毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第727號 上 訴 人 即 被 告 陳辛龍 選任辯護人 孫安妮律師 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11 2年度訴字第505號，中華民國113年7月4日第一審判決（起訴案 號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第11203、21028號），提 起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、陳辛龍明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由陳耀昌於民國112年1月15日某時，以通訊軟體Messenger與陳辛龍聯絡後，陳辛龍於同日19時6分許，在高雄市○○區○○街OOO巷口附近，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包給陳耀昌，並當場收取1,000元價金。 二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方檢察署檢 　　察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 　　定者外，不得作為證據， 刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。被告及辯護人主張：證人陳耀昌於警詢之陳述，為審判外之陳述，無證據能力等語（見本院卷第95-96頁）。經查，證人陳耀昌經本院傳喚未到庭，辯護人因而捨棄聲請再傳喚，而陳耀昌警詢筆錄係審判外之言詞陳述，且查無例外得做為證據之情情，故認陳耀昌警詢筆錄無證據能力。 二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文，本判決所引用之其他證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，業經被告及辯護人於本院審理時同意作為證據（本院卷第95-96頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，得為證據。 貳、實體部分 一、被告陳辛龍於本院審理時未到庭，而其於原審審理時，矢口 否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有於上開時地販賣甲基安非他命給陳耀昌，112年1月15日監視器錄影蒐證影像所示之小客車，當時在該車內的人不是伊，伊當時不在現場，更沒有販賣毒品給現場的陳耀昌云云(見原審卷第218頁)，經查： 　㈠證人陳耀昌於112年3月17日偵訊時，經檢察官提示112年1月1 5日監視器翻拍照片後，證稱：伊當天先用臉書的通訊軟體跟被告聯絡，約好用1,000元跟他買安非他命，他就叫伊去西藏街那邊找他，伊就騎機車過去，伊到了又打電話給他，他就開黑色國瑞Camry轎車過來，他自己開車旁邊有一個我不認識的女生，伊靠過去他就搖下車窗，拿1包安非他命給伊，伊就拿1,000元給他，交易完就各自離開；跟被告購買的安非他命有施用，施用起來沒有特別的狀況，就跟一般的安非他命一樣等語（見偵一卷第224-225頁）。而後檢察官再提示陳耀昌於另日即112年3月15日與暱稱「龍米盛」聯絡之通訊軟體翻拍照片而訊問陳耀昌，其證稱：要跟被告買毒品，但是沒有交易成功等語（見偵一卷第224頁）。可知陳耀昌並非一概指證被告販賣甲基安非他命給伊成功之事實，陳耀昌應無故意誣陷被告之虞，上開所證，應可以採信。 　㈡另證人李嶸謙於偵訊時，經檢察官提示112年1月15日監視器 翻拍照片後，亦證稱：這次是被告開車回來，我單純下樓接他而已等語（見偵一卷第207頁）。再者，比對112年1月15日監視器翻拍照片及偵查報告，可知監視器翻拍照片所示自小客車車牌為000-0000號，而該車停放地點為高雄市○○區○○街OOO巷內等情，有監視器翻拍照片2張及偵查報告1份存卷可憑（見偵一卷第49頁、他卷第91頁）。而被告於112年3月16日遭搜索時之現住地址為高雄市○○區○○街000巷0○0號，且車牌號碼000-0000號自小客車係被告名下所有之車輛，業據被告於警詢供承，並有該車車籍資料在卷可稽(見偵一卷第37頁、本院卷第87頁)，復有被告警詢筆錄受詢問人欄所載現住地址可佐(見偵一卷第23頁)。該車既係被告所有且實際上占有使用之車輛，且該車停放位置與被告居住地址有地緣關係，參諸李嶸謙上開所證，均能佐證陳耀昌上開指證112年1月15日與其交易毒品之人確為被告無訛。辯護人為被告辯護時稱：從當天監視器影像截圖畫面內顯示有三名男子，其最左邊男子與中間騎乘機車者，分別為李嶸謙與陳耀昌，另一在車內駕駛座之男子並非被告。而李嶸謙有在販賣毒品，且從畫面上看不出車內之人即為被告，故不能排除當時是李嶸謙在販賣毒品給陳耀昌等語。然被告於警詢時曾自白該次販賣毒品犯行，且供稱：「我確實坐在我名下車號000-0000自小客車上與陳耀昌交易。」等語（見偵一卷第37頁），其於偵訊時，亦為相同之自白（見偵一卷第195頁），又依上開事證可認定當時在車內駕駛座之人確為被告，已如上述，則被告事後空言否認，卻又未提出當時使用其車輛之人應係何人之事證，應認被告此部分之辯解，不能採信。 　㈢又從監視器錄影蒐證影像可知，陳耀昌於監視器錄影時間19 時5分30秒(以下均以19：05：30方式表示)，騎乘機車抵達車牌號碼000-0000號自小客車靠近駕駛座之車旁，隨即於監視器錄影時間19：06：35騎乘機車離開現場，有高雄市左營分局偵查報告可憑(見偵一卷第49頁，他卷第91頁)，從陳耀昌騎乘機車抵達現場，在該自小客車靠近駕駛座之車旁，停留時間僅1分鐘左右，隨即又騎乘機車離開現場等情，此與一般毒品交易時，購毒者為避免取得毒品後停留現場時間太久，遭員警查獲自己身上持有毒品此等違禁物之風險大增，經常於取得毒品後隨即離開現場之一般毒品交易常情大致相符。故益可見陳耀昌上開指證被告販賣毒品之情，確與事實相符，而可採信。 　㈣是證人陳耀昌上開指證被告販賣甲基安非他命等情，有上開 客觀證據可佐其真實性，復為被告於警詢及偵訊時曾經坦承不諱，堪認其指證內容已有各項補強證據可佐，與事實相符。至證人李嶸謙於警詢供稱：伊當時確實有站立在小客車外，但伊忘記當時是在做何事等語(偵一卷第20頁)，證人李嶸謙既已不復記憶，所證自不足據為有利或不利被告之事實認定，併此敘明。從而，依據上開客觀證據相互勾稽比對，已足認被告確實有於上開時地，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包給陳耀昌，並當場收取1,000元價金之事實。 　㈤另參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品所處刑罰 非輕，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，並無公定價格，且性質上易於分裝及增減份量，每次交易之價量，隨時依買賣雙方之關係、資力、需求量及對於行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述毒品來源之風險評估等情，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又毒品量微價高，取得不易，販賣者常有暴利可圖，苟無獲利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品予他人。佐以陳耀昌於偵訊時證稱：被告是之前同事介紹的，認識沒有很久，大約去年（111年）12月間認識的等語（見偵一卷第224頁），堪認被告與陳耀昌甫認識，並無深交，是被告如無相當利潤可圖，豈有甘冒重刑風險，徒費心力而為上開販賣行為之理，足證被告本案販賣毒品犯行，主觀上具有以販賣甲基安非他命從中賺取不法利益之營利意圖。 　㈥至於被告上訴理由狀及辯護人於本院審理時，為被告辯護時 稱：被告並非通訊軟體上暱稱「龍米盛」之人等語。然查，偵查中檢察官訊問被告：「（提示112年3月15日臉書翻拍照片）你臉書的暱稱是『龍米盛』？」，被告供稱：「是的。」故被告於偵查中已自承於112年3月15日在通訊軟體以上開暱稱與陳耀昌聯絡之人為伊，其事後翻異前詞，是否可以採信，不能無疑。再者於112年3月15日與陳耀昌聯絡之人是否即為被告，亦與證明被告是否於112年1月15日販賣毒品與陳耀昌之事實無直接關聯，故此部分之事實縱係屬實，亦不能為被告有利之認定。 　㈦綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予 依法論科。 二、論罪 　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈡查被告前於99年至102年間，因⒈毀棄損壞案件經原審以99年 度審簡字第2761號判處有期徒刑3月；因毒品危害防制條例案件，經原審以99年度審簡字第2916號判處有期徒刑3月、以99年度審簡字第4027號判處有期徒刑4月、4月、以99年度簡字第1309號判處有期徒刑4月、4月、4月、以99年度審易字第4507號判處有期徒刑6月確定，嗣經原審以100年度聲字第2412號定應執行有期徒刑2年3月。⒉因毒品危害防制條例案件，經原審以100年度簡字第1637號判處有期徒刑6月、以100年度審易字第839號判處有期徒刑6月、6月、6月確定，嗣經原審以102年度聲字第378號定應執行刑有期徒刑1年9月。⒊因毒品危害防制條例案件，經原審以100年度審易字第2656號判處有期徒刑7月、7月、7月、3月、3月、以101年度審易字第623號判處有期徒刑7月、以101年度審易字第1217號判處有期徒刑6月、6月、以101年度審易字第1896號判處有期徒刑8月確定，嗣經原審以102年度聲字第377號定應執行刑有期徒刑4年。⒋因毒品危害防制條例案件，經原審以101年度簡字第1744號判處有期徒刑6月、以101年度簡字第3924號判處有期徒刑6月、6月確定，嗣經原審以102年度聲字第1097號定應執行刑有期徒刑1年3月。之後上開⒈至⒋所示執行刑接續執行，於109年1月17日假釋出監，於109年7月3日假釋期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及執行指揮書在卷可認(見原審卷第313-354頁)。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯規定，為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，於刑法修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應依該解釋意旨，就個案裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告於前案與毒品相關之罪質與本案相近，足見行為人有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，揆諸大法官解釋意旨，自應依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑，但法定刑中之無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重。 三、上訴論斷 　㈠原審因認被告上開販賣第二級毒品犯行事證明確，而適用相 關法律規定論科，並審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，然為牟取個人不法利益，無視上情，仍販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，所為實屬不該，惟考量被告之教育程度、職業及家庭經濟狀況，暨本件販賣毒品之數量及金額等一切具體情狀，量處被告有期徒刑10年2月，又為如下沒收之諭知。本院認原審認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告以前開情詞，否認犯行而提起上訴，指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。 　㈡被告上開犯行獲有販毒價金1,000元，未據扣案，應依刑法第 38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之不詳廠牌行動電話1支，為被告用以連繫本案販毒事宜之用，有被告於偵訊供述(見偵一卷第195頁)、陳耀昌偵訊證述，暨其所指認之通訊軟體通話紀錄在卷足佐（見偵一卷第119頁、第225頁），屬供其犯罪所用之物，雖未經扣案，但無證據證明滅失，為防止用於再犯，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第11條、第38條第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官陳永盛提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　吳進寶 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂明燕 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱明弘 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳旻萱 附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第2項： 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。