毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第718號 上 訴 人 即 被 告 廖焜煌 選任辯護人 劉韋宏律師(法扶律師) 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11 1年度訴字第705號，中華民國113年7月11日第一審判決（起訴案 號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第10769號），提起上訴， 本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、廖焜煌知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，不得非法轉讓、販賣，竟持其所有門號0000000000號之行動電話（含SIM卡）作為聯絡工具，先後為下列毒品販賣及轉讓行為： 　㈠基於販賣第二級毒品犯意，分別於附表一編號1、2所示時、 地，持上開門號行動電話與鄭志慶聯絡後，以如附表一編號1、2所示價格、數量，各販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭志慶1次（共2次）。 　㈡基於販賣第二級毒品犯意，於附表一編號3所示時、地，持上 開門號行動電話與鄭韋廷聯絡後，以如附表一編號3所示價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭韋廷1次。 　㈢基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表一編號4所示時、地，持 上開門號行動電話與許彥彬聯絡後，無償轉讓重量不詳（不能證明淨重5公克以上）之第一級毒品海洛因1包予許彥彬1次。 二、案經屏東縣政府警察局潮州分局（下稱潮州分局）報告臺灣 屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力： 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、上訴人即被告廖焜煌（下稱被告）及其辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第104、193頁），並經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨（本院卷第193至208頁），本院審酌上開證據之取得並無瑕疵，與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認為有證據能力。 二、本判決所引用被告於偵審程序中之陳述及其他非供述證據， 均與本件事實之認定有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行證據調查程序，當事人對證據能力亦未有爭執，依同法第158條之4之反面解釋，均認為有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠附表一編號1至3販賣第二級毒品部分：　 　　訊據被告固坦承曾於附表一編號1至3所示時間，持其所有門 號0000000000號之行動電話與鄭志慶、鄭韋廷聯絡通話之事實，惟矢口否認其有販賣毒品予鄭志慶、鄭韋廷，亦未經手毒品或價金，辯稱：鄭志慶、鄭韋廷當時皆係欲透過其向綽號「蓮霧」之謝炎君購買毒品甲基安非他命，其有告知謝炎君之所在，叫他們自己去找，案發當時其與謝炎君係同住○○○路0號，謝炎君的藥腳都知道，如果他們找不到謝炎君，就會與其聯絡，以得悉謝炎君之所在，而且其只有施用海洛因，沒有施用甲基安非他命，所以不可能賣甲基安非他命給鄭志慶、鄭韋廷二人云云。茲就被告上開犯行之認定理由，分述如下： 　㊀附表一編號1、2販賣第二級毒品予鄭志慶部分 　⒈就附表一編號1部分 　⑴證人鄭志慶警詢時證述：「我於111年4月23日15時許，在水利國小（屏東縣○○鄉○○路000號）後門的堤防邊與廖焜煌碰面，以一手交錢、一手交貨的方式，向廖焜煌購買新臺幣（下同）1,000元一小包甲基安非他命毒品」等語（警卷第39頁）；復於偵查中具結證稱：「（提示通訊監察譯文B1-1至B1-5，問：此通電話內容代表何意？）1支就是指1千元的甲基安非他命，我們約定在水利國小交易毒品，講完電話就出發交易毒品，交易時間約是111年4月23日下午3點在水利國小後方的堤防邊」等語（他字卷第61頁），核與附表三通訊監察譯文編號B1-1至B1-5所示內容相合（警卷第51頁），足認證人鄭志慶上揭證述並非無據。 　⑵觀諸附表三通訊監察譯文編號B1-1所示內容，證人鄭志慶（ 在通聯監察譯文中稱「慶仔」，代號B）係於111年4月23日12時15分許在電話通話中向被告表示：「從我村莊進來，1支」、被告（在通聯監察譯文中稱「婆仔」，代號A）即回答：「1喔？」、鄭志慶答稱：「對。」、被告即回答：「好。」等情，而鄭志慶於偵查中證稱上揭譯文中之「1支」係指「1千元的甲基安非他命」（見他字卷第61頁），核與被告於警詢時所稱「他是要跟蓮霧拿1千元的安非他命，……，他跟我說1就是要拿1千元」等語（警卷第5頁）相合，足見被告與證人鄭志慶在上開通話中對於毒品種類及價額之暗語等節，雙方陳述互核相符，證人鄭志慶證稱其係向被告購買1,000元1小包之毒品甲基安非他命等語，應屬事實。從而，鄭志慶係於111年4月23日12時15分許致電被告洽購毒品甲基安非他命，嗣於同日15時許在屏東縣○○鄉○○路000號水利國小後方堤防邊，由被告以1,000元價格出售重量不詳之甲基安非他命1 包予鄭志慶，當場銀貨兩訖之事實，堪以認定。 　⒉就附表一編號2部分 　⑴此部分事實，業據證人鄭志慶於警詢時陳稱：其於111年4 月 23日18時10分左右，在水利國小後門的堤防邊與被告碰面，以一手交錢、一手交貨的方式，向被告購買1,000元的一小包甲基安非他命毒品等語（警卷第41頁）；嗣於偵訊時又具結證稱：「（提示通訊監察譯文B2-1至2-7並告以要旨，問：此通電話內容代表何意？）交易毒品，B2-3是許誌容的聲音，當時我在廟會，請她幫我聯繫，問廖焜煌人在那裡，我請許誌容跟廖焜煌說，我在火車站這裡，這次也是要買1千元的甲基安非他命，B2-6是廖焜煌說他人在村裡的發電廠，但是我不知道那在那裡，最後也是約在水利國小後方的堤防邊，交易時間是111年4月23日晚上6點10分左右」等語明確（他字卷第61頁），並有如附表三通訊監察譯文編號B2-1至B2-7之譯文內容在卷可稽（警卷第51、52頁），互核相符，足認證人鄭志慶上揭陳述及證述屬實，堪以信採。 　⑵又證人鄭志慶於警詢中證稱上揭譯文中之「1」係指「要買1 千元的1小包甲基安非他命」（警卷第41頁），與被告於警詢時所稱「通話中有提及『1』就是要向蓮霧拿甲基安非他命」等語相合（警卷第7頁），足見被告與證人鄭志慶在上開通話中對於毒品種類及價額之暗語等節，雙方陳述互核相符，證人鄭志慶證稱其係向被告購買1,000元1小包之毒品甲基安非他命等語，應屬事實。易言之，鄭志慶於111年4月23日16時6分許致電被告洽購毒品甲基安非他命，嗣於同日18時10分許在屏東縣○○鄉○○路000號水利國小後方堤防邊，由被告以1,000元價格出售重量不詳之甲基安非他命1包予鄭志慶，當場銀貨兩訖之事實，已臻明確，足堪認定。 　⒊至被告就上開2犯行雖均辯稱鄭志慶當時係欲透過其向綽號「 蓮霧」之謝炎君購買毒品甲基安非他命，其有告知他關於謝炎君之所在，叫他自己去找云云。惟查： 　⑴觀諸上揭通訊監察譯文，被告前後2次於得悉鄭志慶欲購買1, 000元甲基安非他命後，並未在電話中向鄭志慶表示其必須先行詢問謝炎君，或向鄭志慶告知謝炎君之所在，是以，被告辯稱其在電話中有告知鄭志慶關於謝炎君之所在云云，顯與上開譯文內容不合，尚難信採。況且，證人謝炎君於警詢時亦否認其知悉被告與鄭志慶上揭通訊監察譯文及毒品交易內容，並表示那是被告與鄭志慶之間的事情，其完全沒有經手等語（他字卷第244、245頁），且卷內亦無被告與謝炎君間之電話通聯紀錄或通訊監察譯文可稽，故被告上開辯詞，自難率信。 　⑵復參以上揭通訊監察譯文內容，當證人鄭志慶於通話中向被 告表示「1支」或「1」時，經被告確認數量後，便立即答稱「好」或「好，我這裡沒有。我先找一下別人」等語，以應允鄭志慶購買毒品之要求，且被告在對話中並未表達其希望鄭志慶稍候，俾便其向謝炎君詢問，居間傳達鄭志慶擬購買毒品種類及數量之訊息，據此，當可推認被告即是此2次毒品交易有決定權之人，且能擔當賣家角色，並非其他毒品賣家之助手或中間聯絡人。易言之，上開2次與鄭志慶進行毒品甲基安非他命之賣家確為被告無訛，被告上揭辯詞及證人鄭志慶於原審審理時改稱其係要向綽號「蓮霧」之人購買甲基安非他命云云，均非屬實，自難信採。 　⒋又證人鄭志慶於原審審理時雖翻異前詞，改稱其與被告間有 金錢糾紛，欲陷害被告，方於警詢及偵訊中為不利被告之陳述，附表三編號B1-1至B1-5所示之電話通訊內容，是其要向被告購買螃蟹之對話（原審卷第326、327頁），附表三編號B2-1至B2-7所示之電話通訊內容，係其與被告約見面吃飯湯云云（原審卷第329頁）。惟查： 　⑴證人鄭志慶於警詢時，警方共提示了三份通訊監察譯文（編 號分別為「B1-1至B1-5」、「B2-1至B2-7」、「B3」）供鄭志慶辨識，經鄭志慶閱覽後，其僅就前兩者證述係有關被告販賣甲基安非他命予伊之間的對話；就「B3」該次，則澄清並無交易毒品，只有聊天等情（警卷第42頁）。故倘若證人鄭志慶有意誣陷被告，大可指證全部譯文皆為其與被告接洽販賣毒品之對話，何需只就「B3」部分作不同區分？再者，被告及鄭志慶於警詢時均陳稱其等彼此間並無仇恨或金錢糾紛（警卷第5、43頁），是證人鄭志慶於原審審理時證稱其係挾怨誣陷被告，方於警詢及偵訊中為不利於被告之陳述云云，並非無疑。 　⑵證人鄭志慶於原審審理時雖翻異前詞，改稱附表三編號B1-1 至B1-5所示通訊監察譯文之通話內容是其要向被告「買螃蟹」云云，然此不但與被告之辯詞無法吻合，且證人鄭志慶於原審該次審理程序中又再度改口坦稱其所言向被告「買螃蟹」乙節實乃謊言（原審卷第339頁），益足徵證人鄭志慶於原審審理時之證述反覆不一、前後矛盾，難以遽信，自無足憑採。 　⑶又證人鄭志慶於原審審理時翻異前詞，改稱附表三編號B2-1 至B2-7所示通訊監察譯文之通話內容係其與被告約見面吃飯湯「吃飯湯」一節，亦與被告辯詞差異甚鉅，且由編號B2-7之通訊監察譯文內容可知，當鄭志慶與被告通話之際，鄭志慶已正在某處吃飯湯，之後該2人又相約在海邊見面，而非相約在某處見面吃飯湯甚明，是鄭志慶於原審審理時此部分所為有利被告之證詞，亦顯不可採。 　⑷再者，證人鄭志慶於原審審理時證稱：附表三編號B2-1中之 女聲（即「叫他進來，你有喝了」一語）為其太太許誌容在講話等語（原審卷第336頁）。針對此部分通訊監察譯文內容，證人許誌容於警詢時陳稱：「當時我跟鄭志慶在我朋友的家裡，鄭志慶用我朋友家裡的電話打給『婆仔』（即被告），鄭志慶要向『婆仔』購買安非他命毒品，我在B2-1的通話時，我有在旁邊跟鄭志慶說，因為他有喝酒，叫他不要騎車出門」等語（他字卷第70頁），實已明確說明關於附表三編號B2-1至B2-7所示通訊監察譯文之通話內容，鄭志慶撥打電話給被告之目的係為購買毒品，亦即鄭志慶於當時並非與被告相約一起吃飯湯，足徵證人鄭志慶於警、偵訊中所為不利被告之證詞較為可採，其於原審審理中所為之證述則係迴護被告之詞，不可採信。 　⒌此外，被告雖另辯稱其只有施用毒品海洛因，沒有施用甲基 安非他命，所以不可能賣甲基安非他命給鄭志慶云云。然而，無論被告平日係施用何種毒品成癮，均屬其個人偏好，與其是否有取得他種毒品之管道，或是否販賣他種毒品，並無必然關聯性。換言之，被告施用毒品之種類，未必與其販賣之種類相同，是被告此部分辯詞，亦無可採。 　⒍綜上，足見被告所辯俱屬卸責飾詞，被告所為如附表一編號1 、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭志慶各1次之事實，事證已臻明確，堪以認定。 　㊁附表一編號3販賣第二級毒品予鄭韋廷部分 　⒈此部分事實，業據證人鄭韋廷於警詢、偵查中證述明確（證 述內容及所在卷頁詳如附表二編號3所載），並有如附表三編號D2-1至D2-2之通訊監察譯文在卷可憑（警卷第69頁）；另關於在上開通訊監察譯文中，被告與鄭韋廷2人所言及「泰國蝦」一詞，業據證人鄭韋廷證稱此係毒品甲基安非他命之代稱暗語（他字卷第123頁，原審卷第344頁），而被告於本院審理時亦陳稱所謂之「泰國蝦」指的就是毒品甲基安非他命（本院卷第211頁），二人所述互核相符，足徵鄭韋廷於111年5月6日12時33分許致電被告洽購甲基安非他命毒品後，被告嗣於同日12時39分30秒後不久，在屏東縣林邊鄉林邊國小後門，以500元價格出售重量不詳之甲基安非他命1包予鄭韋廷，當場銀貨兩訖之事實，已臻明確，足堪認定。 　⒉至被告於本院審理時雖辯稱其於111年5月6日當天並沒有與鄭 韋廷見面，鄭韋廷在電話中是要向謝炎君購買甲基安非他命，其並不知道後來鄭韋廷有沒有拿到毒品云云（本院卷第211、212頁）。惟查： 　⑴被告於警詢及偵訊初期均先否認前揭與證人鄭韋廷之通訊監 察譯文內容與毒品交易有關，嗣於偵查即將結束之際卻改稱：「我只有施用海洛因，我沒有用安非他命，用安非他命都是找蓮霧（即謝炎君）」、「我真的都是幫忙蓮霧轉達的，因為我也怕被監聽了，所以我都是見面才跟他們說蓮霧在那裡。且蓮霧的藥腳都知道我是跟蓮霧住在一起，他們找不到蓮霧，就會找我」等語（他字卷第239至241頁），表示其並未施用毒品甲基安非他命，故不可能販賣甲基安非他命予鄭韋廷。然而，被告於112年11月16日原審審理時就此部分之犯罪事實陳稱：「他（指證人鄭韋廷）時間對調了，5月4日我有去，我朋友在旁邊，我當時出500元，鄭韋廷也出500元，這樣跟朋友合資買比較多一點，因為當時朋友跟他不熟，不想讓他看到，第二次5月6日我確實沒有過去，因為我在工作」等語（原審卷第350頁）；惟觀諸附表三編號D2-1（即5月4日10時54分許）之通訊監察譯文所示，鄭韋廷於該通電話中係向被告表示要購買500元的「泰國蝦」，而被告於本院審理時亦陳稱所謂之「泰國蝦」，指的就是毒品甲基安非他命（本院卷第211頁），從而，被告已自陳其與鄭韋廷是在5月4日當天是要合資購買甲基安非他命，是被告辯稱其只有施用海洛因，並未施用甲基安非他命，不可能販賣甲基安非他命云云，顯非可採。又被告於113年2月22日原審審判程序中再次改稱：「上次來法院作證的鄭韋廷是我表外甥，110年5月6日當天鄭韋廷說他出500元，我出500元，藥頭在旁邊，然我主動過去跟藥頭拿藥並給他錢，拿到之後我跟鄭韋廷一人一半」等語（原審卷第401頁），故被告此次陳述又表示其與鄭韋廷在5月6日曾見面，二人合資各出500元購買毒品，得見被告此次所述又與其之前陳述情節不合，益足徵被告辯詞反覆不定，且前後矛盾，難認可採。 　⑵被告雖又辯稱鄭韋廷當時係要透過被告尋找蓮霧（即謝炎君 ）購買毒品云云，然此節為謝炎君嚴詞否認（他字卷第244頁至第249頁），且卷內並無被告與證人謝炎君間聯絡之電話通聯紀錄，亦無鄭韋廷試圖與謝炎君聯繫購毒事宜但聯絡不著之證據，故被告此部分所辯是否可採，已非無疑。再觀諸被告與鄭韋廷間如附表三通訊監察譯文編號D2-1至2-2 之通話內容可知，被告雖曾於通話中提及欲介紹鄭韋廷與另名友人認識，惟遭鄭韋廷否決（被告：「叫你跟他認識，你又不要」，見譯文編號D2-1），得見被告固於通話中表示要請其友人前去交易，然通話當天實係被告親自前往進行毒品交易，證人鄭韋廷自始至終不知其友人為何人乙情，業據證人鄭韋廷於偵查中證述綦詳（他字卷第123頁），況且被告於113年2月22日原審審判時亦承認其於110年5月6日當天曾與證人鄭韋廷見面，已如前述，是被告主張鄭韋廷當天係要透過被告向謝炎君購買毒品之辯詞，顯非屬實，洵無足採。 　⒊就被告上揭所述，鄭韋廷確實曾於前開通訊監察譯文通話後 不久，即出資500元購買毒品甲基安非他命，此顯與鄭韋廷之上開證述內容相合，而被告於原審審理時亦陳稱鄭韋廷是其之表外甥（原審卷第401頁），並於警詢時否認其與鄭韋廷間有何仇恨或金錢糾紛（警卷第13頁），足見證人鄭韋廷證稱被告於前揭時、地販賣其價值500元甲基安非他命之證述內容，確屬實在。 　⒋綜上，足見被告此部分辯詞並非屬實，被告所為如附表一編 號3所示販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭韋廷1次之事實，事證已臻明確，堪以認定。 　㊂被告就附表一編號1至3所示犯行，具有營利意圖之認定： 　⒈按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且 不論以何形式包裝販賣，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求之數量及程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供出其購買來源等各種不同之風險評估，而為機動的調整。是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，故而販賣之利得，除經被告坦承犯行，或就價量均明確供述外，委難查得實情。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再者，毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，如無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。 　⒉查被告於警詢時供稱：「（問：許彥彬為何要於電話中向你 稱:『你要請我嗎？』）因為我們關係很好，所以都會問我要不要請他施用海洛因毒品」及「有時我會請他施用，他也會請我施用」等語（他字卷第214、215 頁），表示其與許彥彬間有特殊情誼，彼此有無償轉讓毒品的可能性。然其對證人鄭志慶、鄭韋廷二人則未曾有如此表示，可見被告與鄭志慶、鄭韋廷二人並無特殊情誼關係，是依常情判斷，被告自無甘冒觸犯重罪查緝風險，耗費自己之時間、勞力、油資，特地前去約定地點，無償交付毒品予鄭志慶、鄭韋廷二人，或僅收取毒品成本價之理，是足認上揭被告販賣毒品予鄭志慶、鄭韋廷之犯行，主觀上均應有營利之意圖至明。 　㈡附表一編號4轉讓第一級毒品予許彥彬部分 　　關於許彥彬於111年4月26日18時17分許在電話通話中向被告 索取海洛因毒品，被告嗣於當日18時37分許，在屏東縣林邊鄉崎峰村社區活動中心旁停車場，無償轉讓重量不詳（不能證明淨重為5公克以上）之海洛因1 包予許彥彬之事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷第278、449頁，本院卷第100、210頁），經核與證人許彥彬於警詢、偵查及原審審理中證述之情節相符，且有附表三編號C2之通訊監察譯文在卷可憑（上開被告自白以外之證據及所在卷頁詳見附表二編號4所載），此部分事實應屬明確。 　㈢綜上所述，上開事證皆屬明確，被告各次犯行堪以認定，均 應依法論科。 二、論罪：　　 　㈠核被告如附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號4所為，則係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告意圖販賣或轉讓而持有毒品之低度行為，均為其後各次販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表一編號1至4所犯3次販賣第二級毒品罪、1次轉讓第一級毒品罪，共4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 　㈡按刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢 ，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用（最高法院104年度台非字第97號判決意旨參照）。查被告於106、107年間因施用、轉讓毒品案件，分別經臺灣屏東地方法院以106年度訴字第450號判決、107年度訴字第170號判決判處有期徒刑8月、10月確定，嗣再經該法院於108年6月10日以108年度聲字第861號裁定定應執行有期徒刑1年3月，並於108年7月10日確定在案。然於法院裁定定應執行刑前，上開判處被告有期徒刑10月確定部分，已於108年4月3日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第62至65、77頁）。故被告於該有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之4罪，揆諸上開法律見解，依法均應成立累犯。復審酌被告自107年間起即因施用毒品案件經法院判處徒刑並入監執行，應知毒品害人甚深，然於徒刑執行完畢後猶未記取教訓，變本加厲販賣毒品，助長施用毒品歪風、殘害他人身心，足見惡性重大，且對刑罰之反應力薄弱，復參酌司法院大法官釋字第775號解釋文及理由書之意旨，認如依累犯之規定加重其刑，並無過苛情形，爰依刑法第47條第1項之規定，就其所犯上開4罪，除無期徒刑部分不得加重外，均加重其刑。 　㈢被告就附表一編號4之轉讓第一級毒品犯行，雖於原審及本院 審理中坦認不諱，但其於警詢及檢察官偵查中，均否認有何轉讓毒品予許彥彬之情事，而以合資購買為辯，是以尚難依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，併此敘明。 三、上訴論斷部分　　 　㈠原審以被告罪證明確，並審酌： 　㊀被告既知毒品對他人身心健康危害至鉅，猶不思警惕，竟因 貪圖小利，販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭志慶2次，販賣予鄭韋廷1次，各次交易價額不高，均為當面交易，且未透過大眾傳播工具散布販賣訊息，僅屬零售型販賣；另又無償轉讓第一級毒品海洛因供許彥彬施用；其行為不僅戕害他人健康，且危害社會治安，犯後甚至欲將罪責推諉他人，毫無悔意，兼衡其曾有多次施用及轉讓毒品之犯罪前科（上開論以累犯部分不予重複評價），素行不良，及其自陳之教育程度、家庭、經濟狀況（原審卷第455頁筆錄）等一切情狀，分別量處如附表二主文欄所示之刑。 　㊁被告於本案所犯之罪雖為數罪併罰之案件，然為避免各罪確 定日期不一，揆諸最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨，為被告之利益，爰不於本件合併定應執行刑。 　㊂附表一編號1至3所示被告販賣第二級毒品所得分別為1,000元 、1,000元、500元，屬其犯各該次販賣毒品罪之犯罪所得，縱均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。又被告所有之門號0000000000號行動電話（含該門號之SIM卡）為供被告用以與鄭志慶、鄭韋廷、許彥彬聯絡販賣或轉讓毒品事宜之工具，業據被告供明在卷（原審卷第455頁），雖未扣案，然不能證明已滅失，依法應於附表二編號1至4之主文欄項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈡本院經核原審已敘述其認定被告上開犯罪事實所憑之證據、 理由，且已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及沒收之宣告亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨猶執前詞否認附表一編號1至3部分之犯罪，並主張附表一編號4部分之量刑過重，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。 四、關於原判決判處被告無罪部分，因未據上訴而告確定，爰不 另論列。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官蕭惠予提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡書瑜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉文博 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　梁美姿 附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第8條第1項 轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺 幣一百萬元以下罰金。 附表一 編號 交易對象 使用電話 交易時間 交易地點 交易方式、數量、金額(新臺幣) 　1 （即起訴 書附表編 號1 上方 ） 　鄭志慶 &ZZZZ;0000000000 00-0000000 &ZZZZ;0000000000 111年4月23日15時許 屏東縣○○鄉○○路000 號水利國小後方堤防邊 鄭志慶於111年4月23日12時15分許致電廖焜煌洽購甲基安非他命毒品。嗣於左列時、地，廖焜煌以1,000元價格出售重量不詳之甲基安非他命1 包予鄭志慶，當場銀貨兩訖。 　2 (即起訴書 附表編號1 下方) 鄭志慶 &ZZZZ;0000000000 &ZZZZ;0000000000 111年4月23日 18時10分許 屏東縣○○鄉○○路000 號水利國小後方堤防邊 鄭志慶於111年4月23日16時6分許致電廖焜煌洽購甲基安非他命毒品。嗣於左列時、地，廖焜煌以1,000元價格出售重量不詳之甲基安非他命1 包予鄭志慶，當場銀貨兩訖。 　3 (即起訴書 附表編號2 ) 鄭韋廷 &ZZZZ;0000000000 111年5月6日 12時49分 屏東縣林邊鄉林邊國小後門 鄭韋廷於111年5月6日12時33分許致電廖焜煌洽購甲基安非他命毒品。嗣於左列時、地，廖焜煌以500元價格出售重量不詳之甲基安非他命1 包予鄭韋廷，當場銀貨兩訖。 　4 (即起訴書 附表編號4 ) 許彥彬 0000000000 111年4月26日 18時37分 屏東縣林邊鄉崎峰村社區活動中心旁停車場 許彥彬於111年4月26日18時17分電話通話中向廖焜煌索取海洛因毒品，廖焜煌嗣於左列時、地無償轉讓重量不詳（不能證明淨重為5公克以上）之海洛因1 包予許彥彬。 附表二 編 號 犯罪事實 證據 （原判決）主文 1 如本判決 附表一編 號1 所示 ①證人鄭志慶警詢時證述：「我於111 年4 月23日15時許，在水利國小（屏東縣○○鄉○○路000號）後門的堤防邊與廖焜煌碰面，以一手交錢、一手交貨的方式，向廖焜煌購買新臺幣1,000 元一小包甲基安非他命毒品」（警卷第39頁）。 ②證人鄭志慶於偵查中具結證稱：「（提示通訊監察譯文B1-1至B1-5，問：此通電話內容代表何意？）1 支就是指1 千元的甲基安非他命，我們約定在水利國小交易毒品，講完電話就出發交易毒品，交易時間約是111 年4 月23日下午3 點在水利國小後方的堤防邊」（他字卷第61頁）。 ③通訊監察譯文編號B1-1至B1-5（警卷第51頁） 廖焜煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾年貳月。 未扣案搭配門號0000000000號之行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 2 如本判決 附表一編 號2 所示 ①證人鄭志慶於警詢時證述：「我於111 年4 月23日18時10分左右，在水利國小（屏東縣○○鄉○○路000 號）後門的堤防邊與廖焜煌碰面，以一手交錢、一手交貨的方式，向廖焜煌購買新臺幣1,000 元的一小包甲基安非他命毒品」（警卷第41頁） ②證人鄭志慶於偵查中具結證稱：「（提示通訊監察譯文B2-1至2-7 並告以要旨，問：此通電話內容代表何意？）交易毒品，B2-3 是許誌容的聲音，當時我在廟會，請她幫我聯繫，問廖焜煌人在那裡，我請許誌容跟廖焜煌說，我在火車站這裡，這次也是要買一千元的甲基安非他命，B2-6廖焜煌說他人在村裡的發電廠，但是我不知道那在那裡，最後也是約在水利國小後方的堤防邊，交易時間是111 年4 月23日晚上6 點10分左右」（他字卷第61頁）。 ③通訊監察譯文編號B2-1至B2-7（警卷第51至52頁） 廖焜煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾年貳月。 未扣案搭配門號0000000000號之行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 3 如本判決 附表一編 號3 所示 ①證人鄭韋廷警詢時證述：「111 年5 月6 日12時49分左右在屏東縣林邊鄉林邊國小後門交易，當時我是跟廖焜煌購買新臺幣500元的二級毒品甲基安非他命1 小包，重量我不知道，我們是以一手交錢，一手交貨方式完成交易」（警卷第59至60頁）。 ②證人鄭韋廷於偵查中具結證稱：「（提示通訊監察譯文編號D2-1至D2-2並告以要旨，問：此通電話內容代表何意？）廖焜煌說我要泰國蝦是指安非他命，我跟他說跟昨天一樣，是指我5 月4 日有跟他約過買5 百元的甲基安非他命，但是他放我鴿子，所以5 月6 日我打電話給他，說要跟他買跟5 月4 日一樣價量的甲基安非他命。第二通我說你跟他說我到了，因為廖焜煌原本是要叫他的朋友出來，但是後來是廖焜煌親自來的。因為只有這一次交易成功，所以我記得，我是叫他找朋友，但我不曉得他朋友是誰。且都是廖焜煌直接交毒品給我。」（他字卷第123 頁）。 ③通訊監察譯文編號D2-1至D2-2（警卷第69頁） 廖焜煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾年壹月。 未扣案搭配門號0000000000號之行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 4 如本判決 附表一編 號4 所示 ①證人許彥彬於警詢時證述：「（問：婆仔﹝按指被告﹞於何時、何地無償請你施用海洛因毒品？）大約是他該次打電話（按指編號C2通訊監察譯文所示電話通聯）給我的時間約20分鐘後，也就是約111 年4 月26日18時37分左右，在屏東縣林邊崎峰村社區活動中心旁的停車場無償請我施用海洛因毒品」（警卷第77頁）。 ②證人許彥彬於偵查中具結證稱：「（提示通訊監察譯文編號C2）廖焜煌只是叫我載他去他朋友家。我在電話問廖焜煌說你要請我嗎，他原本在電話中是拒絕我的，但是因為我當天有開車載他，所以後來我們抵達屏東縣林邊鄉的社區活動中心停車場後，廖焜煌找完朋友上車後，有無償給我一包海洛因，我就當場施用。」（他字卷第202頁筆錄） ③證人許彥彬於本院審理中具結證稱：「（4 月26日通訊譯文C2是你與何人的對話？）我與被告。他問我有沒有車，我說有，他叫我出來。（問：你載被告之後有無在車上做什麼？）注射海洛因。車子停在崎峰。（問：這次是被告請你的嗎？）是。」（原審卷第353 頁） ④通訊監察譯文編號C2（警卷第87頁）。 廖焜煌犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。 未扣案搭配門號0000000000號之行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表三　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 編號 通話時間 監察對象 (A) 方向 通話號碼/對象(B) 譯 文/簡 訊/基 地 台 B1-1 2022/04/23 12：15：43 000000000 廖焜煌 　← 00000000 李華陽（鄭志慶友人）之電話號碼；通話對象為鄭志慶 A：喂。B：喂婆仔，慶仔。A：怎樣？B：從我村莊進來，1支。A：1喔？B：對。A：好。 【基地台：3G屏東縣○○鄉○○路000號】 B1-2 2022/04/23 12：27：18 000000000 廖焜煌 　→ 00000000 李華陽（鄭志慶友人）之電話號碼；通話對象為鄭志慶 A：慶仔有在那裡嗎？B：誰？A：慶仔。B：沒有。A：喔。 【基地台：3G屏東縣○○鄉○○村○○路0000號】 B1-3 2022/04/23 12：28：00 000000000 廖焜煌 　→ 000000000鄭志慶 B：喂。A：我在文仔（音譯）這裡。B：海邊？A：對。B：好。 【基地台：3G屏東縣○○鄉○○村○○路0000號】 B1-4 2022/04/23 14：05：27 000000000 廖焜煌 　← 000000000許誌容（鄭志慶太太）之電話號碼；通話對象為鄭志慶 A：喂。B：在哪？A：誰？B：慶仔。A：我等一下叫人載我進去。B：好，你再打給我。A：嗯。 【基地台：3G屏東縣○○鄉○○路000號】 B1-5 2022/04/23 14：46：02 000000000 廖焜煌 　← 000000000許誌容（鄭志慶太太）之電話號碼；通話對象為鄭志慶 A：你要在哪裡等我？B：海邊。A：文仔（音譯)那邊的海邊嗎？B：對。A：剛才那裡，好。B：對，在那。A：好。 【基地台：3G屏東縣○○鄉○○村○○路0000號】 B2-1 2022/04/23 16：06：15 000000000 廖焜煌 　← 00000000 李華陽（鄭志慶友人）之電話號碼；通話對象為鄭志慶 A：怎樣？B：婆仔，慶仔。A：怎樣？B：你在哪？A：屋主這。B：屋主那裡嗎？A：嗯。B：你要進來還是我過去？B(女）：叫他進來，你有喝了。B：不過我有喝，1。A：對啦，你要什麼？飯叫好了。B：1。A：好，我這裡沒有。B：啥？A：我先找一下別人。B：嗯。 【基地台：3G屏東縣○○鄉○○路000號】 B2-2 2022/04/23 16：07：16 000000000 廖焜煌 　→ 00000000 李華陽（鄭志慶友人）之電話號碼；通話對象為鄭志慶 A：我馬上上去。B：啥？A：我…（模糊）好了。B：好。A：好。 【基地台：3G屏東縣○○鄉○○路000號】 B2-3 2022/04/23 16：22：43 000000000 廖焜煌 　→ 000000000許誌容（鄭志慶太太）之電話號碼；通話對象為鄭志慶 B(女）：喂。A：喂，慶仔。B(女）：我在火車站這裡。A：你現在在那裡？B(女）：嗯。A：等我一下好嗎？B(女）：會很久嗎？多久？A：我等一下過去火車站，再跟你說。B(女）：好。 【基地台：3G屏東縣○○鄉○○村○○路000號】 B2-4 2022/04/23 16：27：10 000000000 廖焜煌 　→ 000000000許誌容（鄭志慶太太）之電話號碼；通話對象為鄭志慶 A：…(模糊不清），我跟你說你先等我20分鐘。B：嗯。A：我先去竹仔腳，回來我再過去找你。B：喔，我在火車站這裡而已，你到火車站再打給我。A：好我…（模糊不清），我再打給你，好嗎？B：好。 【基地台：3G屏東縣○○鄉○○村○○路000號】 B2-5 2022/04/23 17：08：35 000000000 廖焜煌 　→ 000000000許誌容（鄭志慶太太）之電話號碼；通話對象為鄭志慶 B：喂。A：你來你們放索。B：我在火車站這邊。A：沒有啦，你可不可以進來你們村莊？B：等一下，我再打一下。A：喔。B：好。A：不然我在你們村莊…。 【基地台：3G屏東縣○○鎮○○里○○路00000號】 B2-6 2022/04/23 17：51：39 000000000 廖焜煌 　→ 000000000鄭志慶 B：喂。A：我在你們村莊發電廠這邊，你知道嗎？B：哪裡？發電廠？A：我機車在這邊啦，發不動啦。B：哪裡？A：發電廠這邊，華城這邊，海邊。B：華仔城是進村莊這邊嗎？A：嗯。B：進村莊這邊還是華城？你說清楚。A：在你的村莊要騎往這邊啦。B：要騎往那邊。A：發電廠這邊。B：發電廠？A：海埤邊。B：偉仔(音譯），我們村莊發電廠在哪邊？我真的不知道。A：堤防邊。B：發電廠？A：不是發電廠，就是…（模糊）去琉球那邊。B：抽水站，你是在。A：對啦，抽水站。B：林邊進來這邊嗎？A：要往雞仔頭（音譯）這邊。B：喔這個我知道。A：你村莊要往雞仔頭（音譯），反正你就走堤防邊就會看到我了。B：好。 【基地台：3G屏東縣○○鄉○○路000號】 B2-7 2022/04/23 18：01：39 000000000 廖焜煌 　→ 000000000許誌容（鄭志慶太太）之電話號碼；通話對象為鄭志慶 B：喂。A：你在哪裡？B：我在…（模糊）吃飯湯，你在哪？A：你在哪裡吃飯湯？B：不然你海邊等我，我馬上到。A：我先去買火。B：知道，我知道了。A：我先去買打火機。B：好。 【基地台：3G屏東縣○○鄉○○村○○路000號】 C1 2022/04/23 13：56：28 000000000 廖焜煌 　← 000000000 許彥彬 A：你今天沒做？B：嗯…(模糊），你要請我嗎？A：請你，現在？B：對。A：來啊。B：你在哪？A：我在屋主這裡。B：好。 【基地台：3G屏東縣○○鄉○○路000號】 C2 2022/04/23 18：17：15 000000000 廖焜煌 　→ 000000000 　許彥彬 B：喂。A：喂，你有開車嗎？B：有，怎樣？A：走，我們跟他後面。B：要去哪裡？A：跟著坤河後面啊。B：嗯。A：我叫他馬上出來。B：嗯，你要請我嗎？A：沒有，我還請你，我明天要工作，我要留著工作的。B：他騎進去了？A：嗯。B：那你有帶工具嗎？A：有。B：有，那請我，很好，好啦，你走出來。A：好。 【基地台：3G屏東縣○○鄉○○路000號】 D1-1 2022/05/04 10：54：08 000000000 廖焜煌 　← 000000000 鄭韋廷 A：喂。B：你在幹嘛？A：哪有幹嘛？B：你有跟你朋友在一起嗎？A：沒有，要幹嘛？B：找的到人嗎？A：可以，找的到人，要幹嘛？B：我要買500塊的泰國蝦。A：…(模糊），瘋子喔。B：不會啦，快點，幫我買一下。A：那怎樣？B：我過去學校等你。A：喔。B：好。 【基地台：3G屏東縣○○鄉○○路000號】 D1-2 2022/05/04 11：14：56 000000000 廖焜煌 　← 000000000 鄭韋廷 A：要過去了。B：好。 【基地台：3G屏東縣○○鄉○○路000號】 D2-1 2022/05/06 12：33：35 000000000 廖焜煌 　← 000000000 鄭韋廷 A：喂怎樣？B：你朋友有在家嗎？A：誰？我朋友？沒有，怎樣？B：不在家喔？A：要什麼你說啊，你要泰國蝦嗎？B：嗯。A：你要找他？B：嗯。A：叫你跟他認識，你又不要。B：啥？A：我再叫他跟你認識，看他要不要。B：沒有，你過去就好了啊。A：我過去？B：嗯。A：我過去要幹嘛？B：跟昨天一樣。A：昨天你哪有找我，你想到喔。B：啥？A：昨天你有找我嗎？B：我過去學校那裡等你。A：好，你過去，我叫他過去。B：好。 【基地台：3G屏東縣○○鄉○○路000號】 D2-2 2022/05/06 12：39：30 000000000 廖焜煌 　← 000000000 鄭韋廷 A：喂怎樣？B：你跟他說我到了。A：跟他說你到了。B：嗯。A：好啦。B：好。 【基地台：3G屏東縣○○鄉○○路000號】