妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度侵上訴字第47號 上 訴 人 即 被 告 呂振文 選任辯護人 蔡亦修法扶律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度 侵訴字第28號，中華民國113年4月17日第一審判決（起訴案號： 臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第16063號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決關於甲○○犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪之二罪之宣 告刑、甲○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪及定應執行刑部分，均撤銷。 甲○○經原審判決犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪之二罪， 各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹 　日。 甲○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年。 事實及理由 一、本院審理範圍 　 按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。查上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人業已明示僅就原審判決關於被告經原審判決犯對於未滿14歲之女子為猥褻罪之二罪（即附表編號1、2）之量刑部分提起上訴，對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪部分則全部上訴（見本院卷第66、116頁），是本院審理範圍自僅及於原審判決關於被告經原審判決犯對於未滿14歲之女子為猥褻罪之二罪之量刑部分及對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪部分之全部，其餘部分則不屬本院審判範圍。 二、經本院審理結果，認原審以被告犯如附件原審判決事實一㈢ 所示之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，其認事、用法均無不當，除事實欄關於「甲○○自111年2月起暫居在A女及B男住處」之記載，應補充「甲○○自111年2月起因分租而暫居在A女及B男住處」等詞，並就上訴意旨補充如後述外，餘引用原審判決書關於被告所犯對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪部分記載之事實、證據及理由（如附件）。 三、被告上訴及辯護人為其辯護意旨略以： ㈠被告對本案三罪之基礎事實均坦承，均係在「並無違反被害人意願、並無強迫、強制被害人」之前提，原審判決就如事實一（三）強制猥褻之事實判斷並無其他證據足以補強證人即被害人A女（下稱被害人）證述真實性，其證述不能當作認定被告有罪之唯一證據，無以依高雄市立凱旋醫院精神鑑定書認定被害人對被告有負面感受係在何情形所造成，又被告所為抗辯，係提出本案爭點疑問，並無所謂要求被害人成為所謂「理想被害人」，亦非所謂「父權體制」之擁護者。㈡又被告並沒有說給被害人三條路選，是問在被害人心裡是什麼地位，當天被害人坐在被告的大腿上，頭仰著閉上眼睛雙手抱著被告，被告沒有親被害人，也沒有抱著被害人，只是說我不會再親她等語。㈢被告與被害人之互動並無強迫情形，被告若入監服刑即無適時收入來源，且已與被害人成立調解，亦有如期給付款項，請從輕量刑等詞。 四、經查： 　㈠就被告所犯如附件原審判決事實一（三）所載對未滿14歲之 女子犯強制猥褻罪之補充： 　⒈⑴被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法旨意在防範被告之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指該自白本身以外之別一證據，與自白具有關連性，並因兩者之相互利用，得以 證明所指犯罪事實具有相當程度真實性而言。而其所補強者，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，即已充足。 　　⑵性侵害犯罪多為私密行為，除被害人之陳述足為直接證據 外，其他犯罪跡證本即不多，運用間接證據或情況證據，以為合理推論自屬必要。且所補強之待證事實非以實體犯罪構成要件為必要，如係用以加強直接證人所言憑信性的彈劾證據，基於直接審理原則，經由被害人轉述犯罪過程的情緒反應，既係證人親自見聞之事實，如與被害人所指證之被害事實具有關聯性，仍得作為補強被害人證言（直接證據）實在可信之補強證據。又證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院自得本於經驗法則，斟酌其他事證，以為合理比較且定其取捨；倘就基本或主要事實之陳述與真實性無礙，仍得予以採信，非謂一有不符或無關重要之矛盾，即認其全部陳述為不可信，而全數捨棄不採。 　⒉核以被告下列歷次陳述： 　⑴111年9月16日警詢時即供稱：當時知道被害人應該是10歲左 右，與被害人有3次親親抱抱，一開始被害人有拒絕並把伊撥開，第3次是伊過去敲被害人房門讓被害人過去伊房間後，給被害人三條路選擇，第一條是一樣叫阿北，第二條是改叫乾爹，第三條改當小情人（下簡稱三條路選擇），被害人坐在伊大腿上說小情人，說完被告才親被害人等情（見警卷第2頁至第6頁）。 　⑵112年3月21日偵訊時坦承有跟被害人說過三條路選擇，被害 人說要當小情人，伊才伸舌頭等語（見偵卷第86頁至第87頁）。 　⑶112年7月7日原審準備程序供稱：知道被害人未滿14歲，第二 次被害人親伊臉頰時，伊就問被害人是想伊當被害人的什麼人，被害人就回答說小情人，伊這次跟被害人嘴對嘴親吻，舌頭有伸進去，被害人有稍微推一下， 伊就跟被害人說不然回去睡。第三次親被害人嘴巴是伊那時也很累，被害人要回房間，伊稍微親一下沒有伸舌頭，再來就是有一天被害人養父下班回來因為被害人在網路上冒充16歲就兇她、罵她，被害人跑來伊房間，被害人把房間關起來坐在伊大腿上，把眼睛閉起來，頭仰著，但伊跟被害人說以後不會再親她等語（見原審侵訴卷第236頁至第237頁）。 　⑷112年10月25日原審準備程序時陳稱：伊要親被害人那天晚上 的前一兩天晚上是被害人主動親伊。被害人第三次來伊房間時有推開伊。第三次被害人來伊房間時，一開始也是要幫伊按摩，後來沒有按，就整個落在伊大腿上，然後伊就問說可不可以親妳一下，然後伊就親被害人了，被害人就有推開伊等語（見原審侵訴卷第288頁至第289頁）。 　⑸113年3月13日原審審判程序時就被害人證詞意見陳稱：當時 伊不是給被害人三條路，是問說在被害人心裡想把伊當作什麼人，被害人說想當小情人，這次是因為被害人玩線上遊戲謊報年齡被發現，所以當天晚上跑來跟伊說想繼續當伊的小情人，說完就直接坐在伊大腿上雙手抱著伊仰著頭，當時伊雙手沒有抱被害人也沒有親被害人，只是說伊不會再把被害人當小情人，說完之後隔沒幾天被害人就跟她父母親說伊有親她（見原審侵訴卷第386頁）。 　⒊準此： 　⑴被告於距離本案案發時間較近之警詢及偵訊均坦承有給被害 人三條路選擇後實行以伸舌親吻未滿14歲之被害人之猥褻行為，且被害人當時有拒絕動作，核與被害人於警詢證稱：111年母親節過後某日深夜23時許，被告把我叫進他的房間，他叫我坐在床上，後來他坐著抱住我說：「給你三條路讓你選擇，第一條就是叫阿伯，第二條是改叫乾爹，第三條就是小情人」等語，說完他就直接同時親吻我並將舌頭伸入我口中，當時我用牙齒擋住，後來我把他推開拒絕，但是他又再次親吻我等語（見警卷第9頁）；於原審審理時證稱：我在警詢時記憶較清楚，被告在跟我說完三條路讓我選擇後，確實有親吻我，且當時我有做出推開被告的動作等語（見原審侵訴卷第383頁至第384頁）相合。 　⑵就被告供稱有敲被害人房門讓被害人過去伊房間之情，亦有A 女與其母B女間通訊軟體MESSENGER對話紀錄截圖（見原審侵訴卷第61頁至第223頁）可為補強認定。 　⑶再以檢察官囑託高雄市立凱旋醫院對被害人進行精神鑑定， 鑑定結果為被害人對被告有反感、噁心、不想再談的負面感受等情，有高雄市立凱旋醫院112年2月17日高市凱醫成字第11270413400號函附精神鑑定書在卷可按（見偵卷第53頁至第77頁），輔以被告與被害人僅因分租而短暫居於一處之環境，且被告自承與被害人有3次親親抱抱之肢體接觸，倘無違反其意願，核以社會通念，不至於引發負面情緒之心理反應，是上開精神鑑定即可佐證被害人確因被告行為產生心裡抗拒、排斥之反應而徵顯被告確曾違反A女意願對其為猥褻行為。 　⒋從而，被告再執前揭之詞否認有違反被害人意願而為強制猥 褻行為，係事後卸責之詞，不足採信。 　㈡就被告所犯本案三罪之量刑事由 　⒈按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審 酌的事項之一，就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告犯後有無與被害人和解、賠償損害，及為達成和解所為之努力。基於修復式司法理念，審酌行為人有無盡力賠償被害人之損害，宜綜合考量其與被害人溝通之過程、約定之賠償方案及實際履行之狀況，不應以是否與被害人達成民事和解之約定為唯一依據。故被告在何一訴訟階段與被害人和解並實際履行賠償之情況，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠的悔意或僅心存企求較輕刑期的僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子，調整量刑減輕之幅度或不予減讓。 　⒉被告上訴後於本院審理時與被害人及其母成立調解，約定賠 償被害人母女共新臺幣（下同）26萬元，並約定於113年9月10日給付第一期款3萬元時，被害人母女願宥恕被告並請求刑事庭法官給予被告從輕量刑等詞，此有本院調解筆錄在卷可稽（見本院卷第107頁至第108頁），又被告業已依約給付3萬元，此亦有辯護人提出轉帳紀錄在卷（見本院卷第127頁），參諸前揭說明，此為被告有利量刑因子，自應納為量刑調整事由。 五、上訴論斷之理由 ㈠原審認被告如附件原審判決事實一（三）之犯行罪證明確，因而論以犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子強制猥褻罪予以論罪並科以有期徒刑3年2月；並就如附件原審判決事實一（一）、（二）所判決被告犯刑法第227條第2項對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪之二罪而各科以有期徒刑7月，並定其應執行有期徒刑3年6月，固非無見。㈡惟原審未及審酌被告上訴後於本院審理時與被害人母女成立調解並實際依約定賠償之犯罪後態度及被害人精神上因獲慰撫而降低被告犯罪所生之損害，參諸前揭說明，此為被告有利量刑因子，被告上訴請求本院從輕量刑，非無理由，自應由本院將原判決關於被告犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪之二罪宣告刑、被告對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪部分予以撤銷改判，原審判決就有期徒刑之數罪所定應執行刑部分，亦失所依附，應併予撤銷。 六、撤銷改判之量刑 　㈠核被告如附件原審判決事實一、(三)所示之行為，係犯刑法 第224條之1對未滿14歲之女子強制猥褻罪。 　㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知被害人係未滿14歲之 稚女，人格發展與性自主決定均未臻成熟，仍為滿足個人性慾而為本案3次猥褻犯行，其中如附件原審判決事實一（三）部分更施以被害人心理上情緒勒索，生理上罔顧被害人表達拒絕意願之肢體動作而為猥褻，增添被害人往後心理健康之修復難度，造成日後無法正常社交生活之危險；又被告除本案外，前已曾因妨害性自主案件經判處罪刑並入監服刑，且另有其餘多項前科之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第33頁至第43頁），惟念及被告犯後坦承有為猥褻犯行，並與被害人母女成立調解並依約履行賠償第一期款之犯後態度，被害人因而獲有些許精神上撫慰而降低被告本案犯罪所生損害；兼衡被告上述犯行動機、目的、手段，及犯罪所生危害；暨被告於本院自陳國中畢業，從事家電裝修，月薪約3萬元，要扶養其母親（見本院卷第124頁）等一切情狀，就其所犯三罪分別量處如附表本院判決結果欄所示之刑，並就附表編號1、2所示之有期徒刑，併諭知諭知以1000元折算1 日之易科罰金折算標準。 　㈢另考量被告本案所犯之數罪固有符合數罪併罰之要件者（即 附表編號1、2部分），仍宜待本案數罪全部確定後，再由最後判決確定之對應檢察署檢察官聲請裁定其應執行刑較符被告權益之完整保障，故本件被告所宣告之數罪刑不予定應執行刑。 　㈣至被告雖表達希望給予緩刑宣告等語（見本院卷第126頁）， 惟被告前因公共危險案件，經臺灣橋頭地方法院以111年度交簡字第2394號判決判處有期徒刑6月確定，甫於112年12月16日執行完畢，有前引之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，足見被告就本案犯行未合刑法第74條第1項所列緩刑宣告要件，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第369 條第1 項前段、第 364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗 法 官 毛妍懿 法 官 楊智守 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳建瑜 附表： 編號 犯罪事實 原審判決主文 本院判決結果 1 附件原審判決事實一、(一) 甲○○犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑柒月。 甲○○經原審判決犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 附件原審判決事實一、(二) 甲○○犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑柒月。 甲○○經原審判決犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 附件原審判決事實一、(三) 甲○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。 甲○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年。 【附件】 臺灣橋頭地方法院刑事判決　 112年度侵訴字第28號 公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被　　　告　甲○○　 義務辯護人　蔡亦修律師 上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（111年度偵 字第16063號），本院判決如下： 主 文 甲○○犯附表編號1至3所示之罪，各處附表編號1至3主文欄所示之 刑。應執行有期徒刑參年陸月。 事 實 一、甲○○與代號AV000-A111260女子（民國000年0月生，真實姓 名年籍詳卷，下稱A女）之繼父即代號AV000-A111260B男子（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）為朋友，甲○○自111年2月起暫居在A女及B男住處（地址詳卷），詎其於居住期間，明知A女之年紀，竟分別於下述時、地，為下列犯行： (一)基於對未滿14歲之女子為猥褻之犯意，於000年0月間某日， 在上開住處，擁抱A女，與A女一同躺在床上，並親吻A女嘴巴及將舌頭伸入A女口中，以此方式對A女為猥褻行為1次。 (二)基於對未滿14歲之女子為猥褻之犯意，於同年5月至7月間某 日，在上開住處，對A女稱：「為什麼昨天不開門」等語，隨即親吻A女嘴巴，以此方式對A女為猥褻行為1次。 (三)基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於同年5月至7月間 某日，在上開住處，先對A女稱：「有三條路讓你選擇，第一條就是阿伯的關係，看到就是叫阿伯，第二條就是叫乾爹，第三條就是小情人」等語，隨即不顧A女之抵抗及拒絕，強行親吻A女嘴巴並將舌頭伸入A女口中，以此強暴方式違反A女意願為強制猥褻行為1次。嗣A女向母親即代號AV000-A111260A女子（真實姓名年籍詳卷，下稱B女）提及上情，經B女偕同前往警局報案，始查悉上情。 二、案經A女、B女訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭 地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；又司法機關所製作必須公開之文書，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定分別定有明文。經查，告訴人A女（下稱A女）除為性侵害犯罪被害人外，於事實一、(一)至(三)發生時均為未滿12歲之兒童，此有A女之真實姓名對照表及個人戶籍資料（均置於彌封袋內）在卷可查，是依前揭規定，本案判決書關於A女姓名、生日、住所，僅記載代號、部分資訊或不予揭露，另告訴人B女（下稱B女）為A女之母，B男則為A女之繼父，其等之真實姓名及年籍，屬其他足資識別A女身分之資訊，依上開規定，均予以隱匿，合先敘明。 二、證據能力 (一)供述證據部分： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件檢察官、被告甲○○及辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於本院準備程序及審判期日中或同意有證據能力（侵訴卷第237、369頁），或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。 (二)非供述證據部分： 本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。 貳、實體部分 一、認定事實所憑之證據及理由 (一)事實一、(一)至(二)部分 上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（侵訴卷第290、391頁），核與證人A女於警偵訊及本院審理時證述（警卷第7至11頁、偵卷第29至33、37至40頁、侵訴卷第370至385頁）、證人B女、B男於警詢證述（警卷第12至14、15至17頁）大致相符，並有A女與B女間通訊軟體MESSENGER對話紀錄截圖（侵訴卷第61至223頁）、A女住處平面圖（侵訴卷第49頁）、案發現場照片（侵訴卷第51至57頁）、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書（侵訴卷第41頁）、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視記錄表（侵訴卷第43至45頁）、性侵害犯罪事件通報表（侵訴卷第47頁）、上揭A女真實姓名對照表、個人戶籍資料在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。 (二)事實一、(三)部分 　　訊據被告固坦承於事實一、(三)所示時、地親吻A女嘴巴並 將舌頭伸入A女口中，然否認有何強制行為，辯稱：該次我沒有違反A女意願等語；辯護人則為被告辯以：事實一、(三)部分，因本案並非只有1次親吻，而是有很多次，若A女認為被告很危險，應該不會再去找被告，但證人A女卻稱因為幫被告按摩可以賺錢，所以會去幫被告按摩，這是很不正常的，因為沒辦法知道A女到底在想什麼，且被害人的供述不能作為認定事實之唯一證據，故依罪疑唯輕原則應該認為兩方都是自願的等語。經查：1.被告確有於事實一、(三)所示時、地，親吻A女嘴巴並將舌頭伸入A女口中等情，業據被告於本院準備程序及審理時坦認（侵訴卷第290、391頁），核與前揭證人A女於警偵訊及本院審理時證述、證人B女、B男於警詢證述大致相符，並有前揭A女與B女間通訊軟體MESSENGER對話紀錄、A女住處平面圖、案發現場照片、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視記錄表、性侵害犯罪事件通報表、A女真實姓名對照表、個人戶籍資料在卷可稽，此部分事實首堪認定。2.被告固否認本次犯行有違反A女意願，然查，證人A女於警詢證稱：111年母親節過後某日深夜23時許，被告把我叫進他的房間，他叫我坐在床上，後來他坐著抱住我說：「給你三條路讓你選擇，第一條就是叫阿伯，第二條是改叫乾爹，第三條就是小情人」等語，說完他就直接同時親吻我並將舌頭伸入我口中，當時我用牙齒擋住，後來我把他推開拒絕，但是他又再次親吻我等語（警卷第9頁）；於本院審理時證稱：我在警詢時記憶較清楚，被告在跟我說完三條路讓我選擇後，確實有親吻我，且當時我有做出推開被告的動作等語（侵訴卷第383至384頁）；且被告於本院準備程序及審理時均曾供稱：我給A女三條路讓她選擇那一次我親她，她有推我一下等語（侵訴卷第237、329頁），是依證人證言及被告供述，被告於事實一、(三)所示親吻A女時，確有遭A女推開阻擋甚明。 　3.又88年4月21日修正前刑法第224條第1項，原規定「對於男 女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院109年度台上字第2501號判決意旨參照）。對於被害人有明示反對、口頭推辭、言語制止或肢體排拒等情形，或「閃躲、撥開、推拒」的動作，行為人猶然進行，即非「合意」，即已該當於強制猥褻（最高法院108年度台上字第1800號判決意旨參照）。是本案A女既於被告親吻時「推開」被告，顯係以肢體推拒被告，縱未極度用力抵抗，堪認A女當下已有以動作明示表達不願意與被告親吻而為猥褻行為，被告卻不顧A女反對親吻A女，已足認定被告業已實施強制手段；佐以檢察官囑託高雄市立凱旋醫院對A女進行精神鑑定，鑑定結果為A女對被告有反感、噁心、不想再談的負面感受等情，有高雄市立凱旋醫院112年2月17日高市凱醫成字第11270413400號函附精神鑑定書在卷可按（偵卷第53至77頁），亦可佐證A女確因被告行為產生心裡抗拒、排斥之反應，益徵被告確曾違反A女意願對其為猥褻行為甚明。4.至辯護人雖以前詞為被告辯護，然按妨害性自主罪之被害人，殊無可能有典型之事後情緒反應及標準之回應流程，被害人與加害者間之關係、當時所處之情境、被害人之個性、被害人被性侵害之感受及被他人知悉性侵害情事後之處境等因素，均會影響被害人遭性侵害後之反應，所謂理想的被害人形象，僅存在於父權體制之想像中（最高法院107年度台上字第887號判決意旨參照），蓋性侵害被害人或因緊張害怕、或因恐遭受更進一步迫害、或因礙於人情、面子、或因擔憂承受來自於同儕、親情壓力、或受限於傳統貞操觀念影響，不願揭露與張揚；或因受國情、年齡、個性、處事應變能力、與加害人關係、所處環境、生活經驗等因素交互影響，致未能於立即採取如何之自我保護舉措。從而犯罪之被害人，究係採取如何之自我保護舉措，因人或當時之情況而異，並非以即時報警、大肆宣揚此事為唯一之途徑。再者，性侵害對被害人而言，本屬極難啟齒之事，尤以加害者並非陌生人，而是與被害人有某種程度交集或關係者，即便是智識正常之成年人有此遭遇，對於是否向他人求助、報警追訴或採取任何保護自身權利之措施，均須再三斟酌，或考量自己無法維持原來的學業或生活、擔心證據不足，抑或害怕加害人報復，以及相應而來之司法程序等，理由不一而足，遑論心智未臻成熟之A女，於案發時未滿10歲，性意識尚未完全建立，客觀上顯難期待A女得以正確應對，向外求援及時自救，自不能以A女於遭強制猥褻後，未即時揭露、舉報，甚或與被告保持與以往相同之互動模式，即認其反應與常情相違，辯護人此部分所辯，尚難憑採。 (三)綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑 (一)核被告就事實一、(一)及(二)所為，均係犯刑法第227條第2 項對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪。就事實一、(三)所為，係犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子強制猥褻罪。 (二)至起訴意旨雖認被告就事實一、(一)及(二)犯行均違反A女 之意願，而認被告均係犯對於未滿14歲之女子強制猥褻罪嫌等語。然查，就事實一、(二)部分，證人A女於偵查中證稱：這次被告把我叫到他房間問我昨天為什麼不開門，我騙他說我在睡覺，被告就直接站著親我了等語（偵卷第31頁）；於本院審理時證稱：這次被告問我昨天為何不開門，我騙他說我在睡覺，後來被告就在其房間廁所前站著親我，他是突然親我，我來不及反應等語（侵訴卷第376至377頁），是證人A女關於事實一、(二)犯行先後證述一致，且依其證詞並未提到被告該次犯行有何施以強制力或以違反A女意願之方式，自難認被告該次犯行係犯加重強制猥褻罪。至事實一、(一)部分，證人A女固於偵查中及本院審理時證稱被告親吻其時，其有推開被告的動作等語（偵卷第30頁、侵訴卷第385頁），然遍查卷內資料，除證人A女上開證述外，並無其他證據足以補強A女關於該次犯行證述之真實性，又依前揭A女精神鑑定結果，A女雖對被告有反感、噁心、不想再談的負面感受，然上開反應亦有可能係因被告事實一、(三)犯行引起，無法證明與被告事實一、(一)犯行有關，此部分自無法為不利於被告之認定。是起訴意旨認被告事實一、(一)及(二)犯行均係犯加重強制猥褻罪嫌，均難認可採，惟起訴書所載犯罪事實與本院所認定之事實基本社會事實仍屬相同，且經本院當庭告知被告所涉罪名（侵訴卷第368頁），無礙其訴訟防禦權之行使，爰依刑法第300條之規定，變更起訴法條。 (三)被告所犯事實一、(一)至(三)3罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。 (四)成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯 罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定甚明。查被告就事實一、(一)至(三)所犯各罪，均係以被害人年齡所設之特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。 (五)爰審酌被告無視A女年紀尚幼，性自主權之發展未臻成熟， 竟為滿足個人性慾，罔顧A女身心人格之健全發展，而為本案3次犯行，造成難以磨滅之傷害，誠屬不該；又被告除本案外，前已曾因妨害性自主案件經判處罪刑並入監服刑，且另有其餘多項前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（侵訴卷第407至418頁），素行欠佳；考量其犯後承認部分犯行，然就部分犯行始終否認，且並未與A女、B女達成和解或調解，亦未賠償其等所受損害之犯後態度；兼衡被告上述犯行動機、目的、手段，及犯罪所生危害；暨被告自述國中畢業，現從事臨時工工作，日薪約新臺幣1,200元，尚須寄錢給母親，家境貧窮（侵訴卷第393頁）等一切情狀，就其所犯各罪分別量處如附表主文欄所示之刑。另審酌被告為前揭犯行之期間、手法，兼衡其犯罪情節、模式等整體犯罪之非難評價，並考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重效應，綜合上開各情判斷，定如主文所示應執行之刑。 (六)至被告雖主張希望本院給予緩刑等語（侵訴卷第395頁）， 惟被告前因公共危險案件，經本院以111年度交簡字第2394號判決判處有期徒刑6月確定，有前引之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，足見被告有於本案判決前5年以內因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，不符緩刑之要件，自無從宣告緩刑，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。　 本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官賴帝安、倪茂益到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　4　 　月　　17　　日 刑事第七庭 審判長法　官 馮君傑 　　　　　　　　　 法 官 許瑜容 　　　　　　　　　 法 官 李冠儀 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　4　 　月　　17　　日 書記官 陳又甄 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第222條 犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑： 一、二人以上共同犯之。 二、對未滿十四歲之男女犯之。 三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。 四、以藥劑犯之。 五、對被害人施以凌虐。 六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。 七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。 八、攜帶兇器犯之。 九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第224條之1 犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年 以下有期徒刑。 中華民國刑法第227條第2項 對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒 刑。 附表： 編號 犯罪事實 主文 1 事實一、(一) 甲○○犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑柒月。 2 事實一、(二) 甲○○犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑柒月。 3 事實一、(三) 甲○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。