毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第850號 上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 李姿儀 指定辯護人 義務辯護人鍾秀瑋律師 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東 地方法院113年度訴緝字第8號，中華民國113年9月20日第一審判 決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第10045號、11 2年度毒偵字第401、686號），關於科刑部分，提起上訴，本院 判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 一、上訴即本院審理範圍之說明： 　　上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。查檢察官就附表編號7、8所示之罪（註：臺灣屏東地方檢察署〈下稱屏東地檢〉檢察官對於附表編號1至6部分並未提起上訴，本院卷第75至77、107頁參照），及上訴人即被告李姿儀（下稱被告）就附表所示共8罪，均明示僅針對原判決之科刑部分，提起上訴（本院卷第76至78、107頁），故本院僅就原判決各罪（即附表所示共8罪）之宣告刑及各自定刑妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。 二、上訴意旨之說明： 　㈠檢察官（就附表編號7、8之罪）上訴意旨略以：被告所犯附 表編號7、8之罪，均應依累犯規定加重其刑方是，原審就此部分俱有所疏漏，致量刑過輕；另被告既經原審發布通緝方到案受審，顯無接受裁判之意，則原審就附表編號8該罪認被告乃有自首減刑之適用，亦有未當等語（本院卷第11至12、75至77、110頁）。 　㈡被告上訴意旨略以：被告犯後全然坦承犯行，且販賣毒品之 對象單一，每次均為被動應允出售，而交易價格俱為區區新臺幣（下同）500元，暨被告乃為長女，而在2位妹妹均已嫁為人婦，弟弟則長期在外地工作之情況下，一肩扛起照顧年邁雙親及失智復罹患大腸癌（末期）之90多歲高齡奶奶等責任，壓力龐大，再加以當初是因一時感情受挫，方涉入本案之附表所示共8件犯行，如今已與男友修復感情並預計結婚，自絕不會再犯，請斟酌上情，對被告所犯販賣第二級毒品（即附表編號1至6部分）共6罪，均適用刑法59條予以減刑，再連同施用毒品共2罪（即附表編號7、8部分），俱予從輕量、定刑等語（本院卷第13至15、65至66、76至78、85至88、110至112頁）。 三、上訴有無理由之論斷： 　㈠於審視被告上訴有無理由之前，首應先予說明之部分，乃被 告有無刑之加重、減輕事由。經查： 　1.本案各罪均「無」適用累犯規定加重其刑之餘地： 　　⑴檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累 犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑為違法或不當（最高法院113年度台上字第1148號判決意旨參照）。 　　⑵檢察官於起訴時並未主張被告構成累犯，原審因而未加重 其刑，並已於原審判決中列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（本院卷第31頁所附之「原判決第9頁第6至10行」參照），對被告所應負擔之罪責已予以充分評價，從而，檢察官嗣於第二審審理中雖主張被告應依累犯規定加重其刑，並具體補述加重其刑之事由，然參酌上述最高法院判決意旨，本院因認原判決於量刑時既已充分考量被告品行、素行，則就附表所示共8罪均未論以累犯並加重其刑，自無違法或不當。 　2.附表編號8該罪應依自首規定減輕其刑： 　　⑴刑法第62條之自首，除應對於未發覺之犯罪向負責犯罪調 （偵）查之公務員或機關申告其犯罪外，另須有受裁判之意思或行為，始屬該當。惟法律並未規定自首之被告應始終到庭始得謂「受裁判」；且自首減刑，旨在獎勵犯人犯後知所悔悟、遷善，使犯罪易於發覺，並簡省訴訟程序。因此，自首後是否接受裁判，應由事實審法院綜合卷內事證詳為判斷；倘被告任意或藉故隱匿、逃逸，拒絕到庭，固可認無接受裁判之意思；若僅一時未到，並可認非刻意規避，即不能遽認其拒絕接受裁判(最高法院112年度台上字第1367號判決意旨參照)。 　　⑵被告如附表編號8所示之犯行，係被告於民國112年2月21日 至屏東地檢應訊時，自行供出一情，此有被告該次偵查時之訊問筆錄、警詢時之調查筆錄各1份在卷可佐（屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第11230909200號刑事案件偵查卷宗〈下稱警9200卷〉第4、10頁），是被告對於未發覺之犯罪向負責犯罪調（偵）查之公務員或機關申告其犯罪。 　　⑶被告雖未於112年6月15日原審準備程序期日到庭，惟據被 告之母稱被告早已不在戶籍地居住而去向不明，而原審就該準備程序期日之開庭通知，本僅向被告之戶籍地送達，即因被告刻未遵期到案接受他案之執行遭屏東地檢發布通緝，而針對本案（亦）對被告發布通緝，有臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）送達證書、同院112年6月9日公務電話紀錄、原審112年6月15日準備程序刑事報到單暨筆錄、臺灣高等法院112年6月9日前案案件異動查證作業、112年6月14日通緝紀錄表（原審訴字卷第33、39、41至47頁），則原審對被告發布本案通緝固非無據，然被告實際上既係因規避他案之執行致本案（亦）遭發布通緝，即難徒憑本案發布通緝之事實，遽謂被告針對本案之附表編號8該罪，乃（同）有逃逸、隱匿之拒絕接受裁判舉措，而檢察官就此復未提出他項事證說服法院信被告針對附表編號8該罪確有逃避接受裁判之情，法院自無由率為不利被告之認定至明。遑論被告如附表編號8所示之犯行，核與本案其他各罪，實係由不同警察機關各自偵查，則在檢察官始終未具體求處有期徒刑7月以上之刑狀況下，檢察官原得單獨就該罪聲請逕以簡易判決處刑，由法院書面審結而毋庸踐行言詞辯論等程序，如此即要無排除被告就該罪符合「自首」之餘地。換言之，附表編號8所示之罪未必勢須與本案其他各罪，尤附表編號1至6之販賣毒品重罪，合併「起訴」加以「審理」不可，苟因檢察官合併提起公訴之選擇，竟致原符「自首」規定之輕罪，因而要無「自首」之適用，亦有失公允。 　　⑷綜上，被告對於未經發覺之附表編號8所示施用第二級毒品 犯罪，自首而接受裁判，則原審因而依刑法第62條規定減輕其刑，尚無不合。 　3.附表編號1至6均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其 刑： 　　犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告就本案所犯如附表編號1至6所示之6次販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院均自白不諱（被告提起上訴，既對原審所認定之犯罪事實並無爭議，而不在其上訴範圍，自屬自白犯行），俱應依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑。 　4.本案各罪均無毒品危害防制條例第17條第1項之適用（被告 上訴後已不再抗辯有此項減刑事由，本院卷第76、78頁參照）： 　　⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減、免其刑之典（最高法院110年度台上字第5173號判決意旨參照）。 　　⑵附表編號1至6所示之販賣第二級毒品部分： 　　　被告雖於警詢、偵查時均供稱前揭所販賣毒品之來源均為 黃○○（姓名、年籍均詳卷；屏東縣政府警察局屏東分局內警偵字第11133684400號刑事案件偵查卷宗〈下稱警4400卷〉第22、30、31、39頁），然此為黃○○所否認（警4400卷第40頁），嗣黃○○經屏東地檢檢察官偵查後認其罪嫌尚有不足，而予以不起訴處分，有屏東地檢111年度偵字第10402號不起訴處分書、黃○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參（原審訴緝卷第161至171頁），足認並無因被告之供述毒品來源而「查獲」其人、其犯行之情形，被告本案之販賣毒品犯行，即均無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地。 　　⑶附表編號7、8所示之施用第二級毒品部分： 　　　被告固於警詢時供稱其所施用毒品之來源，均為長久認識 之友人歐○○（完整姓名詳卷）無償提供等語（警9200卷第5頁），惟檢警雖有因被告之供述，查獲歐○○販賣、無償轉讓毒品予其他吸毒者等犯嫌，但遭檢警所查明之歐○○販賣、無償轉讓對象，乃均為被告以外之人，而並未查獲被告所施用毒品之來源即為歐○○一節，有屏東縣政府警察局內埔分局113年6月21日內警偵字第1139000688號函及所附職務報告、屏東地檢113年7月7日屏檢錦和112偵14632字第1139028569號函、屏東地院112年度訴字第564號刑事判決、屏東地檢112年度偵字第14632 、16274號起訴書、屏東地院公務電話紀錄等件可參（原審訴緝卷第153至155、159、172至183、217之1至217之5、246頁），足認被告本案之施用犯行，亦俱無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地。 　5.附表編號1至6所示之販賣第二級毒品部分，均無刑法第59條 之適用： 　　⑴犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。而所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。 　　⑵販賣第二級毒品固為最輕本刑10年以上有期徒刑之罪，不 能謂不重。然毒品危害防制條例第4條第2項之罪，立法者依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰於毒品危害防制條例第4條第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑，該修正規定方於109年1月15日公布、同年7月15日施行。是立法者既本於特定立法政策，甫有意識地加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第二級毒品，且所選擇之最輕本刑，尚未達顯然失衡之程度，法制上復另設有自白及供出上游而查獲等減輕規定，以資衡平，自不能逕認立法者所選擇之刑，未就交易數量分別制定不同刑度，即已達於處罰顯然過苛之程度，身負依法裁判誡命之執法者，毋寧應當尊重立法之選擇，尤近期之提高法定刑決定，不得任意認定情輕法重而動輒援引刑法第59條規定予以減刑，致架空前述修法意旨，而無視立法者所反映之最新民意。遑論被告本案所犯各罪，均業得依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，已如前所述，則減輕後之處斷刑區間乃為有期徒刑5年以上，本可就實際之販賣情節、數量、惡性及所生危害，而為適當之量處，原無過重之虞。 　　⑶被告固以其違犯本案之販賣毒品罪部分，實有獨力照顧家 中3位尊長壓力、經濟負擔沉重等因素，方一時思慮未周，鋌而走險違犯本案，實堪憫恕，而主張本案之販賣毒品共6罪，均有刑法第59條之適用。惟因行為人獨力扶養年邁甚至罹病之尊長，照顧、經濟壓力沉重，鋌而走險販毒營生，顯違一般國民社會感情，尚不因交易對象是否單一，及交易對價之金額多寡，而有不同之認定，尤其政府現已有種種福利制度，以保障國人最基本之生活（含就醫）所需，在客觀上更無足以引起同情之處，是被告此部分所述，原屬無理由。另被告各次販賣毒品之買賣價金均為500元，以該等交易金額，固難逕認其係專業之大盤賣家，販毒利益自亦無由與具系統性分工之毒梟相提並論，然縱令被告本案販賣行為均係被動應允販出，無一係屬主動兜售，以被告本案乃涉及共6次之販賣第二級毒品犯行，且彼此之時間相隔甚有僅為短短1日者，則被告幾已達「習以為常」之程度，本院實難對此所彰顯被告就違反「不得販賣第二級毒品」規範暨因而所造成之危險或損害，幾已毫不在乎、不以為意一情，視而不見，而竟謂被告之犯行或惡性輕微，則被告本案所犯各罪，自均無刑法第59條適用之餘地。 　　⑷被告之本案販賣第二級毒品犯行，經適用毒品危害防制條 例第17條第2項減輕其刑後，已足對其犯罪情節之應罰性為適當之評價，「無從」認尚有刑法第59條酌減其刑規定之適用，既如前述，自更無逕「參照」憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨酌減其刑之餘地，亦併指明。 　6.結論：　 　　被告本案所犯如附表編號1至6所示之共6次販賣第二級毒品 犯行，均具毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由，應依法減輕其刑；另所犯附表編號8之施用第二級毒品犯行，則應依刑法第62條前段減輕其刑。 　㈡本院之判斷： 　1.原審就附表共8罪未依累犯規定加重其刑，及就附表編號8該 罪，依自首規定予以減刑，均無違誤可指；另被告本案所犯之附表編號1至6所示販賣第二級毒品共6罪，則均無（再）適用刑法第59條予以減刑之餘地，業經本院詳予分述如前。 　2.關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查： 　　⑴原審審酌被告無視政府反毒政策及宣導，乃販賣第二級毒 品甲基安非他命，對於甲基安非他命施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅毒品購買方之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，且被告復施用甲基安非他命，而戕害自己身心，是被告所為自應分別受有相當程度之非難；惟考量被告於全然坦承犯行之犯後態度，且其販毒之對象僅為1人，各次販毒數量及販毒所得金額均非至鉅，而其施用毒品之行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡被告之犯罪動機、目的、手法、素行（被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經屏東地院以110年度簡字第1758號判決判處有期徒刑3月確定，於111年10月28日徒刑易科罰金執行完畢出監，惟原審檢察官並未主張被告所為本案犯行構成累犯，故原審就其是否構成累犯不予調查而列入量刑之參考）、自陳之智識程度、家庭、生活及經濟狀況（原審訴緝卷第265頁）等一切情狀，分別就其所犯各量處如附表編號1至8「原審主文（刑之部分，不含沒收）」欄所示之刑，並就如附表編號7、8所犯施用第二級毒品部分，併諭知易科罰金之折算標準。末就所處不得易科罰金之有期徒刑、得易科罰金之有期徒刑，分別定其應執行之刑為有期徒刑6年6月、8月，暨就得易科罰金之有期徒刑部分，併諭知易科罰金之折算標準。 　　⑵本院經核原審就附表8罪量處之各該宣告刑，均已依刑法第 57條規定，就被告上訴意旨所提及被告坦承犯行之犯後態度、品行（素行）、生活狀況（家庭經濟狀況）各節，連同被告之犯罪手段、犯罪所生危害等項，均逐予審酌，並無遺漏，且俱居於處斷刑區間之下方，即其中就販賣毒品部分，俱僅比最低度之處斷刑，各略多有期徒刑2月之刑；就施用毒品部分，較諸最低度之處斷刑，則微增有期徒刑3至4月不等之刑，自均無量刑過重之失可言。另原審為被告所定應執行之刑，就不得易刑處分之部分，乃在有期徒刑5年2月至30年此一適法區間中，擇定有期徒刑6年6月而為量處，顯然落於低度刑區間；另就得易刑處分之部分，更僅在宣告刑之最長期以上（有期徒刑6月），微加區區有期徒刑2月之刑，俱顯乏定刑過重之情，足徵原審應已充分考量被告所犯販賣毒品罪部分，種類及對象俱屬單一，及販賣、施用毒品之手法相似，侵害法益（罪質）相同，時間各高度集中等節，併予指明。 　㈢綜上所述，檢察官、被告首揭上訴意旨，均屬無理由，自應 予駁回其等之上訴。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官吳紀忠提起上訴，檢察官 楊慶瑞到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林永村　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟 以上正本證明與原本無異。 施用第二級毒品部分不得上訴，其餘得上訴。如不服本判決得上 訴部分，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘 述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王居珉 附表： 編號 犯罪事實（民國，新臺幣） 原審主文（刑之部分，不含沒收） 1 原判決附表編號1(起訴書犯罪事實一㈠) 111年6月21日販賣甲基安非他命予李政曉，收取500元 李姿儀販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 2 原判決附表編號2(起訴書犯罪事實一㈡) 111年6月24日販賣甲基安非他命予李政曉，收取500元 李姿儀販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 3 原判決附表編號3(起訴書犯罪事實一㈢) 111年7月12日販賣甲基安非他命予李政曉，收取500元 李姿儀販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 4 原判決附表編號4(起訴書犯罪事實一㈣) 111年7月13日販賣甲基安非他命予李政曉，收取500元 李姿儀販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 5 原判決附表編號5(起訴書犯罪事實一㈤) 111年7月14日販賣甲基安非他命予李政曉，收取500元 李姿儀販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 6 原判決附表編號6(起訴書犯罪事實一㈥) 111年7月15日販賣甲基安非他命予李政曉，收取500元 李姿儀販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 7 原判決附表編號7(起訴書犯罪事實二⑵，惟起訴書誤載犯罪時間點為112年2月25日，業經檢察官於原審審理期日當庭更正如下，原審卷第224頁參照) 112年1月23日施用甲基安非他命 李姿儀施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 8 原判決附表編號8(起訴書犯罪事實二⑴) 112年2月20日施用甲基安非他命 李姿儀施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ◎附錄本案所犯法條： 《毒品危害防制條例第4條第2項》 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。 《毒品危害防制條例第10條第2項》 施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。