毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第961號 上 訴 人 即 被 告 王國寶 選任辯護人 趙禹任律師(法扶律師) 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11 3年度訴字第102號，中華民國113年10月30日第一審判決（起訴 案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第14290號、112年度偵 字第15244號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、王國寶明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 明定列管之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於如附表編號1至2所示之時間、地點，以如附表編號1至2所示之交易方式，販賣如附表編號1至2所示金額、數量之第一級毒品海洛因予陳啓堯及李若嘉2次。嗣經警於民國112年9月11日下午4時40分許，持臺灣屏東地方法院核發之搜索票，至王國寶位於屏東縣○○鄉○○路000號之住處執行搜索，扣得行動電話(含門號0000000000號SIM卡1張)1支，始查悉上情。 二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查 後起訴。 　　理　由 一、證據能力： （一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力，必符合上開例外規定時，始具有證據能力。刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。 （二）證人陳啟堯於112年9月11日警詢中所述，為被告以外之人 於審判外之言詞陳述，經上訴人即被告王國寶（下稱被告）及其辯護人爭執證據能力（見本院卷第91頁）。惟證人陳啟堯於112年9月11日警詢中證稱：我於112年6月23日下午2時40分許，在屏東枋寮醫院旁，跟被告購買新臺幣(下同)1,000元海洛因1包。我於112年6月25日下午12時30分許，在屏東枋寮醫院旁7-11，跟被告購買1,000元海洛因1包。2次都是跟李若嘉一起去，我拿錢給被告，被告拿毒品給我等語（見屏警1600卷第22至23頁），嗣於原審審理時則證稱：112年6月23日、同年月25日被告有拿海洛因請我吃，都沒有跟我收錢云云（見原審卷第229至242頁）。故證人陳啟堯就其陳述向被告取得海洛因之經過，於112年9月11日警詢中之陳述與原審審理中之證述顯有歧異。本院審酌證人陳啟堯於112年9月11日接受警員詢問時，係經警員採取一問一答之方式製作詢問筆錄，且於112年9月11日警詢時證稱：均係出於我的自由意識所陳述，警方於訊問過程中沒有對我以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞詢問或其他不正方式取得我供述等語（見屏警1600卷第23頁），堪認警員製作證人陳啟堯之警詢筆錄時，係依法定程序為之，並無違法調查情事，是證人陳啟堯陳述之信用性已受保障。再衡諸其112年9月11日警詢陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且其112年9月11日警詢時係單獨製作筆錄，並未與被告同時應訊，較無人情壓力，在其與被告並無糾紛怨隙之情形下，應無構陷妄稱之可能，或事後串謀、考量利害關係後而故為迴護在庭被告之動機，揆諸上開說明，其112年9月11日警詢陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，有證據能力。是被告及其辯護人主張證人陳啟堯112年9月11日警詢陳述無證據能力云云，並不足採。 （三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第第159條之5定有明文。本判決所引下列供述證據，除上開有爭執部分外，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院第91頁），檢察官、被告及其辯護人迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前開具傳聞性質之相關言詞或書面陳述，自得作為證據。 （四）另辯護人主張證人陳啟堯112年10月26日警詢、112年9月1 1日偵訊陳述、證人李若嘉警詢及偵訊陳述亦均無證據能力（見本院卷第91頁），惟本院並未引用證人陳啟堯、李若嘉此部分陳述作為認定被告有罪之證據，自毋庸贅論其證據能力之有無，惟前開證據均仍得作為彈劾證據，先予敘明。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告固坦承其有於如附表編號1至2所示時間、地點，與 證人陳啟堯、李若嘉見面，並收取金錢、交付第一級毒品海洛因予證人陳啟堯、李若嘉等事實，惟否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我只是單純幫陳啟堯、李若嘉跟綽號「永男」、真實姓名為林肇和之人(下統一稱林肇和)拿海洛因，我去跟林肇和拿之前，他們先拿1,000元給我，我馬上去跟林肇和拿，再把海洛因交給他們，我否認販賣第一級毒品，僅承認幫助施用或轉讓第一級毒品云云。經查： （一）被告確有持前開行動電話與證人陳啟堯聯繫後，於如附表 編號1至2所示時間、地點，交付如附表編號1至2所示價格、數量第一級毒品海洛因予證人陳啟堯、李若嘉，並向其等收取1,000元共二次；嗣經警於112年9月11日下午4時40分許，持臺灣屏東地方法院核發之搜索票至被告位於上址住處執行搜索，扣得前揭行動電話1支等情，業據被告於原審、本院審理中供稱在卷（見原審卷第78、251頁，本院卷第127頁），核與證人陳啟堯於警詢中、證人李若嘉於原審審理中之證述情節互有相符（見屏東縣政府警察局屏警刑經字第11237491600號卷【下稱屏警1600卷】第15至23頁；原審卷第214至228頁），復有被告、證人陳啟堯、李若嘉之指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯調閱查詢單、臺灣屏東地方法院112年度聲搜字第593號搜索票、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、刑事警察大隊扣押物品目錄表、臺灣屏東地方法院112年度聲監字第153號通訊監察書、112年度聲監續字第364、436號通訊監察書、被告與證人陳啟堯之通訊監察譯文表等件附卷可參（見屏警1600卷第9至14、24至27、38至41、45至50、57、59、61、65至66頁)，並有被告持用之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支扣案可佐。是此部分之事實，首堪認定。 （二）證人陳啟堯於112年9月11日警詢中證稱：門號0000000000 號是我跟我女友李若嘉在使用，門號0000000000號是被告在使用。112年6月19日這通是我朋友「朱仔」要向被告拿，後來沒有交易。我於112年6月23日下午2時40分許，在屏東枋寮醫院旁，跟被告購買1,000元海洛因1包。我於112年6月25日下午12時30分許，在屏東枋寮醫院旁7-11，跟被告購買1,000元海洛因1包。2次都是跟李若嘉一起去，我拿錢給被告，被告拿毒品給我，我總共跟被告交易毒品2次等語(見屏警1600卷第22至23頁)；證人李若嘉於原審審理中證稱：112年6月19日「朱仔」向陳啟堯借手機聯繫被告購買毒品，我跟陳啟堯有在112年6月23日、25日跟被告買1,000元海洛因，是陳啟堯拿錢給他，被告拿海洛因給陳啟堯，這2次「朱仔」沒有一起去。這2次交易對象就是被告，不是拜託他去跟別人買海洛因。我們最早是因為朋友「朱仔」跟我們借手機打給被告買毒品，才知道被告這個人，我們手機就有他電話號碼，我們是因為購買毒品才認識被告。我不知道林肇和是誰等語(見原審卷第214至228頁)。互核證人陳啟堯、李若嘉上開所證，可知其等均一致證稱係因友人「朱仔」曾向其等借用電話聯繫被告購買毒品，因而取得被告之聯絡方式，知悉可向被告購買毒品，嗣於112年6月23日、同年月25日，方由證人陳啟堯撥打被告持用之門號0000000000號電話聯繫被告毒品交易事宜後，於如附表編號1至2所示時間、地點向被告購買如附表編號1至2所示金額、數量之第一級毒品海洛因，被告均當場交付毒品，其等均當場給付價金等情。 （三）按毒品買賣之交易雙方，乃具有對向性之關係，為避免購 買毒品者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘足以佐證購毒者指證之真實，保障其陳述之憑信性者，即已充足，且毒品交易為避免遭監聽查獲，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅相約見面，不談及交易情節，並不違背常情。是以此項通聯內容雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述及案內其他事證為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院109年度台上字第1344號判決意旨參照）。參諸被告與證人陳啟堯如附件編號F2-1、F2-2、F3所示之通訊監察譯文內容（有前述㈠被告與證人陳啟堯之通訊監察譯文表在卷可查），可知證人陳啟堯於112年6月23日下午1時50分許，主動致電與被告後，被告僅詢問證人陳啟堯「你誰啊？」等語，證人陳啟堯告知被告其身分並表示要前往找尋被告後，被告並未詢問證人陳啟堯所為何事，即詢問證人陳啟堯「你什麼時候會到？」等語，且經證人陳啟堯表示約需40分鐘到，被告即表示同意，足見其等間已有相當之默契；又證人陳啟堯於112年6月25日下午12時20分許，主動致電予被告後，被告亦僅詢問證人陳啟堯身分，經證人陳啟堯告知被告其身分並表示因車禍在枋寮醫院，被告即詢問：「阿你要那個？」等語，證人陳啟堯僅回覆「嘿阿」等語，被告即表示「賀，我過去找你」等語，顯示被告與證人陳啟堯彼此間係以代號等隱晦之內容通話，上開通聯內容均為規避查緝毒品之交易聯繫典型。又被告確有持前開行動電話與證人陳啟堯聯繫後，於如附表編號1至2所示時間、地點，交付第一級毒品海洛因各1包予證人陳啟堯、李若嘉，並向其等收取如附表編號1至2所示之金錢等情，亦據被告坦認在卷(見原審卷第250至251頁、本院卷第85頁)。則證人陳啟堯、李若嘉既已就其等與被告交易2次之時間、地點、毒品種類及價額均證述詳盡，復與被告前開供述及上開通訊監察譯文內容互核一致，準此，被告之供述、上開通訊監察譯文均足以作為證人陳啟堯、李若嘉上開證述之補強證據。被告及其辯護人主張本案二次毒品交易之通訊監察譯文均無暗語，不足作為補強證據云云，容有誤會。 （四）再者，依附件編號F1-1、1-2所示通聯對話內容，可知確 有不知名第三人於112年6月19日上午11時10分許，持用證人陳啟堯上開行動電話致電被告，並向被告表示：「軟的1,000啦、硬的500，你聽得懂嗎？」、「幫我處理一下啦，軟的1,000啦」等語，且證人陳啟堯於112月6月23日下午1時50分許，自行聯繫被告時，確係向被告表示其為「朱仔地朋友」等情，亦核與證人陳啟堯、李若嘉上開證述其等係因朋友「朱仔」向其等借用手機致電被告購買毒品，其等始知悉可向被告購買毒品等語相符，益足補強證人陳啟堯、李若嘉前開所證其等因「朱仔」曾借用手機，方因此得知被告手機門號，而於如附表編號1至2所示時間、地點，向被告購買如附表編號1至2所示金額、數量之海洛因等節，所言非虛，應可採信。況佐以被告於原審審理中供稱：我跟陳啟堯、李若嘉是普通朋友關係，沒有恩怨糾紛等語(見原審卷第78頁)，足見證人陳啟堯、李若嘉應均無故意陷被告於罪之動機及行為，由此益徵證人陳啟堯、李若嘉上開關於其等有於如附表編號1至2所示時間、地點，向被告購買如附表編號1至2所示價格、數量之第一級毒品海洛因等情，確屬實情，應屬可信。據此，被告確有於如附表編號1至2所示時間、地點，販賣如附表編號1、2所示金額、數量之海洛因與證人陳啟堯、李若嘉等節，均應堪認定。 （五）至證人陳啟堯雖於原審審理中改稱：被告有於如附表編號 1至2所示時間、地點，拿1,000元海洛因給我，但都沒有跟我收錢，他是請我吃等語。被告及其辯護人亦據此為上訴理由稱：證人陳啟堯於原審審理中證述被告是請其吃毒品，沒有對價關係，證人陳啟堯警詢、原審證述有異，其指稱被告販賣第一級毒品海洛因，不足採信云云。然審之證人陳啟堯此部分證言與其上開於警詢中證述之情節顯然有異，亦與證人李若嘉前開證稱、被告上開供稱2次交易證人陳啟堯均有交付1,000元之價金等情全然不符，證人陳啟堯前開證述之真實性已殊值懷疑。復衡以證人陳啟堯於上開警詢陳述時較接近案發時點，衡情對於事件始末記憶較為清晰，較能為完整陳述，亦無機會就案情與他人討論溝通，受外界影響程度較低，較無須權衡利害得失或來自被告方面壓力，且有前述其他補強證據可資佐證，故證人陳啟堯警詢時所為陳述，應較趨於真實，顯較其於原審審理時面對被告所為之證述，客觀上具有較可信之特別情況，應認證人陳啟堯於前揭警詢中所述較為可採。此外，證人陳啟堯經原審提示通訊監察譯文F2-1、F2-2後，稱：「我打電話聯繫被告，我要去恆春玩，叫他帶我們去玩」（見原審卷第229頁），然通訊監察譯文F2-1、F2-2內容為被告問證人陳啟堯「你誰啊？」，證人陳啟堯:「我朱仔的朋友，我過去找你喔」，被告並未詢問證人陳啟堯為何來找，即詢問證人陳啟堯「你什麼時候會到？」；又證人陳啟堯於同日下午2時42分許，主動致電予被告後，被告答:「到了膩？」，證人陳啟堯:「嘿阿」，被告即表示「賀，我過去」等語，雙方對話完全沒有要一起出遊的語句，顯與不速之客要找不熟識之人一同旅行，需要先詢問是否有空?可不可以一起前往某處旅遊?等正常人際往來情節不符，被告更未陳述雙方有要前往恆春旅遊一情，更足證證人陳啟堯於原審審理時翻異前詞，顯意在迴護被告，當不可信，自難採為有利於被告認定之依據。被告及其辯護人上開所辯，亦難認有據。 （六）被告雖辯稱：我只是單純幫陳啟堯、李若嘉跟林肇和拿海 洛因，我去跟林肇和拿毒品之前，他們先拿1,000元給我，我馬上去跟林肇和拿，再把海洛因交給他們云云。惟依證人陳啟堯於上開警詢、李若嘉於上開原審審理所證，可知其等購買毒品之對象即為被告，且均係一手交錢一手交付毒品，被告前開所辯情節，核與證人陳啟堯、李若嘉上開證述不符，是否可信，已非無疑；再者，即便證人陳啟堯於原審審理中翻異前詞，改稱與被告2次毒品交易均未交付價金予被告云云，但其仍於原審稱：我認識林肇和，也是朋友介紹的，沒有認識很久，我跟林肇和沒有恩怨情仇，我有跟他拿過海洛因，我都是自己去跟林肇和拿毒品，我沒有透過被告或任何人跟林肇和拿過毒品。我原本不知道被告可以買毒品，是我拿不到毒品，朋友提供被告的資訊給我，我跟被告交情普通，主要就是跟他拿毒品等語(見原審卷第232至241頁)；證人李若嘉更於原審審理中表示：林肇和是誰？我真的不知道等語(見原審卷第223頁)，更加證明被告上開所辯不實，難以採信。再者，依照附件所示通訊監察譯文內容，可見被告與證人陳啟堯在通話過程中，均未有任何證人陳啟堯、李若嘉委由被告向林肇和或他人購買海洛因之對話內容，均足徵被告所為辯解，乃是臨訟卸責之詞，無從採信。又審諸被告於112年9月12日警詢中辯稱：陳啟堯之前去過林肇和住處買毒品，當下我剛好在那邊，所以陳啟堯看我出現在那邊過，才叫我去幫他跟林肇和買毒品等語(見屏警1600卷第4至8頁)；於偵訊時辯稱：我是幫陳啟堯去拿海洛因而已，他原本都在保生宮那邊出入，也就是我幫陳啟堯拿的地方，陳啟堯跟對方吵架，拿錢叫我去幫他拿等語(見偵14290卷第15至18頁)；於原審羈押訊問程序時辯稱：我只是跟陳啟堯認識，陳啟堯跟林肇和吵架，就聯絡我，請我幫他跟林肇和拿等語(見偵14290卷第23至31頁)；於原審準備程序中則辯稱：陳啟堯是當兵同梯介紹我們認識等語(見原審卷第78頁)；於原審審理程序又辯稱：陳啟堯叫我去找林肇和拿，我們會認識也是在那個地方等語(見原審卷第251頁)。足見被告就其如何與證人陳啟堯認識一節，前後說詞反覆不一，且依被告前揭所辯，其與證人陳啟堯、李若嘉顯然無深刻情誼，僅為普通交情之朋友，則被告豈有可能大費周章、無利可圖替證人陳啟堯、李若嘉跑腿向林肇和購買海洛因？衡諸常理，殊難想像。是被告及辯護人上開辯稱：被告係幫證人陳啟堯、李若嘉向林肇和購買海洛因，係幫助施用或轉讓毒品云云，顯與客觀事實及一般事理不符，自無可採。 （七）按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。查被告與證人陳啟堯、李若嘉均非至親，亦無特殊情誼，苟其於交易過程無欲從中賺取差價或貪圖小利，自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而從事毒品交易行為，足徵其主觀上確有營利之意圖甚明。從而，被告意圖營利，各基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於如附表編號1至2所示時間、地點，以如附表編號1至2所示之價格，販賣如附表編號1至2所示數量之第一級毒品海洛因予證人陳啟堯、李若嘉之事實，洵堪認定。 （八）綜上所述，被告及其辯護人所辯各節，洵為事後圖卸被告 刑責之詞，不足採信。本件被告販賣第一級毒品海洛因2次之犯行，事證俱已明確，洵堪認定，均應依法論科。 三、論罪： （一）核被告如附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告各次販賣前持有海洛因之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。而毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品之罪，其所保護之法益，為國民健康及社會安全之社會法益。故行為人雖同時間販賣第一級毒品予2人，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯同一罪名，自不能論以想像競合犯。是本案被告於如附表編號1、2所示時間、地點，各以一個販賣行為而同時販售予證人陳啟堯、李若嘉2人第一級毒品海洛因，揆諸上開說明，均係侵害同一社會法益，均仍屬單純一罪。 （二）被告所犯上揭2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。 （三）刑之加重減輕事由 １、查被告前於106年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院 　　以106年度訴字第573號判決判處1年2月確定；復於107年間 因施用毒品案件，經同院以107年度訴字第237號判決各判處有期徒刑1年、1年2月，經上訴後由本院以107年度上訴字第741號判決駁回上訴確定；又於107年間因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以107年度易字第670號判決判處有期徒刑5月確定。上開3案(共4罪)嗣經本院以107年度聲字第1213號裁定定應執行有期徒刑3年3月確定，經入監執行，於109年12月29日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄110年4月22日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，業經起訴書及原審檢察官當庭敘明(見原審卷第212頁)，並提出完整矯正簡表、臺灣屏東地方法院106年度訴字第573號刑事判決、執行指揮書電子檔紀錄為證(見原審卷第85至93頁)，核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載相符，且為被告所不爭執(見本院卷第128-129頁)，被告於上開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯規定，為累犯(依裁判書類簡化原則，主文毋庸為累犯之諭知)。審酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。查被告前已因違反毒品危害防制條例案件經科刑並執行完畢，惟並未因上開案件徒刑之執行而知所警惕，再犯本案犯行，對刑罰反應力薄弱，非屬司法院大法官釋字第775號解釋中所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」的情形，爰均依刑法第47條第1項之規定，就被告本案2次販賣第一級毒品犯行，均予以加重其刑（販賣第一級毒品法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重）。 ２、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。惟所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言（最高法院106年度台上字第2960號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查中雖供稱其本案取得第一級毒品之來源為林肇和(已歿)等語，惟偵查機關並無因其供述而查獲林肇和等情，有屏東縣政府警察局113年6月21日屏警刑經字第1139003608號函暨檢附屏東縣政府警察局刑事警察大隊113年6月20日偵查報告、林肇和之個人戶籍資料、國民影像檔、臺灣屏東地方檢察署113年7月15日屏檢錦儉112偵14290字第1139029721號函在卷可稽（見原審卷第103至105、111至113、119頁），被告自無從據本條就其本案犯行減輕其刑。 ３、按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因 與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕重、獲利高低與犯後態度等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條所規定酌減之適法原因。參酌販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。被告販賣第一級毒品海洛因之犯行固應予非難，然其本案2次販賣第一級毒品犯行，金額均為1,000元，販賣數量非鉅，惡性顯較大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者為輕，且對象相同，故被告雖否認犯罪，本院仍認就此部分犯行，對被告科以最低刑度即無期徒刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，而顯可憫恕，是就被告本案2次犯行均依刑法第59條之規定酌減其刑。 ４、按立法者基於防制毒品危害之目的，就販賣第一級毒品之犯 行，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依前開意旨減輕其刑至2分之1，此觀憲法法庭112年憲判字第13號判決主文自明。查被告前開販賣第一級毒品犯行，於依刑法第59條規定減輕其刑後，其法定最低本刑仍高達有期徒刑15年，量刑範圍仍屬嚴峻而不無過度僵化之情。考量被告本案2次販賣毒品之對象相同，總數量甚微，犯罪類型亦屬末端販售給吸毒者之類型，未涉及其他犯罪，堪認犯罪情節輕微，亦有「縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當」之情形，爰依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，就本案2次犯行均再予減輕其刑。 ５、按有2種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；刑有加重及 減輕者，先加後減；有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之；酌量減輕其刑者，準用減輕其刑之規定，刑法第70條、第71條、第73條分別定有明文。查被告本案2次犯行均同時有累犯之加重事由及上開2種減輕事由，爰依法先加（法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重）後遞減之。 四、上訴論斷的理由： 　　原審認被告罪證明確，並審酌被告深知毒品戕害國民身心健 康及社會秩序甚鉅，竟為謀一己私利，進而基於營利之目的販賣第一級毒品海洛因予他人，足以危害國民身心健康及善良風氣，進而敗壞社會治安，所為實屬不該；復考量被告犯後始終否認犯行，飾詞狡辯，態度非佳，且前有施用毒品、詐欺、竊盜案件之前科紀錄，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（其中構成累犯部分不予重複評價），素行難謂良好，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣第一級毒品之對象、次數、金額，暨其自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，就被告所犯2次販賣第一級毒品海洛因犯行，各處有期徒刑10年。並考量被告所犯2罪罪質相同，販毒行為時間尚屬密接，依刑法第51條數罪併罰定執行刑採限制加重原則，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）等因素，而定被告之應執行刑為有期徒刑12年，難認為有定應執行刑過重之情形。另敘明:㈠查扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支為被告所有，且係被告本案用以與證人陳啟堯聯繫毒品交易事宜之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈡被告因本案販賣第一級毒品之犯行取得價金各1,000元，為被告之犯罪所得，且均未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告所犯罪刑下予以宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。㈢扣案之玻璃球吸食器1組，與被告本案犯行無關，業據被告供承在卷（見原審卷第250頁），復查無其他積極證據，可認該扣案物與本案有何直接關連性，爰均不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 五、按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院 　　認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要 　　：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待 　　證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請 　　者，刑事訴訟法第163 條之2 定有明文。被告及其辯護人聲 請傳喚證人陳啟堯、李若嘉，主張陳啓堯、李若嘉於原審審判長訊問中，恐有誤導的情形，致使陳啓堯、李若嘉證述不利被告，聲請再次傳喚云云。經查證人二人於原審經檢察官、被告及其辯護人交互詰問後，再由審判長補充詢問，程序合於法律規定，審判長於證人記憶不清時，提示相關證據以確認證人陳述，並無誤導情事，有該二證人原審筆錄可證，本案事證已臻明確，被告及其辯護人此部分之聲請核無必要，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　李璧君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾佩真 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　石家禎 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林家煜 附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第1項 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 附表：　　 編號 時間 毒品種類、數量 　交易方式 原審主文（含宣告刑及沒收） 地點 交易價格(新臺幣) 1 112年6月23日下午2時45分許 第一級毒品海洛因1包(重量不詳) 王國寶持用門號0000000000號行動電話與陳啟堯聯繫毒品交易事宜後，即於左列時間、地點，販賣左列價格、數量之第一級毒品海洛因予陳啟堯、李若嘉，陳啟堯、李若嘉當場給付價金予王國寶。 王國寶販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年；扣案之行動電話(含門號0000000000號SIM卡壹張)壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 址設屏東縣○○鄉○○路000號之屏東枋寮醫院旁 1,000元 2 112年6月25日下午12時30分許 第一級毒品海洛因1包(重量不詳) 王國寶持用上開行動電話與陳啟堯聯繫毒品交易事宜後，即於左列時間、地點，販賣左列價格、數量之第一級毒品海洛因予陳啟堯、李若嘉，陳啟堯、李若嘉當場給付價金予王國寶。 王國寶販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年；扣案之行動電話(含門號0000000000號SIM卡壹張)壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 位於屏東縣○○鄉○○路000號之統一超商僑德門市 1,000元 附件：被告與證人陳啟堯間之通訊監察譯文 編號 通話時間 監察對象 通話對象 譯文內容 F1-1 112年6月19日上午11時10分58秒許 陳啟堯(門號0000000000號) 被告(門號0000000000號) 被告：喂。 第三人：喂，國寶仔。 被告：嘿。 第三人：我車子要進來喔。 被告：蛤？ 第三人：但是我們這裡軟的500、硬的1,000。 陳啟堯：軟的1,000啦。 李若嘉：軟的1,000。 第三人：軟的1,000喔？ 李若嘉：嘿，硬的500。 被告：賀啦下來再講啦，好嗎？ 第三人：賀啦，我到再打給你。 被告：阿是怎樣？只有這樣而已喔？ 第三人：嘿啦，我剩1,500元而已。 被告：阿你朋友勒？ 第三人：我朋友，我老婆也是剩1,000元而已。 被告：阿你自己1,500？ 第三人：沒有，我自己500元而已。 被告：厚你怎麼跟講的都不一樣。 第三人：我沒有那麼…(模糊不清)。 被告：不是啦你剛剛就…。 第三人：喂。 被告：蛤？ 第三人：軟的1,000啦、硬的500，你聽得懂嗎？ 被告：這樣要怎麼處理啦。 第三人：幫我處理一下啦，軟的1,000啦。 被告：厚不要再講了，這樣很難那個…。 第三人：不會啦靠你了。 被告：機掰勒幹，出難題給我。 第三人：蛤？ 被告：賀啦賀啦。 第三人：我車要到了。 F1-2 112年6月19日上午11時31分24秒許 陳啟堯(門號0000000000號) 被告(門號0000000000號) 被告：喂，賀啊，我過去，我要過去了。 F2-1 112年6月23日下午1時50分36秒許 陳啟堯(門號0000000000號) 被告(門號0000000000號) 陳啟堯：喂。 被告：你誰阿？ 陳啟堯：我朱仔的朋友。 被告：喔怎樣？ 陳啟堯：我過去找你喔。 被告；賀阿，你什麼時候會到？ 陳啟堯：我在里港，走高速公路應該40分鐘吧。 被告：喔，賀啦。 F2-2 112年6月23日下午2時42分25秒許 陳啟堯(門號0000000000號) 被告(門號0000000000號) 被告：到了膩？ 陳啟堯：嘿阿。 被告：賀，我過去。 陳啟堯：摁。 F3 112年6月25日下午12時20分18秒許 陳啟堯(門號0000000000號) 被告(門號0000000000號) 陳啟堯：喂。 被告：誰啊。 陳啟堯：我堯仔，我在7-11。 被告：現在？ 陳啟堯：我在這裡住院阿。 被告：為何要住院？ 陳啟堯：車禍阿。 被告：在哪裡車禍？ 陳啟堯：幹你娘…(語意模糊) 被告：是喔。 陳啟堯：嘿阿。 被告：阿你要那個？ 陳啟堯：嘿阿。 被告：賀，我過去找你。