妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度侵上訴字第69號 上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 許嘉偉 指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱 上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院112 年度侵訴字第43號，中華民國113年6月4日第一審判決（起訴案 號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第16738號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事實及理由 一、本院審理範圍： 按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查被告許嘉偉經原審判處罪刑後，檢察官提起上訴。公訴檢察官於本院準備程序及審判程序均表明本案僅就原判決量刑部分提起上訴，對原審認定的犯罪事實、罪名、法律適用部分，均沒有上訴等語（見本院卷第47、87頁），故檢察官已明示就原判決之量刑部分提起上訴，而為本院審理範圍；至於原判決認定之犯罪事實、罪名之認定，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，先予敘明。 二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告許嘉偉於112年3月12日在網路 遊戲獵色獵得未滿14歲且國民小學尚未畢業被害少女A女，隨即自同年3月15日起連續3天山與A女性交3次，被告與A女年齡相距17歲，且被告離婚，生有一子，2人生活背景差異極大，認識僅3天，且未見過面，何來感情基礎？被告認識A女，其意就在與之發生性行為，原審採信被告辯解，認定雙方係於一定之感情基礎下發生性行為，實與常理相違。㈡被告共犯3罪，原審各處有期徒刑1年8月，應執行有期徒刑2年，遠低於被告所犯刑法第227條第1項姦淫幼女罪之最低本刑3年。姦淫幼女是世界公罪，世界各國均科以重刑，被告在網路遊戲認識A女僅3天，一見面就連續姦淫3天，殘害國家幼苗、少女身心，姦淫當時被告之處境在客觀上有何足以引起一般同情，有可憫恕之情事？焉能因被告犯後與告訴人成立民事調解，遂認為情輕法重，有可憫恕之情。原審適用刑法第59條規定及諭知緩刑均有不當。原審量刑過輕，請撤銷原判決，被告所犯3罪，各處有期徒刑3年2月云云。 三、上訴論斷的理由： 　㈠原審認被告就原判決事實欄一、（一）、（二）、（三）所 為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。被告上開3罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。又被告所犯刑法第227條第1項之罪，係以被害人之年齡為未滿14歲為構成要件，已就被害人係少年之要件定有特別處罰之規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段，即無庸加重其刑。因檢察官明示僅就量刑提起第二審上訴，本院應依據第一審判決所認定之犯罪事實及論罪作為審查原審量刑妥是與否之基礎。 　㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告所犯刑法第227條第1項之罪，為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，刑度非輕，且縱同為對於未滿14歲之女子為性交之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同。查被告對於未滿14歲之A女為性交，固有不當，惟考量被告係經由網路遊戲結識A女，且被告於偵查中供稱：我有跟被害人達成想要成為男女朋友的共同想法，我之前在玩遊時就有和被害人互相表示愛意，後來講電話時也有提到這件事，這裡有被害人同意跟我交往的對話內容等語（他卷第266頁），而A女於偵訊時陳稱：（問：妳是否認為許嘉偉是妳的男朋友？）我們講話的內容很像，但是他沒有明確的跟我說要交往，所以我覺得我們是曖昧的對象等語（他卷第275頁），佐以被告與A女之對話紀錄可看出雙方確有如男女朋友般之對話內容（例如：A女對被告稱：「抱抱」，被告隨即對A女稱：「愛妳」，見他卷第41、47頁；A女問被告：「你想要花嗎、手做的」，被告答稱：「老婆做的都好、因為我沒什麼要求、現在想要的，就是陪伴妳成年，然後光明正大的走一起」，A女回「噗哈哈」，見他卷第127頁），堪認被告稱其與A女為男女朋友而發生性行為，尚非無稽。被告為本案犯行時與A女為男女朋友關係，其因一時未能控制情慾而與A女發生性行為，被告犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，且已與A女及其父親AV000-A112118A達成調解，約定給付A女新臺幣72萬元（詳細給付方式如原判決附表），並如期履行等情，有原審法院113年度雄司附民移調字第60號調解筆錄（原審侵訴卷第203至204頁）、中華郵政113年3月18日、同年4月16日、同年6月20日、同年7月23日、同年8月20日、同年9月18日無摺存款收據（原審侵訴卷第209頁、本院卷第103、104頁）、原審電話紀錄查詢表（原審侵訴卷第253頁）可參，堪認被告犯後亦積極彌補本案犯行對於被害人造成之損害，衡酌被告客觀之犯行與主觀之惡性，其犯罪之情狀顯非不可憫恕，本院認此部分縱科以刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪之法定最低度刑3年有期徒刑，猶嫌過苛，在客觀上足以引起一般同情，尚有可憫恕之處，而有情輕法重之情形，就被告上開所犯3罪，均依刑法第59條規定減輕其刑。 　㈢次按量刑之輕重及緩刑之宣告，係事實審法院得依職權自由 裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。原審於量刑時，同本院上開認定，就被告所犯刑法第227條第1項之3罪均依刑法第59條之規定酌減其刑，並審酌被告為滿足性慾，竟對被害人為性交行為，對於未滿14歲之被害人之身心健全、人格發展均產生負面影響。惟念被告始終坦承犯行，犯後態度尚佳，並已與A女調解成立且如期給付，並考量其於本院審理時自述之教育程度、工作、家庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再考量被告上開三罪之對象均為A女1人，犯罪時間係112年3月15至17日之連續3日，且犯罪手段均類似，各處有期徒刑1年8月，及說明審酌被告所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則及定執行刑之加重效應等一切情狀，就被告上開所犯，定其應執行有期徒刑2年。末予說明被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（前雖曾因詐欺受有期徒刑2月之宣告，惟該罪於105年5月13日緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告失其效力），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，念被告因一時失慮而為本案犯行，且犯後態度尚佳，A女之父亦同意給予被告緩刑之機會（原審侵訴卷第201頁），被告經此偵審程序及罪刑宣告，應能知所警惕，故認前述對於被告宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新。且為使被告能深切記取教訓，預防其再犯，並促使被告確實履行與A女之調解條件（如原判決附表），依刑法第74條第2項第3款之規定，將如原判決附表所示之調解條件，作為緩刑負擔，並依刑法兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、刑法第93條第1項第1款規定，諭知被告應於緩刑期間付保護管束，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項第1款規定，諭知被告於付保護管束期間內禁止對A女實施不法侵害行為。倘被告於緩刑期間更犯他罪，或未遵期履行緩刑之負擔，依法即得撤銷緩刑，執行原宣告之刑。本院審核原判決之科刑，業已審酌刑法第57條所列量刑因子等一切情狀，符合罪刑相當原則，所為緩刑宣告亦合於刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、第93條第1項第1款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項第1款等規定，並無恣意或濫用裁量可言。 　㈣檢察官上訴雖以前揭情詞指摘原審適用刑法第59條量刑不當 云云，然查： 　⒈刑法第227條第1項規定，對於未滿14歲之女子為性交罪者， 處3年以上10年以下有期徒刑，刑度可謂重大，然對於與未滿14歲之女子為性交之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，倘依犯罪情狀處以3年以下有期徒刑，即足懲儆，並可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告於案發時、地對未滿14歲之被害人A女為本案之3次性交行為，其所為固應非難，然衡酌被告與A女年紀雖相差17歲，2人於112年3月12日認識，至113年3月15日第一次為性交行為，僅認識3、4天，但如前所述，被告與A女係由網路結識之男女朋友關係，被告因一時失慮，未充分思及該行為之後果、對被害人A女及其家人之影響，即與被害人A女發生性行為，其行為固已違法，應予懲戒，惟卷內並無證據顯示被告對於該對象之選擇有何特別之惡性，加以被告並未違反被害人A女之意願，其行為之手段，更非採取強暴、脅迫或利誘之舉，同未見有何特殊之反社會性，是其犯罪情節確非屬最嚴重；被告始終坦承全部犯罪，亦於原審與被害人及其法定代理人調解成立，並按期給付賠償金，確有積極彌補本案對被害人A女造成之損害，足見被告實已深知自己行為之不當，確有悔意；是以，原審衡其犯罪情狀在客觀上並非顯不可憫恕，亦斟酌被告主觀上之惡性或其行為所彰顯之反社會性，認縱量處法定最低度刑即有期徒刑3年以上，猶嫌過苛，有情輕法重之情形，而就被告所為上揭犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，尚非無據。 　⒉緩刑係對有高度復歸社會可能之行為人，於一定條件之下， 暫不執行刑罰之替代措施，提供行為人反省自新、修補罪愆及融入社會之機會，避免刑罰執行反而不利更生之負面影響。如前所述，原判決已詳述對被告宣告附條件緩刑之理由及法律依據，核與緩刑宣告之制度目的並無相悖，難認有何違法或不當。又被告係犯對於未滿14歲之女子為性交罪而受緩刑宣告，依刑法及兒童及少年福利與權益保障法之規定，應於緩刑期間接受保護管束，依性侵害犯罪防制法規定，觀護人對付保護管束之加害人得按再犯風險高低實施不同強度之措施，包括實施約談、訪視、請警察機關派員定期或不定期查訪、命於監控時段未經許可不得外出、經檢察官許可實施測謊或科技設備監控、經檢察官許可禁止接近特定場所或對象等，同時由主管機關評估是否有接受身心治療或輔導教育之必要，如有必要，應由主管機關命其接受，具有積極引導向上與防止再犯之正面意義。檢察官上訴意旨主張原審對被告諭知緩刑顯有不當云云，容有誤會。 　㈤從而，原審適用刑法第59條對被告犯行所為量刑、定刑及諭 知緩刑並無不當，應予維持，檢察官對被告執前詞上訴指摘原判決量刑不當云云，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官董秀菁提起公訴，檢察官范文欽提起上訴，檢察官 鍾岳璁到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩 法 官 王俊彥 法 官 曾鈴媖 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官 洪以珊 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第227條 對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑 。 對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期 徒刑。 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒 刑。 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下 有期徒刑。 第1項、第3項之未遂犯罰之。