家暴妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度侵上訴字第85號 上 訴 人 即 被 告 甲男（代號AV000-A112240Z，姓名年籍及住居所均 詳卷） 選任辯護人 吳政勲律師（法扶律師） 上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院113 年度侵訴字第7號中華民國113年6月20日第一審判決（起訴案號 ：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第16088號），提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 原判決關於甲男對未滿十四歲之女子強制猥褻暨定應執行刑部分 均撤銷。 甲男成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年陸月。 　　事　實 一、甲男（代號AV000-A112240Z，為保護被害人身分不受揭露， 本件應依性侵害犯罪防治法隱匿相關人等身分資料）係乙女（代號AV000-A112240，民國97年5月間生）之父，彼此具有家庭暴力防治法第3條第3款所定家庭成員關係，兩人與丙女（即甲女之母，代號AV000-A112240A）先前同住高雄市左營區住處（地址詳卷），乙女平時夜間亦在甲男、丙女臥室（下稱前開房間）同睡一床。詎甲男於民國106年間某日（即乙女就讀國小3、4年級期間）夜間利用在前開房間同睡之機會（甲男睡在乙女、丙女中間），因認乙女已熟睡而不知抗拒，且明知其是時係未滿12歲之兒童而基於乘機猥褻犯意，接續以手隔著內褲撫摸乙女生殖器周圍身體隱私部位實施猥褻既遂，隨後丙女察覺甲男動作有異、立即掀開棉被發現此事。直至112年3月間乙女向同學丁女（代號AV000-A112240B）提及109年6至8月間另遭甲男強制性交一事（此部分經原審判處罪刑後，經甲男於本院審理中撤回上訴確定），再經丁女轉知學校老師而由高雄市社會局告發循線查悉上情。 二、案經高雄市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣橋頭地方檢察署 檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、關於證據能力之意見 　　本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性 質上雖屬傳聞證據，但審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，且檢察官、上訴人即被告甲男（下稱被告）暨辯護人明知刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，仍於準備程序同意有證據能力（本院卷第61頁），嗣於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院依法調查乃認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定自得採為認定事實之證據。 貳、實體部分 　一、認定有罪之理由： 　　　訊之被告固坦認上述時地與乙女同睡且以手撫摸其下半身 ，但否認乘機猥褻犯行，辯稱當時係幫乙女抓癢、並非摸其下體云云。另辯護人則以被害人乙女年紀很小、證詞證明力顯有不足，且丙女所稱被告撫摸乙女「下體」語意不明，無從遽認係指傳統女性生殖器官，故被告雖在原審坦認犯行、仍不能作為有罪唯一證據等語為其辯護。經查： 　　㈠基礎事實之認定 　　　⒈被告係乙女之父，彼此具有家庭暴力防治法第3條第3款 所定家庭成員關係，且被告知悉乙女是時係未滿12歲之 兒童，兩人與丙女先前同住高雄市左營區住處，乙女平 時亦與甲男、丙女在前開房間同睡一床；又甲男於106 年間某日（即乙女就讀國小3、4年級期間）夜間利用在 前開房間同睡之機會（被告睡在乙女、丙女中間），接 續以手碰觸乙女下半身，隨後丙女察覺被告動作有異、 起初懷疑被告在打手槍（即自慰），掀開棉被發現被告 右手隔著乙女內褲碰觸其身體，丙女見狀表示憤怒，被 告立刻起身至床下向丙女下跪道歉；嗣於112年3月間乙 女向同學丁女提及109年6至8月間曾遭被告強制性交， 再經丁女轉知學校老師而循線查悉此事，業據乙女、丙 女、丁女分別於警偵及審判中證述綦詳，並有前開房間 照片（附於彌封卷）在卷可稽，復據被告坦認屬實，此 部分事實首堪認定。 　　　⒉本件固據起訴書及原審判決均記載被告撫摸乙女「下體 」，但此等記載究指身體何一部位尚非精確，且經被告 暨辯護人迭以前詞置辯。是觀乎乙女先後指稱被告摸伊 「下面」、「私密部位」、「下體」（警卷第7至8頁， 他卷第30頁），與丙女證述掀開被子發現被告手放在乙 女「小肚肚」、「內褲」那裡，就是女生長毛的那個上 面一點點、肚臍以下的地方（本院卷第105至106、110 頁）等語在卷；至丙女警偵筆錄固記載陳述被告摸乙女 「下體」，惟本院勘驗其警詢乃稱被告的手放在乙女褲 子（應指內褲）外面、長毛的地方、這裡有個骨頭，嗣 經檢察官詢問是否看見被告撫摸乙女「下體」，丙女則 始終未具體描述被告撫摸乙女身體部位為何（本院卷第 140至144頁）。故乙女、丙女前揭陳述既未指明被告以 手直接碰觸乙女生殖器，但依其等所述各情併參酌成年 男子手掌具有一定寬度，再佐以前述丙女掀開棉被發現 被告右手隔著乙女內褲碰觸其身體並表達憤怒之意，被 告立即至床邊下跪道歉，及丙女證述當時向被告表示「 我就很憤怒，你怎麼做出這樣的事情，你相不相信我要 用法治」、「你再這樣我就會去報警、報警他就要去坐 牢」、「我去告你、你就要被關」（本院卷第139至140 、144頁）等情交參以觀，堪信被告當係不當撫摸乙女 身體隱私部位、要非單純碰觸其腹部抓癢。本院乃認被 告係假藉抓癢為由、實則以手隔著內褲撫摸乙女下半身 由內褲遮蔽之生殖器周圍身體隱私部位無訛，從而起訴 書暨原審判決就此部分記載容有疏誤，應由本院逕予補 充審認。 　　　⒊又倘行為人主觀意思與客觀事實不一致，亦即主觀認知 內容相較客觀事實產生錯誤，應依「所犯重於所知，從 其所知」之法理論斷。針對被告是否違反乙女意願實施 上述行為一節，固據乙女指述被告以手摸其生殖器周圍 身體隱私部位如前，並稱伊有往牆壁靠一點，約1、2分 鐘等語在卷（他卷第30頁），但考量案發時值被告、乙 女與丙女在前開房間同睡，且依乙女證稱當時係半夢半 醒之間（警卷第7頁，他卷第30頁），衡情乙女上述舉 動實與一般人睡覺不自主翻身或移動身體之情形無異。 復參酌被告、丙女歷次供述內容俱未見被告有何強暴、 脅迫或其他違反乙女意願之具體行為，縱令乙女實際上 並非完全熟睡，然被告此時主觀上既認知其處於熟睡狀 態，此外無從證明果有違反乙女意願之情事，依前開說 明仍應認被告係利用乙女不知抗拒之狀態實施本件犯行 為當。 　　㈡刑罰制裁妨害性自主行為係為保障他人關於性意思形成與 決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章乃依被害人性自主決定權受妨害程度不同而異其處罰輕重。又刑法第225條第1、2項乘機性交（猥褻）罪除行為人係利用被害人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類似情形（非由行為人施用強制力所造成）而實施性交（猥褻）外，尚須被害人「不能或不知抗拒」始足當之。其中「相類情形」乃指被害人雖非屬精神障礙、身體障礙或心智缺陷，但處於類如昏暈、酣眠、酒醉等類似情狀，且不以必須完全喪失意識或行動能力為限。而所謂「不能或不知抗拒」則係乘被害人因上開精神障礙等情形，對於外界事物失去知覺，或其意識之辨別能力顯著降低，已無自由決定其意思或瞭解其行為效果，而處於無可抗拒之狀態而言。故針對是否已達不能或不知抗拒而為性交（猥褻）一節，固應綜合各種客觀情狀以為判斷，惟僅須客觀上足認被害人當時並無同意性交之理解，或無從表達是否違反個人意願或欠缺抗拒性交（猥褻）之能力者即為已足，至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交（猥褻）者之刑責。查被告雖未以強制手段違反乙女意願實施前揭犯行，惟認乙女是時處於熟睡狀態而不知抗拒、逕予撫摸其生殖器周圍身體隱私部位，依被告所撫摸位置、時間久暫暨事後情緒反應等情，堪認被告係為滿足個人性慾而妨害乙女性意思自由，自應論以乘機猥褻罪責。 　　㈢綜前所述，被告雖否認犯行，然審酌卷載各項證據交互判 斷足認事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。 　二、論罪科刑 　　㈠查被告與乙女彼此間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定 家庭成員關係；又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定成年人故意對兒童犯罪之加重，係對被害人為少年之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變更個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，並依法加重其刑。被告此舉雖屬家庭暴力防治法第2條所稱家庭暴力行為而構成家庭暴力罪，惟該法並無罰則規定，遂僅依刑法規定論罪科刑。 　　㈡又被告係在密切接近時地、先後實施上述猥褻行為而侵害 乙女之性自主決定權，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念在時間差距上難以強行分開，客觀上足認係單一行為之多次舉動，主觀上亦屬基於單一犯意所為，應包括於一行為評價為接續犯而論以一罪。 　　㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本件固據被告暨辯護人在原審請求依刑法第59條酌減其刑云云，另經乙女具狀表示原諒被告、不希望家庭破碎及不願被告坐牢等語在卷（原審卷第45頁）。然審諸被告僅為滿足個人性慾實施前開犯行，依其犯罪情節客觀上難認有何足以引起一般人同情之處，且與該罪處斷刑（依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重後最輕為有期徒刑7月）兩相權衡尚屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情狀，自無酌減之必要，附此敘明。 參、本院撤銷改判暨量刑之理由　　 　一、原審認被告係違反乙女意願對其實施強制猥褻行為，遂依 刑法第224條之1、第222條第1項第2款對未滿14歲女子犯強制猥褻罪予以論罪科刑，固屬卓見，然實則被告主觀上乃認乙女是時已熟睡而不知抗拒、遂利用此機會實施猥褻犯行，所為應成立兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，業經審認如前。故被告提起上訴否認犯罪雖無理由，但原審判決就其罪刑部分認事用法既有上述瑕疵，當由本院將原判決此部分罪刑暨定執行刑均予撤銷。 　二、審酌被告身為乙女之父，本應善盡保護教養、照顧義務， 竟為滿足個人性慾實施前揭犯行，侵害乙女之性自主決定權且戕害未成年人身心健全成長，應嚴加譴責；又其在原審雖坦認犯罪，但上訴後即翻詞否認犯行，難見悔意，另參以乙女於原審曾表達原諒被告之意，兼衡被告自述智識程度、家庭生活暨經濟狀況（本院卷第174頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官洪若純提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　 12　 月　　30　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明呈 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭伊芸 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第225條第2項（乘機猥褻罪） 對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形， 不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑 。 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童 及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。