毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第825號 上 訴 人 即 被 告 黃文豪 選任辯護人 陳俊嘉法律扶助律師 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄 地方法院113年度訴字第151號，中華民國113年8月8日第一審判 決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第26597號）， 提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 黃文豪犯販賣禁藥罪，處有期徒刑陸月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰陸拾元，沒收之，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、黃文豪知悉大麻二酚（Cannabidiol，CBD）雖不屬於毒品及 管制藥品，但係以一般藥品列管，屬藥事法所規範之藥品；且知悉未經核准擅自輸入之藥品，係屬藥事法第22條第1項第2款前段規定之禁藥，竟意圖營利，基於販賣禁藥之犯意，於民國111年4月6日之前某日時，以賣家帳號「fuxingbao」，在蝦皮購物網站中之「禁菸區NON-Smoking」賣場內，張貼販賣「CBD貼紙 E-JUICE 5000mg」等訊息。買家蔡驛輯得知該訊息，於111年4月6日22時1分前不久，以新臺幣（下同）1,560元（含運費）之價格，訂購「CBD貼紙 E-JUICE 5000mg」1瓶後，黃文豪即於同日22時16分交寄該物品，蔡驛輯並於同年月8日16時27分，前往高雄市○○區○○○○路000號統一超商美賢門市取貨，黃文豪以此方式販賣禁藥予蔡驛輯，而牟取利潤。嗣蔡驛輯因另涉他案，於111年11月30日，經警持搜索票至其高雄市鼓山區住處實施搜索，當場扣得上開含CBD成分之藥物，而查悉上情。 二、案經彰化縣警察局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴 。 　　理　由 一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告黃文豪及其辯護人均同意有證據能力（本院卷第131頁、第132頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。至於證人蔡驛輯於警詢中之陳述部分，因本院並未援引作為認定被告犯罪之證據，故不贅述此部分證據能力之有無。 二、上開事實，業據被告於本院審理中坦白承認（本院卷第177 頁），並經證人蔡驛輯、鍾欣樺於原審審理中證述在卷（原審卷第90頁、第97頁、第101頁），復有蝦皮購物網站中之「禁菸區NON-Smoking」賣場內對話紀錄及到貨資料等證據在卷可參（警卷第21頁以下)。本院審酌： 　㈠蔡驛輯因另涉他案，於111年11月30日，經警持搜索票至其高 雄市鼓山區住處實施搜索，當場扣得CBD油1瓶（扣於另案）。又該CBD油經送驗後，含有Cannabidiol（即CBD。Cannabidiol即為大麻二酚，但鑑驗書記載大麻二醇）、尼古丁、第二級毒品二甲基色胺（DMT）等成分之事實。有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、CBD油照片及衛生福利部草屯療養院111年12月27日草療鑑字第1111200329號鑑定書可參（警卷第13頁以下、第15頁反面、第18頁、第19頁）。 　㈡又關於該另案扣案CBD油之來源。證人蔡驛輯於偵查、原審審理中證稱：CBD油是在「禁菸區NON-Smoking」賣場買的；買到時就是這種包裝（經提示警卷第18頁編號21之照片）；買CBD油之後，沒有摻其他成分東西，使用過1次就沒再用。用完沒有感覺，沒有毒品的反應，所以當時就沒有繼續使用；之前沒有買過CBD油；在我的觀點我覺得沒有感覺，因為我沒有任何反應；當時有跟太太一起使用；我們沒有做任何後續的加工；用1次後沒有感覺，就沒再使用過，就一直擺在抽屜，警察來的時候搜尋到；沒有再買過其他的CBD油；沒有自己加東西進去等語（偵一卷第27頁、第28頁；原審卷第90頁、第91頁、第92頁、第93頁、第94頁）。且證人即證人蔡驛輯配偶鍾欣樺亦於原審審理中證稱：我上網找CBD油，再請我先生幫忙下標；CBD可治療疼痛及幫助睡眠；我栽種（大麻）跟這瓶CBD油沒有關係；這瓶CBD油我用過1次，我們兩個（與先生）一起都有用過；覺得抽起來怪怪的，好像會有一點頭痛的感覺；感覺沒有治療到，所以後來就沒有用；警察來我家搜尋時跟我買那罐CBD油，已經隔一段蠻長的時間，只是我沒有丟掉；因為大麻是植物是葉子，怎麼變成油這個過程我不知道，我怎麼可能把它添加進去等語（原審卷第97頁、第98頁、第99頁、第100頁、第101頁）。由於證人蔡驛輯確曾以其名義向被告購入CBD油之事實，有前開對話紀錄及到貨資料等證據為證。且關於購買CBD油之方式、使用CBD油次數、使用CBD油後之情形及感覺、有無加工CBD油、未再繼續使用CBD油之原因、該CBD油被警扣得之情形等事實，證人蔡驛輯、鍾欣樺前開證述情節相符。另被告於偵查中自承：(問：提示警卷第18頁編號21的CBD油照片，你賣的CBD油是這種包裝？)是有一個這樣的罐子，是這種罐子包裝沒錯等語（偵一卷第20頁）。因此，基於上開事實，並參以本件證人蔡驛輯及鍾欣樺除曾向被告購入CBD油外，並無證據顯示其曾再向他人購入CBD油，故本院認為另案扣案之CBD油應係證人蔡驛輯以其名義向被告購入，之後因使用1次後即未再使用，亦未丟棄，故遭警於另案搜索時扣案。 　㈢刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確 定故意或未必故意）。行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，為間接故意。至於間接故意，與有認識的過失（又稱疏虞過失），二者對於構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生，並不違背其本意，即雖然預見其行為會招致構成要件的實現，但仍容忍或聽任其發生；後者則確信其不發生，竟疏失而發生，即信賴結果根本不會發生。另案扣案之CBD油送驗後，雖含有第二級毒品二甲基色胺（DMT）成分，業如前述。惟被告於警詢及本院準備程序中陳稱：CBD油是在網路上找到一個CBD網站，加了一個聯絡人暱稱「可樂」資訊；「可樂」只跟我說是CBD油，沒有跟我講THC（即四氫大麻酚）濃度，只知道他分CBD油3000mg、5000mg，除了CBD，以外的成分我不知道；他有販售桃子、黑莓等各種風味的CBD油；每100ml販售1萬元左右；「可樂」確定收到轉帳後，他會利用黑貓宅急便將商品寄到我住處給我。如果裡面有毒品我是不可能賣；我認為CBD是拿來緩解壓力的成分，跟二級毒品成分差異滿大；我是有問裡面有沒有含有不允許的成分，對方說他檢驗過是沒有問題；對話沒有講到THC這個字，但可能用替代的詞，如有沒有含有興奮劑或是毒品一些違法的成分存在，他說有抽血及做尿液檢查，是沒有毒品成分的等語（警卷第2頁；本院卷第130頁、第131頁）。經查： 　①一般稱「大麻」係指大麻植物，與大麻素、大麻素製劑不同 。大麻植物包含多種大麻素，如四氫大麻酚（THC）、大麻二酚（CBD）等。而以大麻素為原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量的藥品，則為大麻素製劑。大麻及四氫大麻酚（THC）屬於第二級毒品及管制藥品。大麻二酚（CBD）不屬於毒品及管制藥品，考量具有多種藥理活性及可能的醫療用途，我國以一般藥品列管。又目前國內未核准任何含大麻二酚（CBD）成分之藥品，若民眾經醫師診斷評估後開立此類藥品處方，可依「藥物樣品贈品管理辦法」申請供個人自用大麻二酚（CBD）藥品專案進口等情。有衛生福利部網頁列印資料可參（本院卷第47頁）。由於「可樂」係透過黑貓宅急便將CBD油寄到被告住處，販賣予被告之事實，業經被告陳述如前。本件並無證據證明「可樂」係從國外直接將該CBD油寄至被告住處；或被告知悉「可樂」係從國外直接將該CBD油寄至被告住處。且國內目前未核准任何含大麻二酚（CBD）成分之藥品。故「可樂」販賣予被告之CBD油，如未含有毒品成分，應係「可樂」未經核准擅自輸入之禁藥。 　②被告於111年4月6日22時16分交寄送出CBD油予證人蔡驛輯之 前，於111年3月23日，曾透過通訊軟體傳送：「better than last time」、「Does the product contian stimulants？」等語，詢問「可樂」該CBD油產品是否含有興奮劑成分；「可樂」回稱：「no,urine and blood tests comfortable,no lines」等語，向被告表示沒有含有興奮劑成分，且經過尿液及血液檢查；被告則回應：「Ok」、「nice」等語之事實，有通訊軟體對話紀錄可參（本院卷第209頁）。因此，被告前開關於「可樂」表示CBD油經檢驗後並無興奮劑或毒品等反應之答辯，尚非無據。 　③又觀之被告與「可樂」之上開通訊軟體對話紀錄，因「可樂 」已明確向被告表示經過尿液及血液檢查後，CBD油並無興奮劑或毒品反應，故尚難認定被告明知CBD油含有第二級毒品二甲基色胺成分，而販賣該CBD油予證人蔡驛輯。惟被告既然詢問「可樂」該CBD油產品是否含有興奮劑或毒品成分，堪認被告應懷疑該CBD油是否含有興奮劑或毒品成分，而預見該CBD油可能含有興奮劑或毒品成分，故詢問「可樂」此事。雖被告預見該CBD油可能含有興奮劑或毒品成分，但仍需視被告是否仍容忍或聽任其發生；或確信其不發生、信賴結果根本不會發生，竟疏失而發生，而認為係間接故意或有認識之過失。 　④大麻二酚（CBD）不屬於毒品及管制藥品，衛生福利部因考量 其具有多種藥理活性及可能的醫療用途，故以一般藥品列管等情，業如前述。因此，一般而言，CBD油係屬一般藥物，原則上應不會摻雜興奮劑或毒品成分，摻雜興奮劑或毒品成分應屬少數、極其例外之情形。本件被告於交寄送出CBD油予證人蔡驛輯之前，於111年3月23日，透過通訊軟體與「可樂」對話時，僅單純詢問「可樂」該CBD油產品是否含有興奮劑成分，並非因他人曾使用「可樂」所提供之CBD油後，出現施用興奮劑或毒品後之反應，而質問「可樂」。且證人蔡驛輯購入「可樂」所提供之CBD油後，因沒有任何反應或感覺，即未再使用該CBD油等情，亦經證人蔡驛輯證述如前。參酌單純使用「可樂」所提供之CBD油，並不當然會經由使用該物品，而產生施用興奮劑或毒品後之反應；且本件亦無證據證明曾有人向被告反應該CBD油含有毒品成分等情事。並參以CBD油摻雜興奮劑或毒品成分係屬極其例外之情形。故被告於詢問「可樂」該CBD油產品是否含有興奮劑成分，「可樂」向被告表示經檢驗後並無興奮劑等反應後，被告即直接相信「可樂」所提供之CBD油，並無興奮劑或毒品成分，尚非悖於常情。況被告於交寄送出CBD油予證人蔡驛輯之後，因再以同一方式販賣CBD油，經人檢舉，嗣高雄市政府衛生局受理該案後，亦僅就該CBD油是否含有尼古丁成分進行檢驗，並檢出該CBD油含有尼古丁成分，當時並未就該CBD油是否含有其他毒品成分，進行檢驗等情，有臺灣橋頭地方檢察署112年偵字第2012號緩起訴處分書可參（本院卷第115頁以下）。連主管機關高雄市政府衛生局亦認為CBD油通常不會摻雜興奮劑或毒品成分，故未附帶檢驗其是否含有興奮劑或毒品成分。則被告基於信賴「可樂」之說明，相信「可樂」所提供之CBD油並未摻雜興奮劑或毒品成分，故未要求「可樂」提供檢驗報告，亦未有違常情。再者，販賣CBD油係販賣禁藥，本身亦屬違法行為，故被告向「可樂」販入CBD油之後，為賺取價差，再以高於成本之價格販出，亦屬情理之常，尚不能因被告賺取差價，即推認被告有販賣毒品之不確定故意。 　⑤綜上，被告雖預見該CBD油可能含有興奮劑或毒品成分，但因 確信、信賴該CBD油應不會含有興奮劑或毒品成分，故被告應僅有販賣禁藥之犯意，應無販賣第二級毒品之間接或不確定故意。被告此部分之答辯，應可採信。 　㈣基於上開事實，並參以被告販賣禁藥時，確有從中賺取價差 以牟利之意圖等情，業據被告於本院審理中自承在卷（本院卷第176頁）。因此，被告自白核與事實相符，本件事證明確，被告販賣禁藥犯行，應堪認定。 三、論罪：　　　 　　核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。檢察 官雖認為被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。惟本件僅能認定被告主觀上係基於販賣CBD油之犯意而為本件犯行，業如前述，依「所知輕於所犯，從其所知」之法理，應論以販賣禁藥罪，本件起訴法條應予變更。又刑法第59條之酌量減輕，必被告犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。本件被告係論以販賣禁藥罪，而非販賣第二級毒品罪，且其販賣行為已助長禁藥流通，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，亦無宣告法定最低度刑，尚嫌過重之情事，應無刑法第59條酌減其刑規定適用。 四、撤銷改判之理由： 　　本件僅能認定被告主觀上係基於販賣CBD油之犯意而為本件 犯行，業如前述，依「所知輕於所犯，從其所知」之法理，應論以販賣禁藥罪。原審認為被告係基於販賣第二級毒品之不確定故意而為本件犯行，論處被告販賣第二級毒品罪，尚有未洽。被告以本件應僅論處其販賣禁藥罪為由，提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為賺取差價而販賣禁藥，不僅影響主管機關藥品之管理，亦使禁藥流通，行為實屬可議。惟念及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚屬良好；並參以本案禁藥交易數額、對象；兼衡被告如臺灣高等法院被告前案紀錄表所載之前科素行，暨被告於本院審理中自陳：大學畢業，現從事拍照相關行業，收入不固定，每月收入約2至3萬元，未婚，與父母同住，需扶養父母等語（本院卷第178頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 五、沒收部分：　　　　 　㈠被告販賣禁藥所得之價金1,560元，雖未扣案，但為被告所有 ，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈡被告販賣CBD油1瓶部分，因該CBD油已交付證人蔡驛輯，且該 CBD油經另案扣案後，業經銷燬等情，有臺灣高雄地方檢察署銷毀沒收∕扣押物清冊可參（本院卷第145頁），故不於本案宣告沒收該CBD油。 據上論結，應依刑事訴訟法第300條、第369條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　19　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　吳進寶 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊鎮遠 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　方百正 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　19　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林心念 附錄本判決論罪科刑所依據之法條： 藥事法第83條第1項 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。