起告訴後，因而查獲上情。 　　理　由 壹、程序部分 一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本案係犯兒童及少年性剝 削防制條例之犯罪，依據該條例第14條第2 項前段規定，行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊。因判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露或推知，茲依據上開規定將甲女、E 女、乙女、A 女及甲女、乙女就讀學校相關證人之真實姓名均予以隱匿（詳見卷內彌封資料袋），以保護被害人之身分。 二、不在本院上訴範圍部分 　　刑事訴訟法第348 條第2 項規定，對於判決之一部上訴者， 其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。該項但書所稱無罪、免訴或不受理者，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。經查：被告係就經原審判決有罪部分提起上訴，依據前述規定，起訴意旨認為被告於上開事實欄一所示時地 ，使甲女自行拍攝臉部正面之數位照片1 張（即甲女之友人D 女之LINE通訊軟體對話紀錄擷圖中照片編號1 ，見限閱卷第54頁），係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之脅迫使少年自行拍攝性影像罪之罪嫌部分，業據原審不另為無罪諭知（見原審判決第14頁第28行至第15頁第18行），即非屬被告上訴之有關係部分，而不在本院審理範圍，於此敘明。 三、證據能力部分 　㈠本案認定事實所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，業 據檢察官、被告及其辯護人於本院審理時同意有證據能力（見本院卷第175 至176 頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據確屬適當，自均具有證據能力。 　㈡刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定之傳聞例外，係藉由當 事人對訴訟行為之「同意權」與法院介入審查其適當性與否之要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，當事人已明示同意將傳聞證據作為證據，即無允許當事人於事後再行任意爭執其證據能力之理。如當事人業於第一審及第二審準備程序同意某傳聞證據有證據能力，自無許其再行撤回同意或爭執之理，且此項同意於行使後即告確定。經查，被告及其辯護人業於原審及本院準備程序，二度同意被告以外之人於審判外之陳述有證據能力（見原審卷一第110 至111 頁、本院卷第175 至176 頁），而被告之辯護人樓嘉君律師於113 年11月27日、12月4 日之刑事補充辯護意旨狀及調查證據狀，核其內容完全未對證據能力表示意見（見本院卷第231 至237 、241 至243 頁），該辯護人於本院113 年12月18日審判程序時，未附具具體理由，僅泛稱兒少性剝削報告單、偵查報告書、及甲女、乙女、E女、A 女、B 女、C 女、D 女之警詢、偵查之陳述無證據能力（見本院卷第257 、259 、262 至264 頁審判筆錄），依據前述說明，該辯護人就上開證據方法無證據能力之主張，並無理由。 　㈢被告及辯護人主張被告另案之臺灣高等法院臺南分院111 年 度上訴字第13號刑事判決、臺灣嘉義地方法院刑事110 年度朴簡字第38號簡易判決、臺灣高等法院臺南分院112 年度侵上訴字第165 號刑事判決、臺灣桃園地方法院刑事111 年度桃簡字第1605號簡易判決、臺灣嘉義地方法院112 年度易字第777 號刑事判決等刑事裁判無證據能力（見本院卷第260至262 頁）。惟按刑事訴訟法第159 條第1 項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。法院之裁判書並非被告以外之人於審判中之言詞或書面陳述，自無上開規定適用，而有證據能力，被告及辯護人前述主張，尚無理由。又本院援用被告上開刑事裁判證據方法作為認定事實之基礎，係引用被告於上開刑事裁判所陳報之實際住居所部分，並非以被告另案前科作為本案認定事實之證據方法，於此敘明。 　㈣辯護人於本院113 年12月18日審判程序時，另主張量刑調查 程序之甲女之母即E 女、乙女之母即A 女之本院電話紀錄查詢單無證據能力（見本院卷第273 頁審判筆錄）。惟查，刑法第57條第5 、9 款有關犯罪人之品行及犯罪所生之損害，就犯罪人之前科及被害人之被害陳述，乃非屬犯罪構成要件而為科刑所審酌之量刑事實及因子，以存於卷證為已足，辯護意旨就此部分所為主張，亦無理由。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　㈠訊據被告矢口否認本案犯行，於本院審理時辯稱：甲女、乙 女均提及我所使用的通訊軟體暱稱是「祥」、「侯安安」，但沒有證據證明我就是通訊軟體暱稱「祥」、「侯安安」之人，我也不可能用自己的名字當暱稱去犯罪，我不認識甲女及乙女，也沒跟她們通話聯繫，甲女及乙女在原審作證時也都說不認識我。我有叫律師去查FACEBOOK更改名字的規定，更改後有60天不能再行更改的期限，52天最多換一個名字而已，乙女所說詞反覆，沒有實質證據就指控我。我的手機雖然是我使用的電話，但人不是我，在案發當時在乙○○之處擔任大卡車司機助手，工作中有時會將手機放在工作場所茶几上或機車凹槽處，員工都可以自由進出，我常忘記拿手機，上班時間也不可能使用手機。被告及辯護人聲請傳喚乙○○之處工作的某位大車司機，用以證明被告於週一、週三、週五有跑北部大車；另聲請傳喚乙○○、乙○○配偶及員工 ，證明有可能是有他人在被告所在工作地點使用被告手機與甲女、乙女通訊；再聲請對被告實施測謊云云（見本院卷第175至178 、267 至270 、274 、278 頁）。 　㈡經查：上開犯罪事實，業據甲女（見警卷第29至30頁、偵卷第19至21頁、原審卷二第73至76頁）、乙女（見警卷第36至37頁、偵卷第25至27頁、原審卷二第84、87頁）分別證述明確，並有D 女之LINE通訊軟體之對話紀錄及甲女、乙女性影像擷圖（見限閱卷第53至56頁）在卷可證。甲女及乙女於本案案發時均為12歲以上未滿18歲之少年；而甲女證稱：「 祥」當時問我年紀，我有告訴他我當時是12歲等語（見警卷第29頁，原審卷二第66頁）；乙女亦證稱：「侯安安」當時有跟我確認我認不認識告訴人甲女，我有告訴他我跟甲女是同學等語（見原審卷二第88頁）；另由甲女及乙女之性影像照片整體觀察，甲女及乙女均有分別拍攝臉部及身體部位照片予「祥」及「侯安安」，足可認定「祥」、「侯安安」可藉由照片之身體特徵，知悉甲女及乙女於本案案發時均為12歲以上未滿18歲之少年。又附表所示之數位照片、數位影片顯示甲女及乙女裸露生殖器、胸部等性器及客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位等內容，為刑法第10條第8 項第2 款之性影像，確屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3　項所規範之性影像。依據上開證據方法，已可證明本案少年甲女及乙女分別受通訊軟體暱稱「祥」、「侯安安」之人以脅迫方式，使甲女、乙女分別自行拍攝甲女、乙女性影像後 ，再分別傳送上開性影像予通訊軟體暱稱「祥」、「侯安安 」之人。 　㈢因此，本案所應審究者，為使用通訊軟體暱稱「祥」、「侯 安安」之人是否為被告，及被告有無於事實欄所載時地分別對甲女、乙女實行本案犯行，經查： 　⒈不同通訊軟體上暱稱「祥」、「侯安安」、「祥（安）」之 使用者，實際上均為同一人： 　⑴證人D 女於警詢中證稱：我於109 年間收到LINE通訊軟體暱 稱「祥（安）」之人（下稱「祥（安）」）傳送甲女、乙女性影像等語（見警卷第44頁、偵緝卷第54頁）。觀諸D 女上開通訊軟體對話紀錄擷圖，暱稱「祥（安）」之人於對話過程中，除有傳送甲女、乙女之性影像外，亦向D 女表示「妹妹認識甲女、乙女嗎」、「妳看看妳認識的人」、「甲女在網上騙人，甲女自己發照片賠罪，後來乙女當甲女的保證人，然後用照片抵押」等語（見限閱卷第53至56頁），足認暱稱「祥（安）」之人對於甲女、乙女之性影像來源與內容，均知之甚詳。再以證人甲女、乙女前開證稱其等分別拍攝及傳送其等性影像給「祥」、「侯安安」之時間，分別為109　年9 月中旬、同年10月1 日（見警卷第29至30、36至37頁） ，及乙女、D 女收到「侯安安」、「祥（安）」所傳送性影像之時序以觀，可知「祥」取得甲女之性影像後，「侯安安 」即將甲女之性影像傳送給乙女，藉此脅迫乙女拍攝性影像 ，嗣「侯安安」取得乙女性影像後，「祥（安）」即將甲女 、乙女性影像一併傳送給D 女，依據上開證據方法，足可認定「祥」、「侯安安」、「祥（安）」為同一人。 　⑵證人即本案承辦偵查佐丙○○於原審證稱：乙女報案後，我請 乙女用公務電腦打開「侯安安」的個人檔案首頁並予以擷圖，再將該個人檔案首頁網址顯示的用戶識別碼「000000000000000 」號，檢附「侯安安」個人檔案首頁擷圖，向Facebook公司申請調閱「侯安安」於109 年9 月1 日起至同年11月30日間的IP位置。Facebook公司回覆上開期間的IP位置與使用時間後，我整理出5 組IP位置，再向國內各大電信公司投單，查得登入這些IP位置的使用者，均為台灣大哥大公司門號0000000000號（下稱C 門號）使用者所使用等語（見原審卷二第238 至239 、244 至246 頁），並有內政部警政署刑事警察局Facebook調閱案申請單暨檢附「侯安安」個人檔案首頁擷圖（見原審卷二第283 至284 頁）、Facebook公司IP位置調閱結果（見警卷第15至16頁）、屏東縣政府警察局調閱通聯及使用者資料申請單（見警卷第13至14頁）、台灣大哥大股份有限公司IP網域位置查詢結果（見警卷第26至27頁）存卷可佐。依據上開證據資料，已可證明C 門號使用者即係使用「侯安安」帳號與乙女聯繫之人，該人亦以「祥」帳號與甲女聯繫，同可證明「侯安安」與「祥」為同一人，且為C 門號之使用者。 　⒉不同通訊軟體上暱稱「祥」、「侯安安」、「祥（安）」之 使用者實際上均為同一人，且均使用C 門號而為被告。經查：①C 門號係由被告於109 年5 月5 日向台灣大哥大股份有限公司申請攜碼移入，且自109 年5 月6 日起至同年12月間所設定帳單寄送地址為「嘉義市○區○○街000 巷00弄000 號」，其後至本案承辦偵查佐丙○○於110 年7 月6 日調閱該門號通聯記錄間某日，再變更為「嘉義縣○○市○○里00○0 號」等節，以及該門號使用者自109 年5 月6 日起至110 年7 月6 日間，均有遵期繳款而得正常使用C 門號，並無欠繳電信費用而遭停用等情，有台灣大哥大行動寬頻業務申請書（見原審卷一第153 至157 頁）、通聯調閱查詢結果（見警卷第23至25頁）、台灣大哥大股份有限公司112 年7　月6 日法大字第112083961 號函暨檢附C 門號109 年6 月至12月間繳費紀錄（見原審卷第255 至259 頁）足資為憑，可認C 門號之實際使用者以「祥」、「侯安安」名義分別與甲女、乙女聯繫時，C 門號使用者並無欠繳通訊費用而能持續正常使用該門號。②次查，被告於109 年間另案經檢察官訊問時供稱：我現在住在「嘉義市○區○○街000 巷00弄000　號」等語（見原審卷二第161 頁），復於原審審理中供承：我於109 至110 年間到老闆乙○○所經營、址設「嘉義縣○○市○○里00○0號」之果菜合作社上班後，因為我當時另外承租的嘉義縣○○市○○路00號住處沒有地方可以收信，所以經請示乙○○和老闆娘後，就將C 門號帳單寄送地址變更為「嘉義縣○○市○○里00○0 號」等語（見原審卷一第107 頁、卷二第97頁）。再者，C 門號帳單寄送地址「嘉義市○區○○街000 巷00弄000 號」，亦與被告於臺灣高等法院臺南分院111 年度上訴字第13號陳報之居所相同（見本院卷第53頁所示刑事判決），可見被告於109 年5 月5 日向台灣大哥大股份有限公司申請攜碼移入時，即係以其實際居住之「嘉義市○區○○街000 巷00弄000 號」為帳單寄送地址 ，嗣因至乙○○所經營果菜合作社上班後，為利收取帳單繳費，而將帳單寄送地址變更為其工作地點「嘉義縣○○市○○里00○0 號」，此與行動電話門號之實際使用者，為免未遵期繳款致遭電信公司停止提供通訊服務，多會將帳單寄送地址登記在實際使用者便於取得處，以利即時繳費之常情相符。依據上述證據方法，已可認定C 門號自109 年5 月6 日起至110 年7 月6 日間，均係由實際居住在「嘉義市○區○○街000 巷00弄000 號」居所、且在「嘉義縣○○市○○里00○0 號」工作地點就業之被告，持台灣大哥大股份有限公司寄送至上開處所之電信費用帳單繳納通訊費用，C 門號確為被告本人所使用。因此，以「祥」、「侯安安」等帳號分別與甲女、乙女聯繫者，即為被告無訛。 　㈣被告辯解不可採信、其餘證據方法不足以作為有利被告認定 、及駁回證據調查聲請部分： 　⒈被告於原審辯稱其因手機遺失，有聲請補發C 門號SIM 卡云 云（見原審卷一第107 頁），然查：C 門號於109 年間並無聲請停用、補發SIM 卡之紀錄等節，有台灣大哥大股份有限公司112 年4 月12日法大字第112043561 號函（見原審卷一第181 頁）存卷可考，足認被告上述所辯顯有悖於事實而不能採信。 　⒉被告所持用Samsung 廠牌手機，經內政部警政署刑事警察局 鑑識，鑑識結果固以：該手機內裝載有Facebook Messenger通訊軟體、LINE通訊軟體，且以告訴人甲女、乙女之Facebook Messenger通訊軟體之用戶識別碼辨識，均無相關對話紀錄（見原審卷一第285 至288 、297 頁之鑑識報告）。但就此部分僅能證明被告未持用Samsung 廠牌手機，與甲女、乙女以Facebook Messenger通訊軟體為對話聯繫。且鑑識結果另認：上開Samsung 廠牌手機所使用Facebook Messenger通訊軟體之用戶名稱為「侯小祥」，用戶識別碼為「000000000000000 」號等情（見原審卷一第286 頁之鑑識報告），可見該Samsung 廠牌手機內之Facebook Messenger通訊軟體之用戶識別碼「000000000000000 」號，與前開「侯安安」之用戶識別碼「000000000000000 」號不同，顯非同一帳號。況被告於原審已陳稱：該支手機是我向我父親借用的，裡面確實有裝載Facebook社群軟體，但是因為舊帳號登不進去，所以使用的是新的帳號等語（見原審卷一第107 、200 頁），益見被告至少持有二以上不同之Facebook Messenger通訊軟體帳號，自無從以被告持用之Samsung 廠牌手機內Facebook Messenger通訊軟體帳號「侯小祥」並無與甲女、乙女之對話紀錄，遽對被告為有利認定；另以被告姓名為「甲○○」，本案被告所使用之不同通訊軟體上之暱稱為「祥」、「 侯安安」、「祥（安）」，被告又自承上開Samsung 廠牌手機內之Facebook Messenger通訊軟體帳號暱稱「侯小祥」，為其先前使用之舊帳號以觀，被告確有使用其姓名作為暱稱之習慣，更見被告於本院審理時辯稱其不可能用自己的名字當暱稱去犯罪云云為不可採。 　⒊甲女、乙女分別持用之A 手機、B 手機亦經鑑識，鑑識結果 略以：A 手機未發現LINE通訊軟體對話紀錄資料庫，故無法鑑識解析，另在A 手機之WeChat通訊軟體對話紀錄，以關鍵字「祥」進行搜尋，未發現相符之結果。在B 手機之Facebook Messenger通訊軟體對話紀錄，以關鍵字「侯安安」進行搜尋，未發現相符之結果等節，固有前揭鑑識報告可稽（見原審卷一第293 至298 頁）。然查，甲女於原審已證稱：案發後我因為很擔心被家人看到我跟「祥」的對話紀錄，所以我將對話紀錄全部都刪除了等語（見原審卷二第76頁）；乙女於原審亦證稱：我將照片傳給「侯安安」以後，因為真的不想再與「侯安安」有任何交集，所以就將對話紀錄全部都予以刪除等語（見原審卷二第88頁）。上情核與證人丙○○證稱：因為甲女、乙女年紀都還小不敢跟家長說，最後發現的時候，相關照片除了經我蒐證擷圖的部分以外，都已經被甲女、乙女刪除（見原審卷二第247 頁）。依據上開證據資料，堪認甲女、乙女各自與「祥」、「侯安安」之對話紀錄，早於本案為警方偵辦前即已刪除，縱使A 、B 手機經鑑識已無留存相關對話紀錄，亦不足證明甲女、乙女所為不利被告之證述內容，為其等無中生有，且甲女、乙女從未親自見過被告，亦無須刻意攀誣被告之理。因此，上開鑑識結果仍不足以作為有利被告之認定。 　⒋甲女於原審固證稱：我沒有看過被告，也不認識被告，「祥 」的聲音是否跟被告一樣，我也記不得了（見原審卷二第76至77頁）；另證稱：我沒有看過「祥」，也沒有在現實生活中看過他本人，我們曾經有視訊過，但是「祥」的視訊鏡頭沒有顯示他的臉，也只有一次聽過「祥」的聲音，我只記得是男生的聲音（見原審卷二第70至72、74頁）。依據上開證詞，可見甲女在與「祥」聯繫期間，從未與「祥」本人實際接觸或視訊見面，且此期間僅有一次視訊曾聽聞「祥」之聲音，自難逕以甲女證述其不認識被告、未見過被告等語，率爾推論以「祥」帳號與甲女聯繫者，除被告外尚另有其人。另由甲女前開證述，亦可得知其於原審審理時，並無直接指證被告即使用暱稱「祥」之人，僅是單純陳述本案受害經過及與「祥」之互動情況，同可證明甲女並未因此刻意誤陷被告，甲女所為證述確實客觀可信。 　⒌被告另於本院審理時辯稱，Facebook改名有僅有60天限制， 甲女及乙女均證稱Facebook以「侯安安」改成「甲○○」，隔天又改成「侯安安」，可認甲女及乙女所為證述不實云云（見本院卷第269 至270 頁）。惟查，⑴甲女於警詢、偵查及原審始終證稱：我是用WeChat或Line通訊軟體與「祥」之人聯繫，未曾與該人以Facebook通訊軟體聯繫等語（見警卷第29頁、偵查卷第20頁、原審卷二第69頁），足見被告就甲女部分所為主張，顯屬臨訟抗辯之詞，毫無根據無從採信。⑵乙女就此部分固曾證稱：我在109 年9 月30日20時許，有位臉書「名稱」為「侯安安」之人與我聊天，隔天10月1 日臉書「侯安安」之人又聯絡我，一開始聊天顯示「侯安安」，隔天又顯示「甲○○」；於被告反詰問時，乙女亦曾證稱有從「甲○○」改回成「侯安安」之情（見警卷第35至36頁 、原審卷二第82、85、86、89頁）等語。然查，原審檢察官於交互詰問乙女時，已向乙女確認在臉書上所顯示者為「暱稱」（見原審卷二第82頁），而Facebook通訊軟體之姓名雖於變更後在60日內都無法再次變更，但所謂「別名」即暱稱則可隨時更改且一律公開。因此，依據乙女前述證詞，僅能證明乙女所指Facebook通訊軟體「侯安安」及「甲○○」之變更，乃「別名」即暱稱之變更，尚無從證明上開變更係屬被告於本院所指之「60天僅能更改一次之更改姓名」，自無從認定乙女前述證述不實而得作為有利被告之認定。 　⒍證人即當時聘用被告之乙○○於原審證稱：我從來沒有同意被 告將手機帳單寄送到「嘉義縣○○市○○里00○0 號」，被告手機帳單到底有沒有寄到該處，我也忘記了（見原審卷二第95至96頁）；但其於原審另明確證稱：被告曾經在我所經營果菜合作社內從事水果搬運的工作，「嘉義縣○○市○○里00○0號」是我的住處，也是我經營果菜合作社的地方 ，當時被告會用這個住址去申請作為手機帳單寄送地址，應該是拿我給他的名片去申請的，通常郵差送信來的時候，會將信件放在1 樓泡茶桌上，該處是我公司的員工可以進出的地方等語（見原審卷二第95至96頁）。足見證人乙○○所經營址設「嘉義縣○○市○○里00○0 號」之果菜合作社1 樓為其員工可自由進出之處所，且一般信件通常放置在該處1　樓泡茶桌上，是無論被告有無經證人乙○○同意以「嘉義縣○○市○○里00○0號」為C 門號帳單寄送地址，對於其在職期間自由進出該處1 樓收取C 門號帳單亦不甚妨礙，是證人乙○○前開證述，仍不足為有利於被告之認定。 　⒎按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院 認為不必要者，得以裁定駁回之。與待證事實無重要關係者，待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要。刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第2 、3 款定有明文 。經查：被告及其辯護人主張，被告於工作期間有時會將手機放在工作場所茶几上或機車凹槽而忘記隨身持有，可能是被告當時所在工作地點有人使用被告手機犯下本案，為此聲請傳喚證人乙○○、乙○○配偶、該處員工及某位大車司機。然查：證人乙○○於原審明確證稱，被告只在我這裡工作10幾天，最多一個多月而已，工資是1 日新臺幣（下同）1千元，被告手機帳單所註記的日期是109 年5 月份，被告有先跟我預支2 萬元，預支薪水後被告就跑了，被告工時根本不夠償還預支的薪水，之後我請不到司機，也沒有雇用被告了等語（見原審卷二第90至92、96至97頁）。以被告將手機帳單地址寄送於證人乙○○工作場所，係於109 年5 月份初次出帳繳費單，及證人乙○○證稱被告頂多在當地工作一個多月而言，縱使將被告於證人乙○○工作場所之工作期間寬認是在109 年4 月底至109 年6 月初，但其後被告即私自離職不知蹤跡。然而，甲女與乙女之被害時間，為被告在證人乙○○工作私自離職後3 個多月後之109 年9 月中旬至同年10月1 日，被告及其辯護人主張在證人乙○○工作場所內，可能另有他人使用被告手機犯下本案犯行，於時序上根本不可能。又本案待證事實已臻明確，被告前開辯解全不可採，被告辯護人於審判期日以言詞聲請送被告測謊（見本院卷第265 頁，並未釋明何以不能以書狀提出或有何情況急迫），本院審核後認不必要。爰依刑事訴訟法第163 條之2 第1 項 、第2 項第2 、3 款規定，全部駁回被告及其辯護人就此部分證據調查之聲請。 　㈤綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，前開所辯顯不足 採，應依法論罪科刑。 二、論罪 　㈠法律變更 　⒈被告行為後，刑法第10條第8 項於112 年2 月8 日增訂公布 ，並於112 年2 月10日起生效施行，該條項增訂：「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」考其立法理由，係為明確規範性影像之定義而增訂，僅為定義性之說明，對被告並無有利或不利之情形，自應適用裁判時法。 　⒉兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項於112 年2 月15日 修正公布，並於同年0 月00日生效。修正前、後之規定對於法定刑度並無變更，惟就本案具體個案部分，修正後規定新增「自行拍攝」之要件，但該次立法說明已指明：「實務上兒童或少年心智尚未成熟，易一時自行拍攝、製造性影像、性交或猥褻行為之圖畫、語音等，並誤信他人而予以對外傳送，造成此類資訊在網路流傳，而依現行實務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物品，已有認為『自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內』。故第2 項及第3 項未將『自行拍攝』明文列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將『製造』行為之文義擴及『使兒童或少年自行拍攝之行為』 ，不致產生法律適用上漏洞。惟考量『自行拍攝』之相對概念是『被（他人）拍攝』，二者均得以擴大『製造』行為文義解釋範圍予以涵蓋，第2 項及第3 項既將『使兒童或少年被拍攝』之行為獨立於『製造』之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年『自行拍攝』之行為從『製造』概念獨立之必要。爰為臻明確，於第2 項及第3 項增列使兒童或少年自行拍攝之樣態，以保障兒童及少年之權益」。可知修正後條文僅係使構成要件文字更為精確，尚不生新舊法比較問題，本案應逕行適用裁判時法，即兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項之規定。被告辯護人為被告辯稱被告並未參與加工 ，與「製造」之構成要件不符；另主張被告使兒童或少年「 自行拍攝」之行為不能以裁判時法規範（見本院卷第231 至233 頁），依據前述說明，經核無理由。 　㈡罪名 　　核被告就事實欄一、二所為，均係犯兒童及少年性剝削防制 條例第36條第3 項之以脅迫使少年自行拍攝性影像罪，共2罪。 　㈢罪數 　⒈被告就事實欄二所為，雖有於先後二日二度脅迫乙女，惟於 時序上，被告係於109 年9 月30日20時許實行脅迫行為，但未能取得乙女性影像，再於翌日21時許實行脅迫行為後，因而取得乙女性影像。被告前開所為，顯係為滿足同一目的而二度脅迫乙女，且其行為時空密接，侵害同一法益，自屬基於單一犯意之接續行為，應評價為接續犯。刑事訴訟法第267 條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。查起訴意旨就事實欄二被告對乙女所施之脅迫手段，固漏未論及被告於109 年9 月30日20時許，將甲女性影像傳送給乙女，並恫稱將對外散布甲女性影像部分（見本院卷第17頁起訴書下段），然此部分與事實欄二之起訴部分，具有接續犯之實質上一罪關係，依據前開規定，自為起訴效力所及，本院自應予以審理。 　⒉起訴意旨就事實欄二部分，雖僅起訴被告脅迫乙女自行拍攝 裸露胸部、下體之性影像3 張（見本院卷第18頁起訴書上段），然經本院審理後，認被告脅迫乙女自行拍攝之性影像包含如附表編號11至14所示之性影像共4 張，起訴意旨就此部分固所疏漏，然因與已起訴部分具有事實上一罪之關係，依據前述規定，仍為起訴效力所及，本院亦應併予審理。 　⒊起訴意旨就事實欄二，認被告於109 年9 月30日20時許將甲 女性影像傳送給乙女部分，應另論兒童及少年性剝削防制條例第38條第1 項之散布少年猥褻照片罪嫌。然查：⑴被告就事實欄二所犯，其犯罪目的始終一致，應整體評價為接續犯，而僅論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項之罪，業如前述，公訴意旨認此部分應予分論併罰，尚有誤會。⑵其次，考諸兒童及少年性剝削防制條例第38條第1 項規定，所謂「散布」之構成要件，考其立法目的，係因此等行為使猥褻物品流傳達於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，可罰性甚為顯著，故特設刑罰規定，以資禁制，是此所謂「散布」者，乃散發傳布於公眾之意，係對不特定人或特定多數人為之，始足當之。準此，被告於109 年9 月30日20時許，以Facebook Messenger通訊軟體，僅對特定一人即乙女傳送甲女性影像，尚與兒童及少年性剝削防制條例第38條第1 項所規範之「散布」要件不符，一併敘明。 　⒋被告就事實欄一、二所為，犯意各別、行為互殊，應予分論 併罰。 　⒌辯護意旨另主張被告並無刑法第91條之1 第1 項強制處分之 適用（見本院卷第233 至237 頁）。經查：刑法第91條之1有關得令入相當處所，施以強制治療之規定，係於「徒刑執行期滿前」，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。或依其他法律規定，於接受身心治療、輔導或教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。經核係屬「刑後」強制治療（本院第177 至178 頁準備程序筆錄亦為前開闡明），辯護意旨就此部分為被告所為主張，尚與本案無關 ，附此敘明。 三、本院駁回上訴部分之理由 　㈠原審以被告罪證明確，於刑罰裁量上審酌：被告實行前開犯 罪，嚴重戕害甲女、乙女之身心健康與人格發展，所為實值非難；且被告前有妨害性自主、妨害風化等案件前科，堪認素行不佳；加之被告就本案所犯始終諉詞卸責，難認犯後態度良好；復考量被告就事實欄一、二所犯，脅迫使甲女、乙女自行拍攝之性影像數量，以及該等性影像之攝相內容均有不同，於甲女、乙女之侵害程度自屬有別；再參之甲女、乙女及其等母親到庭陳明之量刑意見；併斟酌被告自陳其高職肄業之智識程度，入監前有固定工作收入，且需扶養父母等語之家庭、經濟生活等一切情狀，就事實欄一、二所犯各罪，分別量處有期徒刑7 年10月、7 年8 月；並審酌被告前開所犯2 罪之犯罪類型、特性相似，且犯罪時間接近，侵害對象不同，且脅迫甲女、乙女之手段有別之被告責任非難重複之程度及整體綜合評價，定執行刑為有期徒刑9 年8 月。 　㈡就沒收部分，審酌：甲女及乙女係自行拍攝性影像，又分別儲存於自己所有之手機，且上開手機既非被告所有，無庸宣告沒收及追徵。另甲女及乙女之性影像既經自行刪除，業據證人丙○○、甲女及乙女證述明確，亦未留存在甲女及乙女之手機中，亦無庸宣告沒收。另本院審核卷附甲女、乙女之性影像紙本列印資料，僅係偵查機關為調查本案而列印輸出作為證據使用，乃偵查中衍生之物品，非依法應予沒收之物 ，亦毋庸宣告沒收。經核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。 　㈢被告提起上訴，否認本案犯行，所持抗辯業據本院一一批駁 如前，其提起上訴，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官鄭央鄉提起公訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　 1　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　李璧君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　石家禎 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李東柏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃瓊芳 附錄本判決論罪科刑法條： 兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客 觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以 上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。　　　 附表 編號 使少年自行拍攝之性影像 卷頁出處 1 甲女上身半裸之數位照片1張 D女之LINE通訊軟體對話紀錄擷圖中照片編號2（見限閱卷第54頁） 2 甲女下身半裸之數位照片1張 D女之LINE通訊軟體對話紀錄擷圖中照片編號3（見限閱卷第54頁） 3 甲女裸露臀部之數位照片1張 D女之LINE通訊軟體對話紀錄擷圖中照片編號4（見限閱卷第54頁） 4 甲女裸露胸部之數位照片1張 D女之LINE通訊軟體對話紀錄擷圖中照片編號5（見限閱卷第54頁） 5 甲女裸露胸部之數位照片1張 D女之LINE通訊軟體對話紀錄擷圖中照片編號6（見限閱卷第54頁） 6 甲女上身半裸之數位照片1張 D女之LINE通訊軟體對話紀錄擷圖中照片編號7（見限閱卷第54頁） 7 甲女裸露下體之數位照片1張 D女之LINE通訊軟體對話紀錄擷圖中照片編號8（見限閱卷第54頁） 8 甲女上身半裸之數位照片1張 D女之LINE通訊軟體對話紀錄擷圖中照片編號9（見限閱卷第54頁） 9 甲女裸露生殖器之數位照片1張 D女之LINE通訊軟體對話紀錄擷圖中照片編號10（見限閱卷第54頁） 10 甲女下身半裸之數位影片1份 D女之LINE通訊軟體對話紀錄擷圖中影片編號11（見限閱卷第54至55頁） 11 乙女裸露胸部之數位照片1張 D女之LINE通訊軟體對話紀錄擷圖中照片編號2（見限閱卷第53頁） 12 乙女裸露下體之數位照片1張 D女之LINE通訊軟體對話紀錄擷圖中照片編號3（見限閱卷第53頁） 13 乙女裸露下體之數位照片1張 D女之LINE通訊軟體對話紀錄擷圖中照片編號4（見限閱卷第53頁） 14 乙女裸露下體之數位照片1張 D女之LINE通訊軟體對話紀錄擷圖中照片編號5（見限閱卷第53頁）