毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第936號 上 訴 人 即 被 告 蘇靖評 指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11 3年度訴字第432號，中華民國113年11月6日第一審判決（起訴案 號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第21216號），提起上訴， 本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。查本件上訴人即被告蘇靖評（下稱被告）於本院明確表示僅就量刑部分提起上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、法律適用及沒收部分，均沒有上訴等語（見本院卷第67頁）。是被告係依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原審判決之量刑部分提起一部上訴，而為本院審理範圍，至於原審判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審理範圍。 二、被告上訴意旨略以：被告所犯販賣第三級毒品之法定刑為7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，然被告既有未遂、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之三次獨立減刑事由，而原審卻仍量處被告有期徒刑1年10月，顯然令人有未實質減刑之疑慮，故請撤銷原判決，另為較輕刑度判決，以符罪刑相當原則，並啟自新云云。辯護人則為被告辯稱：被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定同時減刑，依刑法第66條但書規定，得減輕至三分之二，因而被告最輕刑度可減至11月，且參酌周沁翰僅符合偵審自白減刑和未遂減刑規定，於臺灣高雄地方法院112年度訴字第729號判處有期徒刑2年1月，僅少於被告有期徒刑3月，原審亦未說明何以未予減輕至最輕刑度之理由，容有未妥，亦有違量刑公平原則及比例原則之虞，請撤銷原判決，從輕量處等語。 三、上訴論斷的理由： 　㈠原審認被告就原判決事實欄一、所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪，及同條例第9條第3項、第4條第3項、第6項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。被告與周沁翰、「六百」、「高雄裝備營」(即「學」)就本案犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。因被告明示僅就量刑部分提起第二審上訴，本院應依據第一審判決所認定之犯罪事實及論罪作為審查原審量刑妥是與否之基礎，先予敘明。 　㈡本件刑之加重、減輕事由： 　⒈刑之加重事由：　　 　⑴依原判決認定之犯罪事實，被告於本案所販賣之毒品咖啡包 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，故被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。 　⑵本件不依累犯規定加重其刑： 　　被告前因公共危險案件，經原審法院以110年度交簡字第268 號判決(下稱前案)判處有期徒刑3月，被告並於110年12月7日易科罰金執行完畢，被告於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，該當刑法第47條第1項之累犯，有被告前案紀錄表、前案判決書在卷可佐。檢察官固於原審主張請依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟原審考量被告前所犯之公共危險罪與本件被告所犯販賣毒品罪之侵害法益類型雖均為社會法益，然侵害社會法益類型之罪名眾多，本非可一概而論，又被告所犯兩罪之犯罪動機、目的、手段、侵害法益程度均不同，有前案判決可參，尚難僅以前案與本案中被告均為侵害社會法益犯罪，即認被告有特別惡性或對刑法之反應力薄弱，若仍一律加重最低本刑，有生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案之虞，是依上開司法院大法官釋字第775號意旨，衡酌罪刑相當原則及比例原則，不依刑法第47條第1項規定加重其刑。因檢察官未提起上訴，故此部分依原審認定不依累犯規定加重其刑。 　⒉刑之減輕事由： 　⑴被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，業已著 手實行販賣行為，尚未達到販賣既遂之程度，而屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。 　⑵本件有毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 　　犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告於偵察、原審及本院審判程序中，就被訴販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪犯行，均坦承不諱，爰依上開規定減輕其刑。 　⑶本件有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： 　　犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。該條項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。所稱因而「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院綜以該等調查之證據，依職權認定之事項。查： 　　①被告於偵訊中供稱：我涉案期間約是112年年初到9月，我 、周沁翰、楊東翰是一起做的，綽號「六百」、「妓院有處女」的人就是楊東翰，我的暱稱是「平」。我跟楊東翰都是控機，毒品咖啡包跟愷他命都放我家，周沁翰會來跟我拿，因為當時楊東翰被通緝躲在家裡，都在控機。楊東翰會去聯絡毒品咖啡包跟愷他命的貨主，會跟我說時間地點去找貨主，我去接貨，我再拿給周沁翰，或他會來找我拿。錢是楊東翰處理，小蜜蜂收的貨款有時給楊東翰有時給我，看誰有空就誰收，大部分都是拿給我，因為我還要補貨，基本上我會當場把報酬給周沁翰，報酬一單300元。我的報酬就是扣掉成本、小蜜蜂油錢、租車錢等，剩下就是利潤，我跟楊東翰各半。錢有時候請司機送，有時候請司機去無卡存款，大約10至15天算一次利潤，我會叫司機送過去給楊東翰等語（112年度他字第7967號卷《下稱他卷》第182至183頁、第221至223頁），於原審審理中供稱：本案與之前原審法院113年度訴字第37號案件，是同一時期的案件，本件毒品來源跟上一件一樣也是楊東翰等語（原審卷第77頁），核與證人周沁翰於警詢及偵查中證稱：我一開始做司機，司機一天3千，之後轉成倉庫的，做倉庫10天3萬5，我112年6至7月轉倉庫的，當時有2位司機跟我配合。我在112年5月雲林警局在高雄博愛路後驛捷運站旁的加油站查到毒品咖啡包，那次我還在當司機，毒品咖啡包是蘇靖評給我的；我接到楊東翰的通知，當時楊東翰是總機，毒品咖啡包跟前都放在蘇靖評那邊，我報酬都是跟蘇靖評拿，5月那時回帳是給蘇靖評；楊東翰是用飛機軟體跟我說的，他綽號是「六百」、「妓院有處女」，飛機裡有一位「平」是蘇靖評；本案是楊東翰跟警察對話聯繫的，楊東翰是總機，負責在微信跟飛機發送廣告，他會跟客人聯繫交易時間、地點、交易品項跟價格，我再依照楊東翰的指示去交易。本案我是接到楊東翰的通知去跟警察交易，他告知我我要至德立莊對面加油站交易，並告知我要賣毒品混合包12包3000元及愷他命1克1800元。毒品來源是112年5月3日9時至10時許，我與「六百」連繫後前往高雄市○○區○○○路000號前，再由一名男子拿100包毒品咖啡包給我，就是被告給我的等語（他卷第39至41頁、警卷第9至10頁)相符。 　　②被告於原審法院113年度訴字第37號案件（下稱另案）中供 出於其112年2、3月起至同年9月、10月遭查獲止所參與之販毒集團上游楊東翰（暱稱「六百」），而楊東翰亦因而經查獲於112年2、3月起至同年9月、10月間，以被告、楊東翰擔任控機，證人周沁翰擔任倉庫，第三人李睿亨、陳彥崧擔任小蜜蜂之經營模式，共同參與販毒集團販賣愷他命及混合二種以上第三級毒品之咖啡包，經檢察官偵查起訴後，嗣經原審法院以另案判決論罪科刑，有另案判決書、起訴書在卷可參（原審卷第25至57頁、他卷第201至210頁）。 　　③是依據被告上開供述及證人周沁翰上開證述情節，復考量 被告本案之犯罪時間與其另案參與販毒集團之時期、集團成員均重疊，兩案販賣毒品之經營模式與分工相似，經查獲之毒品種類相同，可見被告所犯本案犯行亦係其於112年2、3月起至同年9月、10月遭查獲止參與另案販毒集團期間所為，可認被告就本案犯罪事實已供出毒品來源並因而查獲其他正犯或共犯楊東翰，是就其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。 　⑷被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行， 符合上開1項加重事由及3項減輕事由，爰依刑法第71條及第70條規定，先加後減，再先依較少之數減輕並遞減之。至於被告所犯販賣第三級毒品犯行（愷他命部分）亦為未遂，且被告於偵審中均坦承犯行，並已供出毒品來源並因而查獲其他正犯或共犯，業如上述，原均應依上開規定減輕其刑並遞減之，惟因被告所犯販賣第三級毒品未遂部分為想像競合犯中之輕罪，而無從依上開規定減輕其刑並遞減之，然仍得於量刑時一併審酌。 　㈢駁回上訴的理由： 　⒈刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。原審判決就被告所為犯行，審酌被告為智識成熟之成年人，明知含混合第三級毒品之毒品咖啡包、愷他命均為政府所嚴加查禁，竟僅為賺取報酬，與周沁翰、「六百」、「高雄裝備營」分工共同為本案販毒未遂行為，助長毒品泛濫，所為應予非難；考量被告之犯罪角色地位及參與犯罪程度均屬較上游之角色，本案販賣毒品之情節、所涉罪名數量、本案犯行僅止於未遂程度之侵害法益程度等情；再念被告於偵審中均坦承犯行，並提供檢警情資以查獲毒品來源之犯後態度；被告就其所犯販賣第三級毒品未遂罪符合刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減刑規定；被告之素行，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；兼衡被告於本院審理時自述之智識程度、家庭生活、經濟(涉及個人隱私不予揭露，見原審卷第127頁)等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。經核原審判決所量處之刑，已兼顧被告相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，無濫用其裁量權限，亦不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則，尚無違誤。 　⒉上訴意旨雖以前揭情詞指摘原審量刑過重云云，然查，被告 雖有未遂、偵查及歷次審判中自白、供出上游因而查獲其他共犯之3項減刑事由，但審酌被告於本案販毒集團分工之角色為總機，由被告去向上游接貨，所拿取之毒品咖啡包及愷他命放在被告住處，再由被告將毒品咖啡包及愷他命交給小蜜蜂（周沁翰）去完成毒品交易，小蜜蜂收取之貨款大部分交給被告，由被告去補貨，亦由被告交付報酬給周沁翰，扣除成本、小蜜蜂油錢、租車錢等，剩下利潤由被告與楊東翰各半等情（他卷第222至223頁），足認被告之犯罪分工角色及參與程度屬核心成員，並得支配小蜜蜂周沁翰等人，惡性顯較被支配之小蜜蜂周沁翰為重；又被告於警詢時並未認罪，係於檢察官第2次訊問時始認罪，有被告歷次之警詢、偵訊筆錄在卷為憑（警卷第51至57頁、他卷第173至174、181至183頁），且考量被告於本案共同販賣未遂之毒品咖啡包（面交毒品咖啡包12包，價值3000元）及愷他命（約定販賣愷他命1公克1800元），數量非微，綜合上情，基於公平原則及罪刑相當原則，自不宜對被告量處減刑後之最低刑度，上訴意旨徒以被告有3項減刑事由、辯護人以周沁翰他案之宣告刑，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　19　　日 　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　簡志瑩 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王俊彥 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾鈴媖 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　19　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳憲修 附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。