妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度侵上訴字第76號 上 訴 人 即 被 告 洪碩甫 （現另案於法務部○○○○○○○○羈 押中） 選任辯護人 蘇聰榮律師 王睿律師 上 訴 人 即 被 告 邱重誠 選任辯護人 林水城律師 上 訴 人 即 被 告 蔡昀髻 （現另案於法務部○○○○○○○○○ 執行中） 選任辯護人 施志遠律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院112年度 侵訴字第66號，中華民國113年6月11日第一審判決（起訴案號： 臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第26547號），提起上訴，本院 判決如下： 　　主　文 原判決關於戊○○之宣告刑部分撤銷。 戊○○共同犯乘機性交罪，處有期徒刑參年。 其他（即丙○○、甲○○部分）上訴駁回。 　　事　實 一、丙○○、甲○○、戊○○（下稱丙○○等3人）為朋友，於民國110年 10月4日凌晨在高雄市○○區○○○路000號之勾癮時尚音樂酒吧與甲女（警卷代號AV000-A110288號女子，真實姓名年籍詳卷）一同飲酒，丙○○等3人見甲女因不勝酒力，呈現醉態，竟起色心，共同基於乘機性交之犯意聯絡，先推由丙○○、戊○○將甲女帶至高雄市○○區○○○路00○0號之御宿商旅（下稱系爭旅館），由丙○○辦理入住登記手續，甲女因酒醉無法自行下車，遂由戊○○將甲女橫抱下車，再由隨後到場會合之甲○○橫抱甲女，丙○○等3人共同帶甲女進入系爭旅館506號房間（下稱系爭房間）內後，利用甲女因酒醉意識模糊不清而不能、不知抗拒之狀態，依序由丙○○、戊○○、甲○○對甲女為性交行為，結束後再依序離開系爭房間。嗣因甲女友人汪怡寧遲未聯繫上甲女，遂依甲女之手機定位資料前往系爭旅館尋找甲女，發現甲女躺在系爭房間內衣衫不整且意識不清，遂報警處理，始悉上情。 二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局苓雅 分局偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分： 一、上訴範圍之說明： 　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告戊○○（下稱戊○○）及其辯護人於本院準備程序及審理時，明示只對原判決之量刑上訴，至於原審對其所為之其他判決內容，則不在上訴範圍（本院卷一第130頁、本院卷二第12頁、第111頁）。依據前述說明，本院就原判決關於戊○○部分，僅針對量刑妥適與否進行審理，至於原判決關於戊○○之其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。 二、證據能力之說明： 　㈠按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑 事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中並無不符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。本件上訴人即被告丙○○（下稱丙○○）之辯護人否認證人即被害人甲女（下稱甲女）於111年8月2日警詢時陳述之證據能力（本院卷一第133頁）。查甲女於當日警詢時所為之陳述，與其於原審審理時所述並無不符，依上開說明，前揭警詢時之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力。 　㈡除上開證據以外，本判決所引用之其餘證據，業經上訴人即 被告甲○○（下稱甲○○）、丙○○、戊○○及其等辯護人與檢察官於本院準備程序，均同意有證據能力(本院卷一第132至135頁)，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。 貳、實體部分 一、訊據丙○○、甲○○均坦承於上開時地與戊○○共同帶甲女進入系 爭房間，惟均矢口否認有何乘機性交之犯行，丙○○辯稱：甲女事先有同意跟我性交，我與甲女為性行為時，甲女是意識清醒等語，而甲○○則辯以：我是乘甲女酒醉意識不清予以撫摸胸部，並未對其為性交行為等語。經查： 　㈠丙○○等3人為朋友，於110年10月4日凌晨在高雄市○○區○○○路0 00號之勾癮時尚音樂酒吧與被害人一同飲酒後，先推由丙○○、戊○○將甲女帶往系爭旅館，由丙○○辦理入住登記手續，戊○○將甲女抱下車，再由隨後到場會合的甲○○橫抱甲女，丙○○等3人共同帶甲女進入系爭房間內後約十分鐘，丙○○、戊○○有依序與甲女性交，之後丙○○、戊○○、甲○○依序離開系爭房間等情，業據丙○○、甲○○於本院準備程序時所不爭執(本院卷一第135至136頁)，核與戊○○於偵查及原審供述（他字卷第223頁、原審侵訴卷第132頁、第196頁）、甲女於偵查及原審審理時之證述(他字卷第181至183頁，原審侵訴卷第197至212頁)、證人即系爭旅館櫃台人員張睿恩於警詢時之證述大致相符(警卷第32至34頁)，並有內政部警政署刑事警察局111年4月20日刑生字第1110019992號鑑定書(警卷第49至55頁)、勘察採證同意書(警卷第63至65頁)、路口監視器及系爭旅館監視器畫面翻拍照片(警卷第66至68頁)、高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表(警卷第69至73頁)、高雄市立大同醫院（下稱大同醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊110年10月21日電話紀錄、高雄市政府警察局婦幼警察隊111年3月1日高市警婦隊偵字第11170164500號函暨案件概況表、性侵害案件通報表(均置於彌封袋內)、高雄市政府警察局苓雅分局112年11月27日高市警苓分偵字第11275383400號函暨檢附110年10月4日御宿商旅監視器影像光碟（原審侵訴卷第39頁）、原審勘驗筆錄暨路口監視器及系爭旅館監視器光碟擷取畫面照片(原審侵訴卷第139至144、147至160頁)等件在卷可稽，並有保險套包裝袋1個等物扣案可佐。是此部分事實，堪以認定。 　㈡甲女於偵查中證稱：我沒有案發當天到系爭旅館的印象，去 警局看到影像，才知道我被帶過去。當時是朋友跟我說有人要認識我，約我一起去喝酒，現場有好幾個男生，我喝了很多酒，已經醉倒了，最後有意識醒過來，我已經在系爭房間裡，是汪怡寧找到我，幫我把衣服穿好的。和解書上「白薇安」是我的假名，丙○○等3人的朋友在酒吧遇到我，說丙○○等3人想來跟我道歉，就叫我寫這張和解書，但內容不是事實，當時發生什麼事情，我完全不知道，但對方有3個人來找我，要我寫什麼，我就配合寫。我不想告丙○○等3人，也不想回想這件事情，但我沒有想原諒丙○○等3人等語(他字卷第181至183頁)，復於原審審理時證稱：我不認識丙○○等3人，當天是朋友約我去酒吧，才與丙○○等3人見面，我在酒吧有喝酒，但不記得喝多少杯，後來好像有喝醉，我不知道是誰帶我去系爭旅館，不記得當時是如何離開酒吧、進入系爭房間、內衣褲是誰幫我穿的，只記得汪怡寧送我去大同醫院驗傷。當天我沒有和人約去系爭旅館，也沒有同意與丙○○等3人性交。110年12月17日晚上，我是臨時被告知要簽和解書給丙○○等3人，我只有一個人，對方人超過3人，叫我簽和解書收下新臺幣(下同)1萬元，和解書內容在我簽名時已經寫好等語(侵訴卷第197至212頁)。核與①丙○○於110年12月14日警詢時供稱：當天我與甲○○、戊○○在勾癮時尚音樂酒吧喝酒，大約在凌晨1時許，有朋友叫傳播妹即甲女來陪喝酒，我們喝到4點多，甲女已經很醉、吐得全身都是，我忘記是誰提議把甲女帶去休息，因為連絡不到她的經紀人，所以我們就叫車把甲女帶到最近的系爭旅館休息。抵達時甲女已經不勝酒力，無法自己走路，所以是甲○○抱她上系爭房間等語(警卷第17至18頁)。②甲○○於110年12月14日警詢時亦供稱：當時我與丙○○、戊○○在勾癮時尚音樂酒吧喝酒，後來是朋友叫傳播，大概凌晨1、2時許，甲女來到酒吧跟我們一起喝酒，我忘記我們喝到幾點，但是喝到後來甲女在現場就已經醉到沒有辦法走路，當時我們也連絡不到帶她來的人，就帶她去系爭旅館休息等語(警卷第8頁)。③戊○○於110年12月19日警詢時則供稱：我們與甲女一起喝酒，喝了1、2小時後，甲女就喝醉了，當時甲女吐在身上，我忘記那時候是誰說要帶甲女去清洗，所以我們就離開酒吧坐車去系爭旅館等語相符(警卷第2頁)。由此可見，甲女與丙○○等3人素未謀面，案發當日係因朋友邀約始前往酒吧與丙○○等3人一起喝酒，且甲女在酒吧時因不勝酒力，呈現醉態，無法自行走路，丙○○等3人明知甲女處於酒醉狀態，在未徵得甲女之同意下，逕將甲女帶至系爭旅館投宿，彰彰明甚。 　㈢且經原審當庭勘驗路口監視器及系爭旅館監視器，勘驗結果 顯示，丙○○、戊○○與甲女一同搭車抵達系爭旅館，丙○○先下車進入系爭旅館後，甲女再由戊○○自後座橫抱下車，甲女的手呈現向下自然垂放狀態。丙○○在櫃台辦理入住登記時已先向櫃檯人員表明共4位入住，隨後到場的甲○○則在旁提供證件，當櫃台人員要求入住的每個人都要填寫名字、身分證字號及地址時，丙○○即詢問「每個？阿那個暈倒的那個要嗎？」，櫃台人員表示「不用」，丙○○立刻感謝櫃台人員的通融，且回應道「要不然我也不知道怎麼叫他簽」，待櫃台人員告知系爭房間為5樓506號房後，丙○○拿著1個淺色小手提包、1件黑色衣物與甲女之1雙白鞋，由甲○○橫抱著甲女，甲女的手呈現向下自然垂放狀態，戊○○則走在甲○○後方，丙○○等3人與甲女一起搭乘電梯上樓。丙○○、戊○○先步出5樓電梯，甲○○則抬起右腳將甲女身體向上撐起，橫抱著甲女走出電梯，跟在丙○○、戊○○後方，甲女則呈現仰躺面朝上、頭髮自然垂落、雙手癱軟無力向下垂放狀態。於當日4時15分許，丙○○、戊○○、甲○○橫抱著甲女依序進入系爭房間內，丙○○、戊○○、甲○○分別於4時46分、4時57分、5時7分許，離開系爭房間，直至5時17分許，始有人進入系爭房間，此有上開勘驗筆錄暨路口監視器及系爭旅館監視器光碟擷取畫面照片(勘驗內容詳如附件，原審侵訴卷第139至144、147至160頁)存卷足憑。依上，系爭旅館櫃台人員要求丙○○填寫入住旅客資料，丙○○立即表示無法填寫「暈倒」之甲女相關資料，又甲女係先遭戊○○橫抱下車，復由甲○○橫抱進入系爭旅館搭乘電梯、進入系爭房間內，顯見丙○○等3人明知甲女在酒吧飲酒後已酒醉、癱軟無力且意識不清，不知也不能表達意願，仍共同將甲女帶至系爭房間內無誤。 　㈣關於丙○○等3人在系爭房間內與甲女發生何事，據丙○○於原審 供稱：我承認有對甲女為性交等語，（原審侵訴卷第132頁），甲○○於原審供述：我承認有對甲女為性交，我有與被害人發生性行為等語（原審侵訴卷第132頁、第196頁），戊○○於偵查及原審及供述：我有與甲女發生性行為，丙○○是第一個與甲女發生性行為，我是第二個，我的性器確實有進入甲女的性器，我有戴保險套等語明確（他字卷第222至223頁、原審侵訴卷第132頁），佐以本件甲女於案發後經汪怡寧陪同至大同醫院接受性侵害事件驗傷採證，而採自甲女細肩帶上衣之斑跡檢體經送驗結果，檢出一男性體染色體，其DNA-STR主要型別與甲○○相符，另該斑跡檢出一種男性Y染色體DNA-STR型別，與甲○○型別亦相符；至於甲女短褲及內褲褲底精液斑、陰道深處之精子細胞層均檢出一男性體染色體，其DNA-STR主要型別均與丙○○相符，至於外陰部棉棒亦檢出一種男性Y染色體DNA-STR型別，與丙○○型別亦相符，有內政部警政署刑事警察局111年4月20日刑生字第1110019992號鑑定書在卷足憑（警卷第49至55頁），可見丙○○等3人確有依丙○○、戊○○、甲○○之順序，輪流對甲女為性交無訛。雖甲○○於本院改稱僅有趁甲女酒醉意識不清予以猥褻撫摸胸部，並無性交等語，然觀之甲○○於警詢中稱甲女於酒吧已呈現酒醉無法走路之狀態（警卷第8頁），又甲女係由丙○○與戊○○先將之帶至系爭旅館，而甲○○則隨後至系爭旅館與其等會合，甲○○横抱甲女與丙○○、戊○○共同進入系爭房間，其後甲○○離開系爭房間時，係小心翼翼關上房門，撥頭髮走向電梯處，並掀起衣服下襬擦拭額頭乙情，有附件勘驗筆錄可憑，苟甲○○對甲女僅意在乘機猥褻，則在酒吧內即可為之，何需特地前往系爭旅館與丙○○、戊○○會合，並將甲女橫抱入系爭房間？佐以甲○○於原審已承認確有對甲女為性交，而於離開系爭房間時又有撥頭髮、擦拭額頭等整理儀容之動作，則可見應有在系爭房間內對甲女為性交行為甚明，其於本院空言否認，辯稱僅有撫摸甲女胸部等語，顯係卸責之詞，並不可信。本件丙○○等3人在酒吧內見甲女酒醉意識不清，竟大費周章將甲女帶至系爭旅館投宿，進而在系爭房間內輪流對甲女性交，可見丙○○等3人於將甲女帶離酒吧前往系爭旅館之際，即共同萌生乘機性交之犯意，丙○○等3人並非在將甲女帶入系爭房間後始產生乘機性交之犯意聯絡，至為灼然。 　㈤再者，證人汪怡寧於偵查中證稱：當天是我載甲女去酒吧， 我跟甲女說結束後我再去載她，後來甲女沒接電話，也沒回訊息，我就先去酒吧找甲女，但找不到人，我才開啟甲女的手機訊號定位，在系爭房間找到甲女，我一進房就看到甲女蓋著棉被躺在床上，掀開棉被看到甲女衣衫不整，只穿內衣褲，很像著急亂穿的樣子，系爭房間內還有用過的保險套包裝，所以我覺得甲女被撿屍，就一直打甲女讓她清醒點，後來甲女有清醒點，說她酒醉被3個男生帶到系爭旅館，後來發生何事她也不清楚。當天我直接帶甲女去醫院等語明確(偵卷第65至67頁)，核與員警偵查報告記載「本分局(按：即苓雅分局)於110年10月4日獲報於苓雅區興中二路11之2號(御宿商旅中山館)內有民眾疑似遭到撿屍性交，經到場了解後，在場人汪怡寧稱其係0000000(按：即甲女臨時代號)哥哥之女朋友，其係追蹤0000000之手機訊號後至前述旅館，經旅館櫃檯證人張睿恩稱0000000(事發年齡為17歲)遭人帶進506號房，復進入該房間後發現0000000昏睡於床上，且內衣有鬆脫之情事」等語相符(他字卷第7至11頁)。而甲女確於110年10月4日前往大同醫院，自訴酒後疑似被人性侵，已忘了事發經過，復經醫師檢查其身體外觀無明顯傷痕，且對其衣物及陰部進行棉棒採證，有上開驗傷診斷書及疑似性侵害案件證物採集單(置於彌封袋內)可佐，足認汪怡寧之證述，信而有徵。又汪怡寧係於案發當日5時17分許，進入甲女所在系爭房間，距離最後一位離開之甲○○(按：即5時7分許)，僅相隔10分鐘，有附件勘驗筆錄可憑，可見汪怡寧係丙○○等3人離開後，第一位目擊甲女在系爭房間內狀態之人，且在親眼目睹甲女躺在床上、衣衫不整、意識不清，系爭房間內還有使用過的保險套包裝袋之狀況下，當下即認甲女極可能遭人「撿屍」，遂直接帶甲女前往大同醫院驗傷。果若甲女係在意識清醒下，自願與丙○○等3人發生性行為，豈有可能在丙○○等3人離開系爭房間短短之10分鐘內，即陷於意識不清，須由汪怡寧將躺在床上且衣衫不整之甲女打醒？益證甲女確係在酒醉意識不清且不能、不知抗拒之下，遭丙○○等3人共同乘機性交無訛。 　㈥丙○○及其辯護人固提出110年12月17日和解書，其上記載「本 人白薇安於民國110年10月4日於高雄市○○區○○○路00○0號(按：即系爭旅館)內，與戊○○、丙○○、甲○○所發生之一切互動，皆出於自願且意識清醒，為免日後誤會，特立此據。立據人：白薇安」(警卷第6頁)，辯稱甲女係出於自願且意識清醒乙情。惟查，甲女係於110年12月17日晚間，臨時獲悉丙○○等3人想要道歉，並要求甲女當場簽立和解書，當時甲女僅有1人，而丙○○等3人方面，除其3人外還有其他人，且和解書之內容並非甲女親自書寫，甲女僅有簽名、按捺指印，內容並非事實等情，業據甲女證述在前，可見甲女應係在丙○○等3人之人數優勢下，不得不簽署上開和解書，尚難據此為丙○○有利之認定。 　㈦丙○○辯護人另辯稱甲女於110年12月17日係自願簽立和解書， 可見上開和解書之內容屬實，且甲女於案發後仍多次與丙○○吃飯、出遊，互動融洽，顯與一般性侵害犯罪之受害者事後反應迥異等情，並提出通訊軟體微信暱稱「貝芮希」與丁○○之對話紀錄(下稱系爭對話紀錄，原審侵訴卷第95至123頁)，且請求傳喚丁○○到庭，以證明上情。查甲女固承認系爭對話紀錄中暱稱「貝芮希」為其本人(原審侵訴卷第206至207頁)，而證人即丙○○友人丁○○於本院審理亦證述：我與丙○○是高中同學，甲女是案發前我叫到酒吧與丙○○等3人一起喝酒的傳播妹，我忘記後來甲女是如何離開酒吧。系爭對話紀錄是我與甲女的對話，我於110年12月17日上午有傳訊息約甲女，我忘記當時是約吃飯還是和解，只記得丙○○等3人晚上與甲女簽和解書時我有在場，因為我們是約喝酒順便簽和解書，甲女並非在被逼之下才簽和解書。又我之後也常約甲女跟丙○○吃飯聚餐，甲女與丙○○互動很正常，系爭對話紀錄是我提供給丙○○等語（本院卷二第13至31頁）。惟觀之系爭對話紀錄，可見丁○○於110年12月17日傳送予甲女之訊息為「沒事，晚上看怎樣再約」，隻字未提及要與丙○○等3人簽立和解書之事（原審侵訴卷第117頁），對照甲女於原審所證係當天晚間臨時被告知要簽和解書，但因當時對方超過3人，其就配合簽立之情（原審侵訴卷第203至205頁），並無出入，雖丁○○另證稱甲女並非在被逼之下才簽立和解書，惟此僅係丁○○主觀片面之認知，佐以甲女於偵查中已明確證述：和解書內容早已寫好，但完全不是事實，因為案發時發生何事我完全不知道等語明確（他字卷第182頁），是尚無從逕以甲女未明示拒絕簽立110年12月17日之和解書，即逕認該和解書之內容確屬實在。又依丁○○之證詞及系爭對話紀錄，可見丙○○係透過丁○○居中邀約甲女吃飯、出遊，並非甲女主動、直接與丙○○聯繫，再考量甲女本身從事傳播妹之工作，於案發後受丁○○之邀出去吃飯、出遊，因而遇到丙○○，並與之互動正常，此容或係本於工作性質使然，尚無悖於事理常情。末參以丁○○於本院另證述：我對於丙○○等3人案發時到底有無經過甲女的同意就對其為性交之事並不清楚等語（本院卷二第33頁），是以系爭對話紀錄及丁○○所為證詞，均難據為有利丙○○之認定。 　㈧至丙○○之辯護人於113年11月18日提出甲女於同年月5日在其 住處與其母之對話錄音檔，並聲請傳喚錄下此對話之甲女同居男友乙○○，主張甲女與其母通話中提及案發前有同意與丙○○性交等語（本院卷一第265至267頁）。查證人乙○○固於本院113年12月24日審理時到庭證述：我於113年3、4月間起與甲女交往同居，因懷疑甲女有外遇，所以就對其偷錄音，結果錄到甲女與其母之通話，得知甲女曾於案發前同意與丙○○為性交，就將錄音檔交給丙○○母親提供給律師等語（本院卷二第117至124頁），經本院當庭勘驗上開錄音檔，其中16分46秒至17分09秒之內容為：「不是，我講、我講一句實話，我跟妳講我講一句實話，其實講認真的，我不是不生氣，在我還沒喝酒前，其實我就答應、答應、答應、答應、答應、答應那個、那個洪什麼的，啊誰知道，誰知道為什麼會變成，原本說的1對1，我怎麼知道會變成3個人啊？」等語，有本院勘驗筆錄可憑（本院卷二第113頁），而甲女亦於本院113年12月24日審理時證稱：上開對話是我說的，我確實有打電話給母親提到在案發前有同意與丙○○性交等語（本院卷二第127至128頁）。惟查上開對話錄音出現之時間點為113年11月5日，距離本案發生日110年10月4日已有3年之久，則甲女為何事隔久遠才向其母提及此事？何以正巧遭乙○○錄下對話內容？為何乙○○會主動將此錄音檔交予丙○○之母提供予辯護人？又依乙○○證稱甲女不知其偷錄音，事後亦未告知甲女此事（本院卷二第123至124頁），而甲女亦證述不知乙○○對其錄音（本院卷二第132頁），然甲女卻正好於丙○○之辯護人提出上開對話錄音檔2天後之113年11月20日，特地寄送書面予本院，表示案發時對丙○○有好感，有相約去旅館發生性行為，之後睡了意識也不太清醒，對丙○○是雙方自願等情（本院卷二第87頁），凡此種種巧合實啟人疑竇，則甲女所稱事前有同意與丙○○性交乙事是否為真，已有可疑。佐以本件丙○○於警詢及偵查中從未提及甲女有同意與其性交，僅供稱當時甲女很醉吐的全身都是，所以叫車把甲女帶至系爭旅館休息等語（警卷第16至20頁、他字卷第191至192頁），而甲女於原審作證時亦證述：我當天到酒吧才認識丙○○等3人，丙○○等3人在我未喝醉前，並無跟我約好要到系爭旅館續攤或發生性行為，當天我沒有同意和丙○○等3人性交等語明確（原審侵訴卷第198頁、第211頁），是以本件甲女於案發當日初識丙○○等3人，並共同在酒吧飲酒，其未預期將會被帶至系爭旅館，亦無同意發生性行為，方屬事實。辯護人所提上開證據並不足據為有利丙○○之認定。 　㈨綜上所述，丙○○、甲○○所辯，均係事後推諉卸責之詞，不足 採信。從而，本件事證明確，丙○○、甲○○上開犯行，均堪認定，應依法論科。 二、論罪的理由：　　 　㈠刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以保護辨識能力低弱之 被害人為意旨，而對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒所為性交者而為之處罰。所謂相類之情形，兼指被害人於受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力而言，不以被害人當時已完全無知覺，或全無行動能力者為限(最高法院98年度台上字第5038號、99年度台上字第1239號判決意旨參照)。是以，乘機性交罪之成立，其客觀要件僅需被害人並無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力，即為已足，並非以酒醉必達於昏迷、呆滯、木僵之程度為必要。查丙○○、甲○○明知甲女已因酒醉而癱軟無力且意識不清，仍利用甲女處於不能、不知抗拒之狀態，輪流對甲女為性交行為。是核其等所為，均係犯刑法225條第1項之乘機性交罪。 　㈡丙○○、甲○○分別為81年9月、00年0月出生，而甲女乃00年00 月出生，有渠等年籍資料在卷可憑，故丙○○、甲○○於110年10月4日對甲女為本案乘機性交犯行時，丙○○、甲○○為成年人，而甲女則為17歲，係12歲以上未滿18歲之少年。然因甲女係案發前丁○○叫來酒吧喝酒的傳播妹，已如前述，丙○○、甲○○與甲女素不相識，且查無積極證據足認丙○○、甲○○明知或可得而知甲女於案發時未滿18歲，是尚難認丙○○、甲○○係成年人故意對少年犯罪，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，併予敘明。 　㈢丙○○、甲○○與戊○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。 三、本案並無刑法第59條規定之適用： 　㈠被告甲○○、戊○○之辯護人固請求本院依刑法第59條規定予以 酌減甲○○、戊○○之刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正、犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733號判決意旨參照）。 　㈡本院審酌甲○○、戊○○與丙○○於案發時至酒吧飲酒，見甲女酒 醉意識不清，竟共同萌生乘機性交之犯意，與丙○○一起將甲女帶至系爭旅館投宿，再由丙○○、戊○○、甲○○在系爭房間內依序對甲女為性交行為，足見其等滿足己欲之私心，在客觀上已難認有何足以引起一般同情之特殊原因與環境，而有科以法定最低刑度之刑仍嫌過重之情事。至於甲○○、戊○○辯護人雖主張甲○○、戊○○與丙○○已先於113年4月16日與甲女和解並共同賠償10萬元，甲○○、戊○○再於本院與甲女達成調解並各賠償5萬元，另戊○○又坦承犯行，可見犯後態度良好，本件實有情輕法重之憾，請予以酌減等語，並提出113年4月16日和解書及本院113年9月26日調解筆錄為證（本院卷一第33頁、第185至186頁）。然依首揭說明，犯罪後之態度尚非得據為酌量減輕之理由，是本件難認甲○○、戊○○有刑法第59條規定適用之餘地，故甲○○、戊○○之辯護人請求本院依刑法第59條酌減甲○○、戊○○之刑，尚難採納。 四、上訴論斷的理由 　㈠上訴駁回（即丙○○、甲○○）部分： 　　原審認丙○○、甲○○罪證明確，審酌丙○○、甲○○明知甲女在酒 吧已經酒醉意識不清而不能且不知抗拒，竟逞一己私慾，共同與戊○○將甲女帶至旅館房間內後，輪流對甲女為性交行為，所為侵害甲女之性自主權，且事後於110年12月17日要求甲女簽立內容不實之和解書，犯罪情節嚴重，復考量丙○○、甲○○犯後始終否認犯行，於原審始承認有與甲女性交之態度，且丙○○、甲○○與戊○○共同於110年12月17日賠償甲女1萬元，然此相較於丙○○、甲○○所犯情節，實不足以彌補甲女所受損失，不宜輕縱。末斟以丙○○、甲○○於原審自陳之智識程度及家庭生活暨經濟狀況(因涉及隱私，故不予揭露，詳原審侵訴卷第220頁)，以及臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處有期徒刑4年6月。核之原判決已充分斟酌丙○○、甲○○之犯罪情節及個人狀況，依刑法第57條各款事項而為量刑，無濫用裁量權、違反罪刑相當原則等違法或不當情形。雖丙○○、甲○○與戊○○曾於原審審理期間之113年4月16日與甲女達成和解並共同賠償10萬元，而甲○○於本院又再與甲女達成調解且賠償5萬元，業如前述，惟丙○○、甲○○於本院仍否認犯行，丙○○辯稱有得甲女同意，而甲○○則改稱僅乘機猥褻等語，可見丙○○、甲○○始終未能正視所犯，犯後態度實難謂佳，故本院綜合審酌前揭量刑因子後，仍認原審之量刑為妥適。是以丙○○上訴否認犯罪，甲○○上訴主張僅成立乘機猥褻並請求酌減，依前揭說明，均無理由，皆應予駁回。 　㈡撤銷改判（即戊○○）部分： 　⒈原審就戊○○部分予以科刑，固非無見，惟戊○○於本院業已坦 承犯行，顯露真摯悔悟之情，態度甚佳，原審未及審究此有利戊○○之量刑因子，尚有未洽。戊○○上訴請求酌減，雖無理由，然主張原審量刑過重，則有理由，自應由本院將原判決關於戊○○宣告刑之部分予以撤銷改判。 　⒉爰審酌戊○○明知甲女在酒吧已經酒醉意識不清而不能且不知 抗拒，竟與丙○○、甲○○共同將甲女帶至系爭房間內，輪流對甲女為性交行為，所為侵害甲女之性自主權，復於110年12月17日要求甲女簽立內容不實之和解書，顯屬非是，惟念戊○○於偵查起即承認有與甲女性交，復於本院坦承犯行，相較於丙○○、甲○○於原審始承認有與甲女性交，然上訴本院後丙○○仍辯稱係經甲女同意，甲○○則改稱僅乘機猥褻之犯後態度，顯屬較佳，參以戊○○曾與丙○○、甲○○於110年12月17日、113年4月16日共同賠償甲女1萬元、10萬元，又於本院再與甲女達成調解且賠償5萬元，業如前述，雖上開賠償金額相較於其所為犯行，尚無法完全彌補甲女所受損失，然由戊○○於本院坦白認錯並承認本案犯行，減少訴訟資源之浪費，仍足認其犯後真摯悔悟，態度甚佳，再參以戊○○於本院自陳之智識程度及家庭生活暨經濟狀況(因涉及隱私，故不予揭露，詳本院卷二第153頁)，以及臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3年。至戊○○固供稱案發時與甲女性交有戴保險套（他字卷第223頁），警方並在系爭房間內扣得保險套包裝袋1個，惟本院衡諸該包裝袋並非真接或預備供犯罪所用，且對之沒收復無刑法上重要性，爰不予宣告沒收，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第3 64條、第299 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官蔡杰承提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　 1　　月　 　7　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　毛妍懿 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林芊蕙 附錄本判決論罪科刑法條： 刑法第225條第1項 對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形， 不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。 附件： 原審於113年3月4日當庭勘驗路口監視器、系爭旅館監視器光碟 一、勘驗標的：檔案名稱「路口監視器(嫌疑人搭車至御宿)」 (一)勘驗區段：畫面時間2021年10月4日（下同）4時15分40秒至4時17分5秒 (二)勘驗內容： 1.畫面時間：4時15分40秒至4時16分15秒 　一輛白色轎車迴轉斜停在御宿商旅門口，尚未停正，一名黑色短袖、黑色短褲男子(即丙○○) 自副駕駛座下車，小跑步進入御宿商旅。白色轎車轉正，停在御宿商旅門口。 2.畫面時間：4時16分16秒至4時16分27秒 　丙○○自御宿商旅走出，進入副駕駛座，車門未關。 3.畫面時間：4時16分28秒至4時16分51秒 　後座右側車門開啟，一名白色短袖、黑色長褲男子(即戊○○)橫抱甲女下車，甲女的手呈現向下自然垂放狀態。 4.畫面時間：4時16分52秒至4時17分5秒 　丙○○自副駕駛座下車，將副駕駛座及後座右側車門關閉，由戊○○抱著甲女，3人一同進入御宿商旅。白色轎車駛離現場。 二、勘驗標的：御宿商旅內監視器檔案名稱「cZZ000000000000000」 (一)勘驗區段：畫面時間2021年10月4日（下同）4時11分16秒至4時13分55秒 1.畫面時間：4時11分16秒至4時11分32秒 　【丙○○(身穿黑色短袖、黑色短褲)推開大門走進御宿商旅，步上台階前往櫃台。】 　櫃台人員：先生，有帶證件嗎？可以借一下嗎？ 　丙○○：沒有。 　櫃台人員：請問都沒有帶證件嗎？ 　丙○○：沒有，我看一下那個進來的人。(手指向門口，手上 　　　　　的紙鈔掉落) 　櫃台人員：好。 　丙○○：多少？ 　櫃台人員：2千。 　丙○○：(撿起地上的紙鈔放在櫃台上)4位朋友。 　櫃台人員：好。 2.畫面時間：4時11分33秒至4時12分50秒 　【丙○○向門口招手，並朝門口走去。大門打開，甲○○（身穿黑色長袖、黑色長褲）手拿著錢包，走進御宿商旅，拿出證件交給丙○○，2人走向櫃台。】 　丙○○：借一下證件。 　甲○○：蛤？ 　丙○○：證件。 　櫃台人員：這個麻煩幫我填一下，你的名字、身分證字號跟 　　　　　　地址，每個人都要寫、每個人都要寫。 　丙○○：每個？阿那個暈倒的那個要嗎？ 　櫃台人員：不用。 　丙○○：好，謝謝，還好有你，要不然我也不知道怎麼叫他 　　　　　簽。 　【甲○○在櫃台填寫資料，丙○○站在甲○○旁邊。】 　丙○○：幹你娘…… 　櫃台人員：請問一下聯絡電話？ 　甲○○：0000000***。 　櫃台人員：好，謝謝。跟您收2千。 　丙○○：你有沒有需要「那個」？ 　甲○○：不需要。 　丙○○：真的嗎？可以幫你處理。(面向甲○○出現彎身鞠躬 　　　　　的動作） 　甲○○：什麼？ 　丙○○：真的嗎？ 　甲○○：真的。 　櫃台人員：麻煩在5樓506，退房是下午4點半。 　甲○○：謝謝。 　【甲○○填寫完資料，換丙○○填寫資料，甲○○站在旁邊等候。】 3.畫面時間：4時12分51秒至4時13分38秒 　【丙○○、甲○○離開櫃台，沿走道往畫面左側走，2人離開畫面。】 　丙○○：我拿東西，你幫忙抱。 　【丙○○左手拿著一雙白色鞋子、右手拿著一個淺色小手提包及一件黑色衣物，走上台階按電梯。】 　丙○○：506在5樓嗎？ 　櫃台人員：5樓。 　丙○○：好，謝謝。 4.畫面時間：4時13分39秒至4時13分55秒 　丙○○在前等候電梯，甲○○橫抱著甲女，甲女的手呈現向下自然垂放狀態，戊○○(身穿白色短袖、黑色長褲)走在甲○○後方，4人搭乘電梯上樓。 三、勘驗標的：御宿商旅內監視器檔案名稱「5樓走廊監視器畫面」 (一)勘驗區段：畫面時間2021年10月4日（下同）4時15分20秒至5時18分10秒 (二)勘驗內容： 1.畫面時間：4時15分20秒至4時15分23秒 　丙○○左手拿著一雙白色鞋子、右手拿著一個淺色小手提包及一件黑色衣物走出電梯，左轉往走廊盡頭走，戊○○跟著丙○○走，尋找入住房間。 2.畫面時間：4時15分24秒至4時15分36秒 　甲○○抬起右腳將甲女身體向上撐起，橫抱著甲女走出電梯，左轉走在丙○○、戊○○後方，甲女呈現仰躺面朝上、頭髮自然垂落、雙手癱軟無力向下垂放狀態。 3.畫面時間：4時15分37秒至4時15分45秒 　丙○○、戊○○、甲○○橫抱著甲女依序進入房間內。 4.畫面時間：4時46分35秒至45時46分45秒 　丙○○自房間走出，將口罩戴上，走向電梯處，離開畫面。 5.畫面時間：4時57分40秒至4時58分5秒 　戊○○開啟房門、退出房間，並小心翼翼關上房門，雙手拿著東西走向電梯處，轉身看向鏡頭後，旋離開畫面。 6.畫面時間：5時7分25秒至5時7分50秒 　甲○○開啟房門、退出房間，並小心翼翼關上房門，撥頭髮走向電梯處，掀起衣服下襬擦拭額頭後，旋離開畫面。 7.畫面時間：5時17分35秒至5時18分10秒 　3名女子及1名男子自電梯處走出，左右張望，先右轉直走，再回頭往走廊盡頭走去，打開甲女所在房間進入。