政府採購法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第874號 上 訴 人 即 被 告 張江山 張正霖 上 一 人 選任辯護人 廖柏豪律師 上 訴 人 即 被 告 沁琳營造有限公司統一編號：00000000號 代 表 人 張宸瀠 上列上訴人因政府採購法等案件，不服臺灣屏東地方法院111年 度訴字第525號，中華民國113年6月25日第一審判決（起訴案號 ：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第6396號），提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 壹、廠商張江山（為瑞明土木包工業之實際負責人）、張正霖（ 為沁琳營造有限公司之受僱人，乃張江山之姪子）、黃川枝、黃柏豪、張淑英、程宥勝、潘賢慶、陳亦琳、張耀寬、林嘉雄（前述廠商除張江山、張正霖外，均經原審判決有罪確定）、鄧澤容、蘇俊良（鄧澤容、蘇俊良經另案判處罪刑），以及謝菊香、曹竣斐（綽號阿輝）、石志安、張朕銘、張智傑（謝菊香、曹竣斐、石志安經另案判處罪刑確定；張朕銘、張智傑經檢察官另為緩起訴處分），均明知依政府採購法之規定，不論公共工程係採指定廠商比價、議價或公開招標，均係欲透過公平、公開之方式，經由市場競爭機制，以決定價格而求公共工程之精實，苟利用詐術使特定之廠商得標而進行圍標，將使開標發生不正確之結果，並致市場競爭功能蕩然無存，使廠商比價、議價或公開招標制度失其意義。緣謝菊香、曹竣斐因見高樹鄉公所招標、發包之工程有利可圖，即互相配合，由謝菊香向屏東縣高樹鄉公所（下稱高樹鄉公所）約僱人員黃綉惠（僅對原判決量刑部分上訴，由本院另行判決）、詹惠月（經原審判決有罪確定）施壓要求其等洩漏招標之應秘密事項，由曹竣斐與石志安、張朕銘、張智傑等人籌組圍標集團（下稱曹竣斐集團），謝菊香、曹竣斐集團遂與無投標意願之張江山協議，商妥以瑞明土木包工業（下稱瑞明土木包）或沁琳營造有限公司（下稱沁琳營造）名義參與投標，張江山乃找同無投標意願、任職於沁琳營造之姪子張正霖參與，謝菊香、曹竣斐集團、張江山、張正霖及如附表二編號1、2、3、4、7、9、10所示各該得標、陪標廠商，謝菊香、曹竣斐集團又另與張江山及如附表二編號6所示各該廠商等人，共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，待謝菊香於投標截止日下午4時前，自黃綉惠、詹惠月得知投標廠商名稱與家數旋將之轉知曹竣斐後，由曹竣斐派石志安、張朕銘、張智傑等於投標截止日下午4時至5時前，輪流駐守在高樹鄉公所外，要求其他廠商勿投標，使附表二編號1、2、3、4、6、7、9、10標案僅有附表二各該編號所示3家廠商參與投標，再由內定得標之廠商提供一定比例之工程款為渠等圍標之對價，而分別為下列行為： 一、高樹鄉公所於106年5月5日辦理附表二編號1所示標案公開招 標，採最低價方式決標，鄧澤容（誠斌土木包工業之實際負責人）為使誠斌土木包工業得以順利承作該標案工程，即請曹竣斐集團圍標，與曹竣斐集團、謝菊香共同基於以詐術使開標發生不正確之結果之犯意聯絡，由曹竣斐邀請同樣具有上開犯意聯絡且無投標真意之瑞明土木包張江山、張江山姪子張正霖及其他附表二編號1所示陪標廠商參與投標，謝菊香則於106年5月15日截止投標日下午4時前某時，要求黃綉惠將其職務上知悉本標案之投標廠商名稱與家數洩漏予謝菊香，謝菊香並立即將投標廠商名稱與家數轉知曹竣斐，曹竣斐集團則在投標截止日下午4時至5時前，派員駐守在高樹鄉公所外，如有預期外廠商欲投標即加以攔阻並勸退，並指示位在高樹鄉公所附近之高樹國小外等候之張正霖及其他附表二編號1所示2家廠商代表可以進入高樹鄉公所投標，使本標案僅有附表二編號1所示3家廠商參與投標，以此方式符合政府採購法須有3家以上合格廠商投標之規定，製造形式上附表二編號1所示得標廠商、陪標廠商均參與上開標案競價之假象，而施行詐術，使經辦該標案之人員因而陷於錯誤，誤認參與投標廠商家數符合政府採購法之規定且係不同廠商間之公平競爭，而於106年5月16日上午10時許開標，由誠斌土木包工業以新臺幣（下同）120萬5,000元得標，使開標發生不正確之結果。 二、高樹鄉公所於106年5月17日辦理附表二編號2所示標案公開 招標，採最低價方式決標，鄧澤容（誠斌土木包工業之實際負責人）為使誠斌土木包工業得以順利承作該標案工程，即請曹竣斐集團圍標，與曹竣斐集團、謝菊香共同基於以詐術使開標發生不正確之結果之犯意聯絡，由曹竣斐邀請同樣具有上開犯意聯絡且無投標真意之張江山及其他附表二編號2所示陪標廠商參與投標，張江山再邀張正霖以沁琳營造名義陪標，謝菊香則於106年5月24日截止投標日下午4時前某時，要求黃綉惠將其職務上知悉本標案之投標廠商名稱與家數洩漏予謝菊香，謝菊香立即將投標廠商名稱與家數轉知曹竣斐，曹竣斐集團則在投標截止日下午4時至5時前，派員駐守在高樹鄉公所外，如有預期外廠商欲投標即加以攔阻並勸退，並指示位在高樹鄉公所附近之高樹國小外等候之張正霖及其他附表二編號2所示廠商代表可以進入高樹鄉公所投標，使本標案僅有附表二編號2所示3家廠商參與投標，以此方式符合政府採購法須有3家以上合格廠商投標之規定，並製造形式上附表二編號2所示得標廠商、陪標廠商均參與上開標案競價之假象，而施行詐術，使經辦該標案之人員因而陷於錯誤，誤認參與投標廠商家數符合政府採購法之規定且係不同廠商間之公平競爭而於106年5月25日上午10時許開標，由誠斌土木包工業以93萬8,000元得標，使開標發生不正確之結果。 三、高樹鄉公所於106年6月2日辦理附表二編號3所示標案公開招 標，採最低價方式決標，張耀寬（斯時為一耀營造有限公司之負責人，其後改名為宜展營造工程有限公司，該公司部分由原審另行審結）為使一耀營造有限公司得以順利承作該標案工程，即請曹竣斐集團圍標，與曹竣斐集團、謝菊香共同基於以詐術使開標發生不正確之結果之犯意聯絡，由曹竣斐邀請同樣具有上開犯意聯絡且無投標真意之張江山及其他附表二編號3所示陪標廠商參與投標，張江山再邀張正霖以沁琳營造名義陪標，謝菊香則於106年6月7日截止投標日下午4時前某時，要求黃綉惠將其職務上知悉本標案之投標廠商名稱與家數洩漏予謝菊香，謝菊香立即將投標廠商名稱與家數轉知曹竣斐，曹竣斐集團則在投標截止日下午4時至5時前，派員駐守在高樹鄉公所外，如有預期外廠商欲投標即加以攔阻並勸退，並指示位在高樹鄉公所附近之高樹國小外等候之張正霖及其他附表二編號3所示廠商代表可以進入高樹鄉公所投標，使本標案僅有附表二編號3所示3家廠商參與投標，以此方式符合政府採購法須有3家以上合格廠商投標之規定，並製造形式上附表二編號3所示得標廠商、陪標廠商均參與上開標案競價之假象，而施行詐術，使經辦該標案之人員因而陷於錯誤，誤認參與投標廠商家數符合政府採購法之規定且係不同廠商間之公平競爭而於106年6月8日上午10時許開標，由一耀營造有限公司以81萬元得標，使開標發生不正確之結果。 四、高樹鄉公所於106年11月21日辦理附表二編號4所示標案公開 招標，採最低價方式決標，蘇俊良（重和土木包工業之實際負責人）為使重和土木包工業得以順利承作該標案工程，即請曹竣斐集團圍標，與曹竣斐集團、謝菊香共同基於以詐術使開標發生不正確之結果之犯意聯絡，由曹竣斐邀請同樣具有上開犯意聯絡且無投標真意之張江山及其他附表二編號4所示陪標廠商參與投標，張江山再邀張正霖以沁琳營造名義陪標，謝菊香則於106年11月27日截止投標日下午4時前某時，要求黃綉惠將其職務上知悉本標案之投標廠商名稱與家數洩漏予謝菊香，謝菊香得知後立即將投標廠商名稱與家數轉知曹竣斐，曹竣斐集團則在投標截止日下午4時至5時前，派員駐守在高樹鄉公所外，如有預期外廠商欲投標即加以攔阻並勸退，並指示位在高樹鄉公所附近之高樹國小外等候之張正霖及其他附表二編號4所示廠商代表可以進入高樹鄉公所投標，使本標案僅有附表二編號4所示3家廠商參與投標，以此方式符合政府採購法須有3家以上合格廠商投標之規定，並製造形式上附表二編號4所示得標廠商、陪標廠商均參與上開標案競價之假象，而施行詐術，使經辦該標案之人員因而陷於錯誤，誤認參與投標廠商家數符合政府採購法之規定且係不同廠商間之公平競爭而於106年11月28日上午10時許開標，由重和土木包工業以58萬元得標，使開標發生不正確之結果。 五、（非本院審理範圍，省略） 六、高樹鄉公所於105年7月11日辦理附表二編號6所示標案公開 招標，採最低價方式決標，林嘉雄（清正土木包工業之負責人）為使清正土木包工業得以順利承作該標案工程，即請曹竣斐集團圍標，與曹竣斐集團、謝菊香共同基於以詐術使開標發生不正確之結果之犯意聯絡，由曹竣斐邀請同樣具有上開犯意聯絡且無投標真意之瑞明土木包張江山及其他附表二編號6所示陪標廠商參與投標，謝菊香則於105年7月18日截止投標日下午4時前某時，要求黃綉惠將其職務上知悉本標案之投標廠商名稱與家數洩漏予謝菊香，謝菊香得知後立即將投標廠商名稱與家數轉知曹竣斐，曹竣斐集團則在投標截止日下午4時至5時前，派員駐守在高樹鄉公所外，如有預期外廠商欲投標即加以攔阻並勸退，並指示位在高樹鄉公所附近之高樹國小外等候之張江山及其他附表二編號6所示廠商代表可以進入高樹鄉公所投標，使本標案僅有附表二編號6所示3家廠商參與投標，以此方式符合政府採購法須有3家以上合格廠商投標之規定，並製造形式上附表二編號6所示得標廠商、陪標廠商均參與上開標案競價之假象，而施行詐術，使經辦該標案之人員因而陷於錯誤，誤認參與投標廠商家數符合政府採購法之規定且係不同廠商間之公平競爭而於105年7月19日上午10時許開標，由清正土木包工業以70萬元得標，使開標發生不正確之結果。 七、高樹鄉公所於106年4月13日辦理附表二編號7所示標案公開 招標，採最低價方式決標，林嘉雄（清正土木包工業之負責人）為使清正土木包工業得以順利承作該標案工程，即請曹竣斐集團圍標，與曹竣斐集團、謝菊香共同基於以詐術使開標發生不正確之結果之犯意聯絡，由曹竣斐邀請同樣具有上開犯意聯絡且無投標真意之張江山及其他附表二編號7所示陪標廠商參與投標，張江山再邀張正霖以沁琳營造名義陪標，謝菊香則於106年4月24日截止投標日下午4時前某時，要求黃綉惠將其職務上知悉本標案之投標廠商名稱與家數洩漏予謝菊香，謝菊香得知後立即將投標廠商名稱與家數轉知曹竣斐，曹竣斐集團則在投標截止日下午4時至5時前，派員駐守在高樹鄉公所外，如有預期外廠商欲投標即加以攔阻並勸退，並指示位在高樹鄉公所附近之高樹國小外等候之張正霖及其他附表二編號7所示廠商代表可以進入高樹鄉公所投標，使本標案僅有附表二編號7所示3家廠商參與投標，以此方式符合政府採購法須有3家以上合格廠商投標之規定，並製造形式上附表二編號7所示得標廠商、陪標廠商均參與上開標案競價之假象，而施行詐術，使經辦該標案之人員因而陷於錯誤，誤認參與投標廠商家數符合政府採購法之規定且係不同廠商間之公平競爭而於106年4月25日上午10時許開標，由清正土木包工業以98萬元得標，使開標發生不正確之結果。 八、（非本院審理範圍，省略） 九、高樹鄉公所於106年4月20日辦理附表二編號9所示標案公開 招標，採最低價方式決標，陳亦琳（振益營造有限公司之負責人）為使振益營造有限公司得以順利承作該標案工程，即請曹竣斐集團圍標，與曹竣斐集團、謝菊香共同基於以詐術使開標發生不正確之結果之犯意聯絡，由曹竣斐邀請同樣具有上開犯意聯絡且無投標真意之張江山及其他附表二編號9所示陪標廠商參與投標，張江山再邀張正霖以沁琳營造名義陪標，謝菊香則於106年4月27日截止投標日下午4時前某時，要求黃綉惠將其職務上知悉本標案之投標廠商名稱與家數洩漏予謝菊香，謝菊香得知後立即將投標廠商名稱與家數轉知曹竣斐，曹竣斐集團則在投標截止日下午4時至5時前，派員駐守在高樹鄉公所外，如有預期外廠商欲投標即加以攔阻並勸退，並指示位在高樹鄉公所附近之高樹國小外等候之張正霖及其他附表二編號9所示廠商代表可以進入高樹鄉公所投標，使本標案僅有附表二編號9所示3家廠商參與投標，以此方式符合政府採購法須有3家以上合格廠商投標之規定，並製造形式上附表二編號9所示得標廠商、陪標廠商均參與上開標案競價之假象，而施行詐術，使經辦該標案之人員因而陷於錯誤，誤認參與投標廠商家數符合政府採購法之規定且係不同廠商間之公平競爭而於106年4月28日上午10時許開標，由振益營造有限公司以83萬元得標，使開標發生不正確之結果。 十、高樹鄉公所於106年6月6日辦理附表二編號10所示標案公開 招標，採最低價方式決標，張耀寬（斯時為一耀營造有限公司之負責人）為使一耀營造有限公司得以順利承作該標案工程，即請曹竣斐集團圍標，與曹竣斐集團、謝菊香共同基於以詐術使開標發生不正確之結果之犯意聯絡，由曹竣斐邀請同樣具有上開犯意聯絡且無投標真意之張江山及其他附表二編號10所示陪標廠商參與投標，張江山再邀張正霖以沁琳營造名義陪標，謝菊香則於106年6月12日截止投標日下午4時前某時許，要求詹惠月將其職務上知悉本標案之投標廠商名稱與家數洩漏予謝菊香，謝菊香得知後立即將投標廠商名稱與家數轉知曹竣斐，曹竣斐集團則在投標截止日下午4時至5時前，派員駐守在高樹鄉公所外，如有預期外廠商欲投標即加以攔阻並勸退，並指示位在高樹鄉公所附近之高樹國小外等候之張正霖及其他附表二編號10所示廠商代表可以進入高樹鄉公所投標，使本標案僅有附表二編號10所示3家廠商參與投標，以此方式符合政府採購法須有3家以上合格廠商投標之規定，並製造形式上附表二編號10所示得標廠商、陪標廠商均參與上開標案競價之假象，而施行詐術，使經辦該標案之人員因而陷於錯誤，誤認參與投標廠商家數符合政府採購法之規定且係不同廠商間之公平競爭而於106年6月13日上午10時許開標，由一耀營造有限公司以72萬元得標，使開標發生不正確之結果。 貳、案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力： 　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告沁琳營造代表人張宸瀠、張江山、張正霖(下稱被告沁琳營造、張江山、張正霖)及被告張正霖之辯護人於本院準備程序時，分別對證據能力表示同意及不爭執（見本院卷第280-283頁），迄至言詞辯論終結止，均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： （一）被告張江山、張正霖部分 　　　訊據被告張江山固不否認如附表二編號1至4、7、9、10所 示製作標單、如附表二編號6所示製作標單與前往投標之事實；被告張正霖則亦不否認有附表二編號2至4、7、9、10所示前往投標行為之事實。惟被告張江山、張正霖均矢口否認有何政府採購法第87條第3項之妨害投標犯行。被告張江山辯稱：①原判決附表二編號1、6部分，被告張江山是以瑞明土木包自行前往投標，證人曹竣斐稱事前會跟被告張江山談，但被告張江山前往投標時未看見任何人，可知被告張江山未和圍標集團有任何犯意聯絡。②原判決附表二編號2、3、4、7、9、10部分，被告張正霖因年紀尚輕想要學習，所以我教他如何估價書寫標單及有關工程方面的事宜，因沁琳公司由他父親生前交代姊弟二人共同經營，故被告張江山即以沁琳公司名義前往投標，未曾遇過圍標集團人員。③被告張江山於106年以瑞明土木包前往高樹鄉公所投標多件工程，未和圍標集團有任何犯意聯絡，業經屏東地檢署檢察官不起訴處分（屏東地檢署108年度偵字第1081、10699號不起訴處分書），證人曹竣斐、石志安未有證據即說被告張江山和他們有犯意聯絡，顯係誣攀云云。被告張正霖則辯稱：①原審判決書所載附表二編號2至4、7、9、10所列沁琳營造投標標案，均係被告張正霖自行上網查看屏東縣高樹鄉公所公告，看到其欲投標之標案，即自行下載領標，由經驗較為豐富之伯父張江山協助評估投標金額、製作標單，並由被告張正霖至屏東縣高樹鄉公所投標，無起訴書及原審判決書所載以非法方法，使其他廠商無法投標或開標發生不正確結果之行為，對於其他共同被告有無於本案被告有投標之工程標案中，以非法之方法，使其他廠商無法投標或開標發生不正確結果之行為，並不知悉，亦未見經驗較為豐富之伯父張江山與其他共同被告有任何犯意聯絡。②原審判決書所載附表二編號1所列標案，係由瑞明土木包負責人張江山自行製作投標資料且自行投標，被告張正霖未有拿取投標資料前往投標之情，且被告張江山於警詢、偵訊時供稱：瑞明土木包參與工程投標、製作標封、決定標價等到投標都是我一手包辦的等語（見偵卷六第86頁正反面），益證原審判決書所載附表二編號1所列標案係被告張江山自行投標，未有被告張正霖拿取投標資料前往投標之情。③原審判決書逕以共同被告曹竣斐及石志安等人之供述，而認被告張正霖為政府採購法第87條第3項之共同正犯，然前開共同被告之供述，仍應有補強證據之存在，方可作為有罪之依據，依卷內現有其他事證，均不足憑為前開共同被告等人供述之補強證據，自不該僅憑共同被告曹竣斐及石志安等人之供述認定被告張正霖確有涉犯起訴書所載罪行。且依卷內並無任何積極證據可徵被告張正霖確有如起訴書所載之犯行，是依罪疑唯輕原則，應諭知無罪云云。經查： 1.被告張江山為瑞明土木包之負責人，並有如附表二編號1至4、 6、7、9、10所載製作標單與前往投標之行為；被告張正霖與被告沁琳營造代表人張宸瀠為姊弟關係，被告張正霖、被告沁琳營造代表人張宸瀠與被告張江山為叔姪關係，被告張正霖為沁琳營造有限公司之受僱人，並依被告張江山指示，為如附表二編號1至4、7、9、10所示前往投標行為、被告張正霖在被告沁琳營造上班，負責現場、辦公室文書工作，也會蓋用大小章等情，業據被告張江山、張正霖供承在卷（見本院卷第269、382-390頁），並有如附表二編號1至4、6、7、9、10證據出處欄所載各項證據可佐。是此部分之事實，首堪認定。 2.被告張江山、張正霖具有妨害投標之客觀行為與犯意聯絡之事 實，認定如下： ⑴被告張江山自承：「沁琳營造負責人是我姪女張宸瀠，因為我 弟弟過世前請託我教導他的子女張宸瀠、張正霖有關工程標案的流程，所以我會教導關於參與工程投標的流程，包括填寫標單、估價等項目，製作標封及決定標價也是我教他的，投標文件是我製作；瑞明土木包參與工程投標、製作標封、決定標價等到投標都是我一手包辦的」、「對於檢察官起訴犯罪事實，我確實有投標、製作標案，我有親自去投標過1 次，另外7 次是委託張正霖」等語（見偵卷六第86頁正反面、原審卷二第339頁）。被告張正霖自承：「我是沁琳營造公司的員工。沁琳營造在投標工程時是由我胞姊張宸瀠與我伯父張江山討論後決定是否投標，決定要投標後，再由我伯父張江山製作標封，至於標價則都是我伯父張江山決定的，投標的部分，我、我伯父張江山都會去投標。瑞明土木的所有參與工程投標過程，包括製作標封與決定標價等，均由我伯父張江山決定。沁琳營造投標高樹鄉工程，都是由我伯父張江山交代我去高樹鄉公所投標的，所以只要是沁琳營造要投標，幾乎都是我去投標的。至於訂定底價，都是由我伯父張江山所決定。我認識阿輝，但不知道本名，我伯父張江山介紹的，要我每次去高樹鄉公所投標前先到高樹國小找阿輝，並依照阿輝指示去投遞標單，等阿輝說0K，我就進高樹鄉公所投遞標封，因為怕有的廠商進去投標，除此之外私下並無任何往來」、「（原判決附表二編號1-4、7、9、10）模式都是由我伯父張江山將標封拿給我，再指示我前去投標，投標前我就先依指示到高樹國小前與阿輝碰面，等他說0K，我就進高樹鄉公所投遞標封」、「我有看過阿輝與一名騎機車的婦人交談，交談完後阿輝就會呼叫我跟我說0K，我就進高樹鄉公所投標」、「（張江山在投標日前會在何時、地交代你去投標？）他會在拿標封給我時跟我講，時間會是在投標當天，大概是當天早上中午時候，我都去張江山他家拿標封，他會先用電話跟我聯絡」、「（投標前在高樹鄉公所附近先與曹竣斐見面，所為何事？），因為張江山跟我說那個人說0K才可以去投標」等語綦詳（見偵卷六第89頁正反面、91-92、93頁正反面），上述被告2人供述，互核相符，且依被告張江山前揭所述及被告張正霖自白，可證附表二編號6為被告張江山親自前往投標，附表二編號1-4、7、9、10計7次，均由被告張正霖前往投標。被告2人上述供述並有以下證據可資補強佐證： ①證人曹竣斐證稱：「我認識張江山、張正霖。我知道張江山經 營瑞明土木包。如果我去拜託張江山，張江山就會來，我跟陪標的人會在一個地方集合，他們是我找來的，會先確認該標案沒有其他廠商，只有我自己找的廠商。無論是找瑞明土木包或沁琳營造，我都是找張江山。我圍標的案件都是我認識的廠商。投標當天現場拍到我與張正霖碰面，應該是我找他來陪標」、「我都會親自去屏東市自由路天公廟後面找沁琳張江山接洽，請他們出牌」、「當天到了高樹鄉公所後，大約4點會前往高樹國小前等謝菊香，大道、沁琳也有依約到高樹國小前等候我的指示，約4點半謝菊香過來高樹國小前找我，告訴我沒有廠商投標，之後我有叫大道、沁琳去投標」等語明確（見偵卷八第12頁，原審卷三第229至235頁、偵五卷第103頁、102頁背面）。復就如附表二編號1至4、6、7、9、10各該次圍標情形分別證述如下： 　⓵如附表二編號1部分證稱：如附表二編號1所示工程是我安　 排要給誠斌土木包工業得標的，也有找川益土木包工業、瑞明土木包幫忙陪標，可能是去張江山家或在現場跟張江山談等語（見偵卷五第99、105頁）。 　⓶如附表二編號2部分證稱：如附表二編號2所示工程是我安　 排要給誠斌土木包工業得標的，也有找川益土木包工業、沁琳營造有限公司幫忙陪標，我不確定張江山的姪子是否叫張正霖，他們本來就會到現場投標，投標前會問我有無開放等語（見偵卷五第98頁反面、105頁反面）。 　⓷如附表二編號3部分：如附表二編號3所示工程是我安排要　 給一耀營造有限公司得標的，也有找毅嘉土木包工業、沁琳造有限公司幫忙陪標等語（見偵卷五第98頁）。 　⓸如附表二編號4部分：如附表二編號4所示工程是我安排要　 給重和土木包工業得標的，那時候我知道有司法單位在調查，但我還是幫忙顧標，沁琳營造是固定會來等語（見偵卷五第100頁反面、106頁）。 　⓹如附表二編號6部分：如附表二編號6所示工程是我安排要　 給清正土木包工業得標的，也有找大道土木包工業、瑞明土木包陪標，應該是去他們家找他們，也有可能到現場再找等語（見偵卷五第100、106頁反面）。 　⓺如附表二編號7部分：我去找林嘉雄講好來標如附表二編號　 7 所示工程，我會幫忙顧標，也有找大道土木包工業、沁琳營造有限公司來陪標，我有跟他們說底價就定預算金額的98、99%，當天到了高樹鄉公所後，約4點前往高樹國小前等謝菊香，大道土木包工業、沁琳營造有限公司的張江山也有依約到高樹國小前等候我的指示，約4點半謝菊香過來高樹國小前找我，告訴我沒有廠商投標，我就到國小對面找林嘉雄媳婦鐘美惠，之後我有叫清正土木包工業、大道土木包工業、沁琳營造去投標等語（見偵卷五第99頁反面、100、102頁反面、107頁）。 　⓻如附表二編號9部分：如附表二編號9所示工程我安排給振　 益營造有限公司得標，沁琳營造是我找來陪標的等語（見偵卷五第99頁反面、107頁反面）。 　⓼如附表二編號10部分：如附表二編號10所示工程是我安排　 要給一耀營造有限公司得標的，大道土木包工業、沁琳營造是我找來陪標的等語（見偵卷五第98頁）。 　自證人曹竣斐證述可知其經手處理之圍標案件，得標廠商與陪 標廠商均由其事先決定，而下手實施圍標，所述被告張江山家在屏東市自由路天公廟後面一節，業據被告張江山自承住家地址屏東市○○街○號，即在屏東市自由路天公廟（又稱玉皇宮）後面，並有GOOGLE MAP在卷可證（見本院卷第265、287頁）。此外，證人曹竣斐證述在投標截止日4時後，在高樹國小外面與謝菊香、被告張正霖等圍標廠商見面，指揮其等投標等節，亦與被告張正霖所述相符，堪信證人曹竣斐證述屬實。 　被告張江山、張正霖、證人曹竣斐與各該廠商就各該標案應均 有犯意聯絡與行為分擔，可以認定。 ②證人石志安證稱：「我知道曹竣斐都會去拜託張江山來陪標， 我跟曹竣斐都稱他們『天公廟』的，張江山不會將標封交給我，他都會叫他姪子張正霖騎機車去投標」、「附表二編號1，106舊庄村光復路道路改善工程瑞明土包應該也是騎摩托車的年輕人（張正霖）拿去陪標」等語（見偵卷四第386、377頁），核與證人曹竣斐前揭證述由曹竣斐去找住家位於「天公廟」後面的被告張江山幫忙陪標，由張正霖前往投標及被告張正霖自白附表二編號1係由其前往投標情節相符。足證被告張正霖於本院辯稱附表二編號1非由其前往投標云云，顯屬虛偽。 ③被告張正霖於如附表二編號7、9、10所示標案投標前與曹竣斐 見面等情，並有行蒐照片可佐（見偵卷一第57頁，偵卷二第36、64頁反面）。 ④證人黃綉惠證述：「謝菊香會在標案截止投標日下午三點半到 公所」、「9件標封上寫的投標時間是我的字跡，我習慣用下午4點50分這種方式簽收標封」、「標案來我都是正確押時間」（見偵卷一第140頁、偵卷九第98頁、原審卷二第228頁），而附表二編號1標案得標廠商投標時間為106年5月15日下午4時34分，陪標廠商川益土木包、瑞明土木包投標時間各為同日下午4時29分、下午4時50分；附表二編號2標案得標廠商投標時間為106年5月24日下午4時50分，陪標廠商川益土木包、被告沁琳營造投標時間各為同日下午4時36分、下午4時51分；附表二編號3標案得標廠商投標時間為106年6月7日下午4時33分，陪標廠商大道土木包、被告沁琳營造投標時間各為同日下午4時19分、下午4時33分；附表二編號4標案得標廠商投標時間為106年11月27日下午4時34分，陪標廠商宥堘土木包、被告沁琳營造投標時間各為同日下午4時35分、下午4時32分；附表二編號6標案得標廠商投標時間為105年7月18日下午4時38分，陪標廠商大道土木包、瑞明土木包投標時間各為同日下午4時26分、下午4時35分；附表二編號7標案得標廠商投標時間為106年6月24日下午4時40分，陪標廠商毅嘉土木包、被告沁琳營造投標時間各為同日下午4時34分、下午4時35分；附表二編號9標案得標廠商投標時間為106年4月27日下午4時38分，陪標廠商宥堘土木包、被告沁琳營造投標時間各為同日下午4時40分、下午4時36分；附表二編號10標案得標廠商投標時間為106年6月12日下午4時50分，陪標廠商毅嘉土木包、被告沁琳營造投標時間均為同日下午4時43分，有上述標案各廠商投標之外標封所載之高樹鄉公所收文日期、時間可證（見偵卷九第57-93頁），所載之時點不僅與被告張正霖自白、曹竣斐證述投標前的集合時間相符，且前述各標案3家廠商投標時間，均間隔不到15分鐘，有的更係同時投標，顯然同一標案之3家廠商皆係投標前聚集於高樹國小前，聽從曹竣斐指示後，依序進入高樹鄉公所投標。足認被告張江山、張正霖確實是基於妨害投標之犯意聯絡，由被告張江山為如附表二編號1至4、7、9、10所示製作標單、如附表二編號6所示製作標單與前往投標之行為；被告張正霖為如附表二編號1至4、7、9、10所示前往投標行為。 ⑤按政府採購法制訂之目的，在建立公平、公開之政府採購程序 ，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，藉以節省國庫支出。因之，倘參與投標之各廠商係行為人所掌控、決策，並於投標時，實際決定以其中一家廠商投標金額略高於另一家廠商之方法，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確之結果，即該當政府採購法第87條第3項規定之罪。至行為人無法預知有若干競爭者，及競爭者之價格如何，而未必能左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險，其未達到開標發生不正確之結果者，同條第6項設有未遂犯之處罰規定，僅為犯罪既遂或未遂之問題（最高法院106年度台上字第460號判決意旨參照）。是證人曹竣斐指示被告張江山、張正霖，使被告沁琳營造、瑞明土木包參與投標，客觀上已實質增加本案得標廠商得標機會，而使高樹鄉公所誤信被告沁琳營造、瑞明土木包及本案得標廠商間確實有競爭關係存在，且被告張江山、張正霖均知悉此情，即已有施用詐術，使開標發生不正確結果之行為及主觀犯意，其等所為均造成達到開標發生不正確之結果，甚為明確。被告張江山、張正霖前揭空言所辯，難認可採。 3.至於被告張江山另稱:被告張江山於106年以瑞明土木包前往高 樹鄉公所投標多件工程，未和圍標集團有任何犯意聯絡，業經屏東地檢署檢察官不起訴處分（屏東地檢署108年度偵字第1081、10699號不起訴處分書），證人曹竣斐、石志安未有證據即說被告張江山和他們有犯意聯絡，顯係誣攀云云。然屏東地檢署108年度偵字第1081、10699號不起訴處分書與本案係不同事實，自不得依此作為證人曹竣斐、石志安本案證述不可採之證據。 （二）被告沁琳營造部分 　　　被告沁琳營造就事實欄一之客觀事實不爭執，惟辯稱：被 告張正霖係主觀上有競標之意圖而參與原審判決書所載附表二編號2至4、7、9、10標案之投標，且被告沁琳營造確實事前並不知情且未授權被告張正霖投標原審判決書所載附表二編號2至4、7、9、10所列標案，投標前開標案均係被告張正霖個人行為，被告張正霖所為投標行為實非係執行被告沁琳營造業務，不應依政府採購法第92條規定對被告沁琳營造科以罰金，原審判決實有違誤云云。經查： 1.被告張正霖有違反政府採購法犯行，業經本院論述如前。 2.再由被告張正霖陳述：「我是沁琳營造公司的員工。沁琳營造 投標高樹鄉工程都是由我伯父張江山交代我去高樹鄉公所投標的，所以只要是沁琳營造要投標，幾乎都是我去投標的。至於訂定底價，都是由我伯父張江山所決定」、「沁琳營造是我們姊弟一起做的，只是姊姊張宸瀠是實際負責人，我在裡面擔任文書、去工地實習。公司的大小章也都自己用」等語（見偵卷六第89頁正、背面，原審卷第236、362頁），並有被告沁琳營造聯合徵信中心資料（見偵卷二第9頁）、附表二編號2、3、4、7、9、10證據出處欄所載之證據在卷可資佐證，足認被告張正霖從事前揭系爭標案之投標相關作業，確係本於被告沁琳營造受僱人而執行業務無訛。 3.參諸上開被告張正霖、張江山陳述，被告沁琳營造確實就附表 二編號2、3、4、7、9、10標案全權委由被告張江山、張正霖處理，甚且任由自己員工即被告張正霖蓋用公司大小章，以遂行張正霖、張江山前開不法犯行，足顯被告沁琳營造就受僱人即被告張正霖執行之上開業務，而違犯政府採購法第87條第3項之罪，有未盡監督與防止違法行為發生之必要注意義務，從而，被告沁琳營造就其受僱人即被告張正霖因執行業務而違犯政府採購法第87條第3項之罪，自應負業務主監督不周之責任，而應依同法第92條規定受科處罰金之刑罰，殆無疑義。 4.按業務主為事業之主體者，應負擔其所屬從業人員於執行業務 時，不為違法行為之注意義務，是處罰其業務主乃罰其怠於使從業人員不為此種犯罪行為之監督義務，故兩罰規定，就同一犯罪，既處罰行為人，又處罰業務主，無關責任轉嫁問題，從業人員係就其自己之違法行為負責，而業務主則係就其所屬從業人員關於業務上之違法行為，負業務主監督不周之責任，從業人員及業務主就其各自犯罪構成要件負其責任（最高法院95年度台上字第4536號、92年度台上字第2720號判決意旨參照）。再參諸政府採購法第92條規定之立法理由，係明定「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，其所屬廠商應連帶受處罰。惟因廠商無法服刑，故採對該法人或自然人處以罰金」。是該條立法目的基於刑事政策之考慮，另就廠商獨立為處以刑罰之規定，即屬兩罰制之處罰規定，此種兩罰規定，從業人員係就其自己之違法行為負責，而業務主則係其所屬從業人員關於業務上之違法行為，負業務主監督不周之責任，申言之，此種兩罰制規定非以故意過失為成罪要件，行為人縱無故意過失存在，亦仍須就一定之事實或狀態負其刑罰上之責任。而本件被告沁琳營造因身為業務主，為法律上科其罰金之刑責，即係就其所屬從業人員關於業務上之違法行為，負業務主監督不周之責任，並無是否具故意或過失之問題，被告沁琳營造主張政府採購法第92條規定仍須以廠商對於不法結果之發生有故意、過失為前提，伊就被告張正霖故意犯罪行為完全不知情，故不成立犯罪云云，顯有所誤會及混淆，尚難採憑。 （三）綜上所述，各該被告上揭犯行，事證已臻明確，被告張江 山、張正霖、沁琳營造所辯均不足憑採，各該被告犯行足堪認定，應依法論科。 三、論罪： （一）被告張江山附表二編號1-4、6、7、9、10所為，張正霖附 表二編號1-4、7、9、10所為，均係犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪；又沁琳營造受僱人張正霖因執行附表二編號2-4、7、9、10業務犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，應依政府採購法第92條規定，對被告沁琳營造科以政府採購法第87條第3項之罰金。 （二）被告張江山、張正霖如附表二編號1-4、7、9、10犯行， 與上開各標案得標廠商、陪標廠商及謝菊香、曹竣斐集團間，就上揭妨害投標犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告張江山如附表二編號6犯行，與該標案得標廠商、陪標廠商及謝菊香、曹竣斐集團間，就上揭妨害投標犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 （三）被告張江山前於101年間因政府採購法案件，經臺灣屏東 地方法院以101年度訴字第1202號判決判處有期徒刑6月、3月（5罪），應執行有期徒刑9月，上訴後經本院、最高法院駁回上訴確定，105年1月15日易服社會勞動改易科罰金執行完畢等情，業經公訴人提出刑案資料查註紀錄表存卷可按（見偵卷九第19至21頁反面），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。經訊被告張江山就前揭執行情形亦無爭執（見本院卷第392頁）。另蒞庭檢察官於原審審理時主張並說明被告應依刑法第47條第1項規定論以累犯並加重其刑等語（見原審卷三第368頁）。是被告張江山受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，論以累犯。經參酌司法院釋字第775號解釋意旨、最高法院110年度台上字第5660號判決意旨等，衡酌被告張江山於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案罪質相同之罪，顯見其對刑罰反應力確屬薄弱，具有特別惡性，審酌上情，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕，應由法院依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰就被告張江山本案所犯各罪之法定本刑最高度及最低度，同依刑法第47條第1項前段，均加重之。 （四）被告3人上開所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。 四、上訴論斷的理由： 　　原審認被告3人罪證明確，並審酌：⑴政府採購法立法宗旨， 在於建立公平、公開之政府採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質，而被告張江山、張正霖、沁琳營造虛增投標廠商家數，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，嚴重損害公益。⑵被告張江山、張正霖、沁琳營造否認犯行之犯罪後態度。⑶被告張正霖於本案犯行前，均未曾因觸犯刑律，經法院判處罪刑之紀錄；被告張江山除前經論以累犯之前科紀錄不重複評價外，無其他觸犯刑律經法院判處罪刑之紀錄等情之素行情形，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考。⑷被告張江山、張正霖分別自陳之學、經歷、工作、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，就被告張江山所犯附表二編號1-4、6、7、9、10各罪、被告張正霖所犯附表二編號1-4、7、9、10各罪，分別量處如原判決主文欄第6、7項所示之刑，併依刑法第41條第1項前段，均諭知如主文欄第6、7項所示之易科罰金折算標準。復本於罪責相當性之要求，綜合斟酌被告張江山、張正霖各該犯行之不法與罪責程度，所為侵害法益種類相同，時間有一定的密集程度，各罪之非難重複評價程度等節，參酌本件數罪所反應出各該被告之人格特性，並依法律所規定範圍之外部性界限，及比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，並依限制加重原則、罪責相當及受刑人復歸社會之可能性，及對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑如原判決主文欄第6、7項所示，並依刑法第41條第1項前段、第8項規定，諭知如原判決主文欄第6、7項所示之易科罰金折算標準。且依政府採購法第92條規定，對被告沁琳營造所犯附表二編號2-4、7、9、10之罪各科以同法第87條第3項之罰金刑金額如主文第8項所示，並依刑法第51條第7款定應執行之刑。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告張江山、張正霖、沁琳營造上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 五、被告沁琳營造就附表二編號1部分，撤回上訴，非本院審理 範圍。同案被告詹惠月、黃川枝、黃柏豪、張淑英、程宥勝、潘賢慶、振益營造、陳亦琳、張耀寬、林嘉雄、郭常雄部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳建州提起公訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　李璧君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾佩真 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　石家禎 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林家煜 附錄本判決論罪科刑法條： 政府採購法第87條第3項 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 政府採購法第92條 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。 附表一：（非本院審理範圍，省略） 附表二： 編號 標案名稱 得標廠商 陪標廠商 證據出處 1 106舊庄村光復路道路改善工程 誠斌土木包工業（鄧澤容） ①川益土木包工業（實際負責人黃川枝製作投標資料後，交由登記負責人黃柏豪投標） ②瑞明土木包工業（負責人張江山製作投標資料後，交由張正霖投標） ③宥堘土木包工業（負責人程宥勝） 行蒐相關照片、通訊監察譯文、公開招標公告、決標公告（偵卷一第34至45頁）、外標封（見偵卷九第57、58、60頁） 2 106長榮村興中路及南昌路巷道改善工程 誠斌土木包工業（鄧澤容） ①川益土木包工業（實際負責人黃川枝製作投標資料後，交由登記負責人黃柏豪投標） ②沁琳營造有限公司（張江山製作投標資料後，交由張正霖投標） 決標公告、阿輝即曹竣斐（0000-000-000）於106年5月17、24、27、28日；石志安（0000-000-000）於106年5月24日通訊監察作業報告表（偵卷二第18至23頁）、外標封（見偵卷九第62、64、65頁） 3 106舊庄新南道路排水改善工程 一耀營造有限公司（張耀寬，交由陳帛翊製作投標資料並投標） ①大道土木包工業（實際負責人郭常雄） ②沁琳營造有限公司（張江山製作投標資料後，交由張正霖投標） 決標公告、阿輝即曹竣斐（0000-000-000）於106年6月5、6、7日通訊監察作業報告表（106舊庄新南道路排水改善工程）（偵卷二第24至28頁）、外標封（見偵卷九第66、68、72頁） 4 106泰山村農路改善工程 重和土木包工業（蘇俊良） ①宥堘土木包工業（負責人程宥勝） ②沁琳營造有限公司（張江山製作投標資料後，交由張正霖投標） 決標公告（偵卷二第29至30頁）、外標封（見偵卷九第69、71、72頁） 5 （非本院審理範圍，省略） 6 105高樹鄉建興村後壁溪排水護岸改善工程 清正土木包工業（林嘉雄，交由鍾美惠製作投標資料並投標） ①大道土木包工業（實際負責人郭常雄） ②瑞明土木包工業（負責人張江山） 公開取得報價單或企劃書更正公告、決標公告（偵卷六第31頁正反面、45、46）、外標封（見偵卷九第76-78頁） 7 106高樹村屏11線排水改善工程 清正土木包工業（林嘉雄，交由鍾美惠製作投標資料並投標） ①毅嘉土木包工業（負責人張淑英） ②沁琳營造有限公司（張江山製作投標資料後，交由張正霖投標） ③大道土木包工業（實際負責人郭常雄） ④宥堘土木包工業（負責人程宥勝） 公開招標公告、決標公告（偵卷二第31至33頁）、清正土木包工業-林嘉雄陽信銀行活期存款存摺封面、內頁影本（偵卷六第67頁正反面）、行蒐相關照片、阿輝即曹竣斐（0000-000-000）於106年4月19、20、21、23、25日通訊監察作業報告表（106高樹村屏11線排水改善工程）（偵卷二第35至38頁）、外標封（見偵卷九第79、81、82頁） 8 （非本院審理範圍，省略） 9 106新豐村舊圳旁護欄改善工程 振益營造有限公司（陳亦琳） ①沁琳營造有限公司（張江山製作投標資料後，交由張正霖投標） ②宥堘土木包工業（負責人程宥勝） 公開取得報價單或企劃書公告、決標公告（偵卷六第109至111頁）、行蒐相關照片、阿輝即曹竣斐（0000-000-000）於106年4月27、28日通訊監察作業報告表（106新豐村舊圳旁護欄改善工程）（偵卷二第63至65頁）、外標封（見偵卷九第87-89頁） 10 106舊庄大和路旁道路改善工程 一耀營造有限公司（張耀寬） ①毅嘉土木包工業（負責人張淑英） ②沁琳營造有限公司（張江山製作投標資料後，交由張正霖投標） 行蒐相關照片、通訊監察譯文（偵卷一第56至69頁）、公開取得報價單或企劃書公告、決標公告（偵卷一第70至74頁）、外標封（見偵卷九第91-93頁）