違反醫師法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度醫上訴字第1號 上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 蕭志達 張簡枝富 共 同 選任辯護人 林鴻駿律師 黃清濱律師 上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣高雄地方法院10 9年度醫訴字第3號，中華民國113年2月23日第一審判決（起訴案 號：臺灣高雄地方檢察署107年度醫偵字第32號、第67號），提 起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 蕭志達犯業務過失傷害致人重傷罪，處有期徒刑陸月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張簡枝富無罪。 　　事　實 一、蕭志達係領有醫師證書之執業醫師，並為址設高雄市○○區○○ ○路000號3樓「永泰護理之家」院長及負責醫師，以照護入住之受照護者為其業務，為從事業務之人，「永泰護理之家」分別僱用張簡枝富擔任照服員；邵翔樺（所涉業務過失致重傷部分，另經檢察官為不起訴處分確定）充任登記負責人並偶爾協助處理行政庶務；陳亞疄（原名陳映伊）為專任護理師；侯秋珠則為每月約前往2次之特約護理師。緣洪金源於民國106年1月初，因中風肢體活動受限又獨居生活，經與胞弟洪金呈商討後，乃於同年1月22日入住「永泰護理之家」。蕭志達明知醫師非親自診療，不得施行治療、開給方劑，洪金源之狀況亦不符合醫師法第11條第1項但書所示得以通訊方式診察治療之情；且尿管插置有其適應症，患者自行解開尿布或隨地解尿均非屬之；臨床上如尿道出現膿液、陰莖腫大、觸摸疼痛等情，應懷疑有泌尿道感染，非必要之尿管，應儘早拔除；及佛尼爾氏（Fournier）壞疽病程發展迅速，為猛爆性壞死性筋膜炎，常見於糖尿病等免疫力低下之病患，須及早施以抗生素，施藥未見成效則須及早後送醫療院所，竟仍違反上開醫療常規，僅因洪金源不配合包尿布致尿液噴濺他處，即於106年1月30日指示值班護理師為洪金源插置尿管，其後蕭志達於106年2月18、22、24、25、26、27、28日，經由「永泰護理之家」之通訊軟體LINE群組，接收張簡枝富、陳亞疄所傳送關於洪金源之照片及訊息後，未實際前往「永泰護理之家」診療洪金源，即按LINE上之照片及張簡枝富、陳亞疄所彙報洪金源陰莖多膿液、腫痛、下體散發惡臭等文字描述，分別於2月18、24、25日透過LINE指示為洪金源擦藥、擠膿，至2月26日始透過LINE指示移除尿管；且蕭志達至遲於2月25日已知曉洪金源陰莖愈發腫脹、開立之抗生素成效不彰，猶於2月27、28日僅持續透過LINE開立抗生素、指示擠膿，未及時將洪金源送往適當醫療院所治療。蕭志達於106年3月1日18時許，在接收張簡枝富傳送之照片及訊息後，逕以LINE指示未取得醫師、護理人員或其他醫事人員資格之張簡枝富為洪金源進行尿管插置（此部分僅為蕭志達之疏失，2人未成立非法執行醫療業務罪，蕭志達與張簡枝富、陳亞疄於上述日期之對話紀錄及指示內容，均詳如附表所示），蕭志達遲至同日22時45分許，始指示將洪金源送往財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫），洪金源到院時陰莖幹及龜頭均呈黑色壞死，陰莖根部持續大量膿液流出，經理學檢查及斷層掃描診斷感染佛尼爾氏壞疽，雖經緊急進行清創手術，陰莖全部仍因壞死而需切除，已達毀敗生殖機能之重傷害程度。 二、案經洪金源訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、有罪部分 一、檢察官、被告蕭志達及辯護人於本院審判期日，就本判決所 引用之傳聞證據均明示同意有證據能力（見本院卷第256頁），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　㈠被告蕭志達對於本件業務過失致重傷之犯罪事實於原審及本 院審理時均坦承不諱（見原審醫訴二卷第150、181頁，本院卷第286頁），核與同案被告張簡枝富供述之情節（見醫他一卷第413頁，警卷第12頁，原審醫訴一卷第255、256頁，原審醫訴一卷第150、151頁），及證人即告訴代理人洪金呈、證人邵翔樺、侯秋珠、陳亞疄、證人即「永泰護理之家」印尼籍看護MUJI ATI（中文名：阿娣）、BUI THI HIEN（中文名：裴氏賢）於警詢、偵查中證述之情節均大致相符（見醫他一卷第385至388、403至408、421至426、437至446頁，醫他二卷第9至14、353至363頁，警卷第19至24頁，醫偵一卷第51至61、105至114頁，原審醫訴一卷第224、225、268、269頁），復有告訴人106年5月4日刑事告訴暨聲請保全證據狀與所附護理機構分類設置標準表、106年高雄市一般護理之家立案資料、「永泰護理之家」網站截圖、告訴代理人與被告蕭志達、「永泰護理之家」人員間LINE對話紀錄截圖、告訴人106年6月2日刑事追加被告暨聲請調查證據狀與所附「永泰護理之家」105年10月25日至106年4月17日LINE群組對話紀錄、證人侯秋珠名片正反面影本、證人侯秋珠提供之LINE對話紀錄截圖、被告蕭志達傳送之電子郵件畫面截圖及郵件內容、告訴人之「永泰護理之家」照顧註記資料、入住基本資料表、告訴代理人簽署之個人資料蒐集告知聲明暨同意書、病患及家屬防火衛教、肖像授權同意書、住民生活公約暨權益、義務範圍、入住契約書、緊急事故處理同意書、血糖紀錄表、胰島素注射紀錄表、輸入輸出記錄表、每日個案護理現況紀錄表、日常生活照顧紀錄表、護理轉介單、護理紀錄、給藥紀錄單、高雄市立大同醫院出院診療計畫、出院病歷摘要、「永泰護理之家」106年1月至3月排班表、考勤表、住民名單、環境照片、「妙恩居家護理所」106年2月24日換管交班單、「永泰護理之家」製作之告訴人事件紀錄表、被告蕭志達手機通訊軟體刪除內容還原資料、MUJI ATI（阿娣）之中華民國居留證翻拍照片、手機LINE帳號好友名單頁面及與張簡枝富LINE對話紀錄截圖、指認相片、相片編號姓名年籍資料對照表、高雄市政府衛生局107年6月28日函暨所附106年度一般護理之家管理查核表、長期照護業務現場（聯合）調查紀錄表、行政裁處書、高醫107年2月14日、108年3月21日、110年4月13日函暨所附告訴人病歷資料影本、高雄市政府衛生局108年3月8日函、臺灣高雄地方法院107年聲搜字第1190號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊107年11月6日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、告訴人109年3月11日刑事陳報狀暨所附臺灣高雄地方法院108年度訴字第754號損害賠償事件言詞辯論筆錄、告訴代理人109年4月24日刑事陳報狀暨所附衛生福利部105年8月26日函、行政院衛生署疾病管制局侵入性醫療感染管制作業基準及護理人員法解釋彙編、告訴代理人109年7月10日刑事陳報狀暨所附臺灣高雄地方法院108年度訴字第754號民事判決、醫療輔助行為之說明資料、被告蕭志達109年11月13日刑事辯護意旨狀暨所附佛尼爾氏壞疽醫學報導、被告蕭志達庭呈佛尼爾氏壞死症醫學資料及衛生福利部醫事查詢系統醫事人員查詢資料（見醫他一卷第3至55、69至79、83至377、391、429至435、449至537頁，醫他二卷第343至345、373至379頁，醫他三卷第107至145頁，警卷第17、27至33、83至87、93至104頁，醫偵一卷第67至99、121至123、143至145、149、251至327、359、360頁，病歷○卷第1至938頁，病歷○卷第5至390頁，病歷○卷第5至450頁，原審醫訴一卷第95至107、229至247、323至325頁）在卷可參。 　㈡按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫事人員執 行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。前2項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷，醫療法第82條第1項、第3項及第4項分別定有明文。規範目的在於限縮醫師過失責任範圍，減少其因執行業務而受刑事訴追風險，並朝向醫師過失責任判斷要件之精緻與明確化。所謂「違反醫療上必要之注意義務」係以醫療行為是否符合「醫療常規」為判斷，是一種平均醫師的注意義務程度。即凡任何一個具有良知與理智而小心謹慎的醫師，在相同條件下，均會採取與保持之注意程度，其他醫師立於相同情況，皆會為同樣判斷與處置。具體而言，所謂「醫療常規」係臨床醫療上由醫療習慣、條理或經驗等形成的常規，作為正當業務行為之治療適法性要件。 　㈢次按佛尼爾氏壞疽醫學文獻建議之治療方式，為確立診斷後 儘早而徹底之清創，必要時需重覆清創直到無任何壞死組織，並給予廣效性之抗生素治療，及支持性療法，包括穩定血流動力學狀況及足夠營養。廣泛性之佛尼爾氏壞疽比局限性之佛尼爾氏壞疽有較高死亡率，而腹部、鼠蹊及會陰之壞死性筋膜炎死亡率更高達20至30%。佛尼爾氏壞疽病人通常合併有一種或多種危險因子，如年紀老邁、外傷、糖尿病、免疫機能低下和慢性全身性疾病（高血壓，動脈粥樣硬化和腎功能衰竭），前情均可能降低病人免疫力，引起難以控制之敗血症及死亡。其中以糖尿病，腎功能不全，肝功能障礙有較高的死亡率等節，有上開高醫107年2月14日函及被告蕭志達所提出之佛尼爾氏壞疽醫學資料在卷可參。 　㈣再按導尿管置入術屬侵入性醫療作業，其適應症為：尿滯留 之尿液導流、取得未經尿道口污染之尿液培養標本、測定自解後膀胱內殘餘尿量、灌注顯影劑或膀胱藥物、昏迷或休克之病患監視尿量；導尿管放置72小時以上即會產生菌尿症，故不應長期留置。如實有必要長期放置導尿管，病人可建議改為恥骨上膀胱引流，有上開行政院衛生署疾病管制局（現改制為衛生福利部疾病管制署）發布之侵入性醫療感染管制作業基準在卷可參。 　㈤被告蕭志達為領有合格醫師證書之執業醫師，並能自行提出 上開關於佛尼爾氏壞疽之醫學資料，則其對於佛尼爾氏壞疽之病況特徵、致病機轉及相關合併症自當知之甚詳。而告訴人入住「永泰護理之家」所填載之個人資料（見醫他一卷第449頁），業經註明其有高血壓、糖尿病等慢性病乙情，被告蕭志達對告訴人該等身體狀態亦難諉為不知。參以依附表所示LINE對話紀錄及「永泰護理之家」就告訴人事件製作之紀錄表（見警卷第83至87頁），係因告訴人會撕尿布、在床邊解尿或拿舒跑罐子當尿壺解尿，而囑予雙手保護性約束及插置尿管之情。可認被告蕭志達在不符合上述可施行導尿管置入術適應症之情況下，為圖照護方便，指示對告訴人為侵入性之插尿管行為，已非照護或醫療上之必要行為；且告訴人入住時即經特別註記有高血壓、糖尿病之病史，免疫力較低，為免引發感染，除非絕對必要，本應盡量減少尿管插置，使用後更需儘快拔除。然被告蕭志達於106年1月30日指示對告訴人插置尿管後，期間於同年2月22日更換尿管，至2月26日始指示移除尿管；且被告蕭志達於2月18日起，已多次經告知告訴人出現感染症狀，並合理懷疑該症狀與細菌感染相關（此由其指示開立抗生素即明），2月25日見張簡枝富所傳送照片，更回覆「原因是壓迫沒錯所以抗生素無效」、「收縮環都束到壞死破皮了」、「內部太腫」等語，被告蕭志達應已知悉告訴人感染嚴重，仍未指示拔除不必要且為感染根源之導尿管，又未親自診療或及時將告訴人送適當醫院救治，甚且於過程中數度指示「永泰護理之家」人員為擠膿等非屬醫療常規行為，更逕以LINE指示不具醫護人員資格、未曾接受正規插管作業訓練之張簡枝富，為已嚴重感染之告訴人進行插置尿管行為。被告蕭志達事前提供不適當之置入導尿管照護方式，事後於告訴人出現感染症狀時，又未及時拔除導尿管，將告訴人送適當醫療院所檢查、治療，其違反醫療常規情節顯明。 　㈥被告蕭志達不得未親自診察告訴人，即透過通訊軟體LINE進 行診斷及醫囑 　⒈按醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書 。但於山地、離島、偏僻地區或有特殊、急迫情形，為應醫療需要，得由直轄市、縣（市）主管機關指定之醫師，以通訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員執行治療。前項但書所定之通訊診察、治療，其醫療項目、醫師之指定及通訊方式等，由中央主管機關定之，醫師法第11條第1項及第2項定有明文。 　⒉醫師法第11條第1項但書所指「特殊情形」，包含機構住宿式 服務類之長期照顧服務機構與醫療機構訂有醫療服務契約，領有該醫療機構醫師開立效期內慢性病連續處方箋之長期照顧服務使用者，因病情需要該醫療機構醫師於效期內診療。「急迫情形」，則指生命危急或有緊急情況，需立即接受醫療處置之情形，前開醫師法第11條第2項規定授權制定之現行通訊診察治療辦法第2條第2款第2目及第3款分別定有明文。又執行特殊情形通訊診療之醫療機構，應擬具通訊診療實施計畫，經直轄市、縣（市）主管機關核准後，始得實施。前項實施計畫內容，應載明下列事項：一、實施之醫事人員。二、醫療項目。三、實施對象。四、實施期間。五、合作之醫事或長期照顧服務機構。六、告知同意書。七、個人資料保護及資料檔案安全維護措施。八、其他主管機關指定事項。且醫療機構實施通訊診療時，應遵行下列事項：一、取得通訊診療對象之知情同意。但有急迫情形者，不在此限。二、醫師應確認病人身分；第二條第二款第一目至第四目情形，不得為初診病人。三、通訊診療過程，醫師應於醫療機構內實施，並確保病人之隱私。四、依醫療法規定製作病歷，並註明以通訊方式進行診療。五、護理人員、助產人員或其他醫事人員執行通訊診療醫囑時，將執行紀錄併同病歷保存，該辦法第5條及第7條亦有明文。 　⒊是依上開規範內容，即可知通訊診療因屬例外之執行醫療模 式，故就開放之條件、情況，均以行政法規列舉說明。執行特殊情形通訊診療之醫療機構，更需擬具通訊診療實施計畫，經主管機關核准後，始得實施。於獲准實施後之實際執行，更須符合該辦法所定之各項要件。由規範體例之層層把關，實可見醫師親自診察後始得施行治療、開給方劑，方為醫療法之原則及核心精神，規範解釋上審諸該等立法意旨，絕無將例外視為常態、大開方便之門之理。再者，與本案情節較有關聯之第2條第2款第2目，規範內容係針對「醫療機構」與其訂有醫療服務契約之長期照顧服務機構內，領有「醫療機構」醫師開立效期內慢性病連續處方箋之機構內住民所設規範。亦即，經規範及授權使用通訊診療之行為主體為「醫療機構」，而非諸如本案之「永泰護理之家」之長期照顧服務機構，況告訴人經診斷係感染佛尼爾氏壞疽，為猛暴性壞死性筋膜炎，亦與前開規範所述醫療機構醫師開立效期內慢性病連續處方箋之長期照顧服務使用者之要件，全不相符。遑論實施通訊診療之醫療機構需擬具通訊診療實施計畫，經主管機關核准後，始得實施；獲准實施時更須遵守於病歷上註明以通訊方式進行診療之旨等要件，本案「永泰護理之家」既非經授權之行為主體，更無聲請核准或獲准實施通訊診療之可能。被告蕭志達領有合格醫師證書，於本案案發前已執業多年，對於何為醫師實施診察治療之適正方式，斷無不知之理，是其於106年2月18、24、25、26、27、28日及3月1日，未先親自診察告訴人，即透通訊軟體LINE進行診斷及醫囑，違反醫療常規情節甚明。 　㈦本案經送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定 ，結果為：「㈠糖尿病等慢性疾病，不是尿管插置之禁忌症。依一般醫療常規，置入導尿管的適應症，有尿滯留之尿液導流、取得未經尿道口污染之尿液培養標本、測定自解後膀胱內殘餘尿量、灌注對比劑或膀胱藥物及昏迷或休克之病人監視尿量者等。本案因病人會撕開尿布或隨意解尿，此並非置入尿管之適應症，無必要實施導尿管插置。故蕭醫師於106年1月30日實施尿管插置，未盡符合醫療常規。㈡「Si2 2*7」非為常用醫療縮寫，無法得知其文字意義。㈢依醫師法第11條前段規定，醫師非親自診察，不得施行治療。本案蕭醫師於106年2月18日、2月24日、2月25日、2月26日、2月27日、2月28日及3月1日均未親自診察病人，僅以通訊軟體LINE，進行診斷及醫囑，與上開法律規定有違。㈣病人有尿道流出膿液、陰莖腫大疼痛，應懷疑有感染之情形。對於尿路感染及皮膚軟組織感染，使用抗生素Tarivid與追加抗生素Duracef治療及抗菌藥膏SSD使用，尚符合醫療常規。㈤臨床上，如果有尿道出現膿液、陰莖腫大、觸摸疼痛等狀況，應懷疑有出現泌尿道感染之情形，非必要之尿管，應儘早拔除。而本案直至2月26日醫師始指示移除尿管，並不符合醫療常規。臨床上，置入導尿管之適應症有尿滯留之尿液導流，3月1日因病人主訴尿不出來，而由蕭醫師指示對病人插入最小尺寸之尿管，符合醫療常規。㈥蕭志達醫師於106年2月25日指示護理之家人員用力捏擠病人陰莖以消腫，不符合醫療常規。㈦醫療行為，應由具有醫師、護理師或其他醫事人員資格之人依法施行；由外籍移工或行政人員為之，並不符合醫療常規。㈧佛尼爾氏壞疽（Fournier'sgangrene）之病程發展快速，是一種猛暴性壞死性筋膜炎，常見於糖尿病、酒精成癮或其他免疫力低下之病人，故及早給予廣效抗生素及清創手術，對預後有決定性的影響。蕭醫師於106年2月18日即知病人尿道出現膿液，迄至3月1日始將病人送至高醫急診室，過程中病人持續有陰莖腫脹疼痛、尿道膿液、尿少有惡臭等狀況，非但未積極移除不必要的尿管，亦無於使用抗生素3日後病人狀況仍未改善即送醫診治，難謂無延誤或疏失之處。㈨病人經診斷感染Fournier氏壞疽，並因感染嚴重引起陰莖全部壞死，致需進行陰莖切除與廣泛性清創手術，此與蕭志達醫師之醫療處置行為難謂無關」等情，有衛生福利部112年10月2日書函暨所附鑑定書及導尿管置入術資料在卷足參（見原審醫訴二卷第99至114頁），而與本院前開認定相同，被告蕭志達就本案違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量之情，實堪認定。 　㈧我國刑法對於過失之認定，向採過失行為與結果間須在客觀 上具有「相當因果關係」始得成立。即指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。是關於「相當性」的判斷，雖不要求行為之於結果的發生必達「必然如此」或「毫無例外」的程度，惟至少具備「通常皆如此」或「高度可能」的或然率。尤其關於醫療紛爭事件，由於醫療行為介入前病人已罹患疾病，疾病的自然因果歷程已進行中，病人在既有疾病影響下，原本就有相當機率造成死傷，對於最後死傷結果是否可歸責之後介入的醫療行為，在於如何判斷最後死傷結果與後行的醫療行為具有主要並相當關連，而非病人先前的疾病原因所致。尤以醫學實證上經驗累積所形成的「醫療常規」為依據，在考量疾病對傷亡的危險增加比例以及正確醫療行為對傷亡的危險減少比例之相互作用下，倘醫療行為可以將該疾病的死傷危險機率降低至具有顯著性的效果，則未採取正確醫療行為可認定與病人的傷亡間有相當因果關係存在。本案告訴人雖為高血壓、糖尿病患者，然其體質本身並不會直接導致佛尼爾氏壞疽，如非被告蕭志達對告訴人施以非必要且長時間之導尿管置入術，又未及時處理告訴人尿道感染、流膿及陰莖腫脹、發炎等症狀，當不致發生告訴人嗣後被迫接受陰莖全切除手術之結果；上開醫審會鑑定報告亦綜衡全案情節，認告訴人雖於醫療行為介入前已罹有慢性病，然於疾病之自然因果歷程進行中，最後之陰莖全切除結果仍可歸責於後介入之不當醫療行為。是被告蕭志達前開疏失與告訴人接受陰莖全切除手術間，具有相當因果關係。 　㈨公訴意旨雖認被告蕭志達於106年1月30日係指示不具護理人 員資格之外籍移工為告訴人插置尿管，然此情為被告蕭志達所否認，辯稱：1月30日第一次插（尿）是陳亞疄插的等語（見原審醫訴二卷第209頁）。而觀諸附表所示106年1月30日LINE對話紀錄，被告蕭志達確係於陳亞疄向其彙報告訴人之狀況後，引用陳亞疄之訊息並回覆指示為告訴人插尿管，故被告蕭志達所辯並非全然無憑。至證人陳亞疄固曾證述：被告蕭志達要其替告訴人插尿管，但實際上是由阿娣執行等語，然證人阿娣於偵查中證稱：告訴人的尿管是護士插的，沒有幫告訴人插過尿管或換尿管等語（見醫偵一卷第56、57頁），且證人裴氏賢於偵查中亦證稱：沒有看過阿娣作插尿管的行為，老人家的尿管都是護士插的等語（見醫偵一卷第110頁）。是106年1月30日是否係外籍移工為告訴人插置尿管乙情，尚屬未明；且縱有此事，被告蕭志達以LINE指示值班護理師陳亞疄執行後，就現場實際上再經交派予他人執行一事，是否知悉，而有違反其注意義務之情事，亦非無疑，本院因認被告蕭志達當日係指示值班護理師陳亞疄為告訴人進行尿管插置，公訴意旨此部分所認，難認與事實相符。 　㈩綜上所述，被告蕭志達負有善盡照護告訴人之責，其疏未注 意而違反醫療常規，未親自診察告訴人即指示對告訴人插置尿管、復未及時移除尿管及將告訴人送往適當醫療院所治療，致告訴人因感染佛尼爾氏壞疽而需切除陰莖全部造成毀敗生殖機能之重傷害，被告自應負過失之責。本件事證明確，被告蕭志達業務過失傷害致人重傷犯行，堪以認定，應依法論科。 三、論罪 　㈠刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行 之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內，被告蕭志達於警詢時自承從102年開始在「永泰護理之家」任職，工作性質為醫療服務及院內管理等語（見醫他一卷第394頁），是被告蕭志達為從事照護入住「永泰護理之家」之受照護者業務之人無訛。 　㈡被告蕭志達行為後，刑法第284條業於108年5月29日經公布修 正，而於同年月31日施行，修正後刑法刪除業務過失（重）傷害罪之條文，並將過失（重）傷害罪之刑度提高。經比較新舊法律，修正後刑法第284條並無較有利於被告蕭志達之情形，依刑法第2條第1項前段規定，就被告蕭志達本件業務過失傷害致人重傷犯行，自應適用其行為時，即修正前刑法第284條第2項後段之規定論處。是核被告蕭志達所為，係犯修正前刑法第284條第2項後段之業務過失傷害致人重傷罪。 四、本院之判斷 　㈠檢察官循告訴人之弟洪金呈請求之上訴意旨略以：被告蕭志 達之犯罪行為致被害人承受精神上及身體上莫大之痛苦，所生危害甚巨，未主動積極與被害人家屬和解，且於犯後多有狡卸之詞，犯後態度不佳。而被告蕭志達以一行為犯非法執行醫療業務罪與刑法過失致重傷罪，其中非法執行醫療業務罪之法定最輕本刑為有期徒刑6月，原審僅量處有期徒刑8月，實屬過輕等語。惟按量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。實務上過失犯罪量刑之考量因素，主要須考量被告之過失程度及犯罪後之態度，故除被告是否自白犯罪外，猶應注意其與告訴人互動所展現之誠意與感受，有無因悔悟而力謀達成和解以賠償損害。被告蕭志達疏未注意而違反醫療常規，致告訴人受有重傷害，其違反義務之程度非輕，且被告蕭志達於本件案發後未積極面對疏失而矢口否認犯罪，固然對告訴人造成二次傷害，然被告蕭志達經本院民事庭於110年11月30日以109年度上易字第316號民事判決判命其賠償告訴人新臺幣（下同）80萬元後，即於110年12月28日向告訴人給付80萬元乙情，有華南商業銀行網路轉帳交易頁面可憑（見原審醫訴二卷第31頁），被告蕭志達於醫審會鑑定後亦坦認其確有疏失而承認犯業務過失傷害致人重傷罪，可認被告蕭志達之犯後態度並非極度惡劣，而被告蕭志達所為並不該當醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪（理由詳下述），乃原判決認其係以一行為觸犯業務過失傷害致人重傷罪、非法執行醫療業務罪，而從一重之非法執行醫療業務罪論處並為量刑，自應認原判決所量之刑為不當，是檢察官關於量刑之上訴意旨，難認有理由。至檢察官於本院審理時另以告訴人已於日前死亡，本案應變更起訴法條為刑法第276條之過失致死罪部分，因告訴人係於106年3月1日自「永泰護理之家」經送往高醫急診後住院並實施清創手術、切除陰莖全部等醫療行為後，經醫師評估病情穩定而於同年月22日出院等情，有高醫病歷資料可憑（見病歷影卷），而告訴人係於113年2月16日因壞死性筋膜炎引發敗血症而死亡乙情，有死亡證明書在卷可參（見本院卷第23頁），本院衡以告訴人離開「永泰護理之家」至其死亡之日相距長達近7年，此段期間告訴人並未受被告蕭志達所照護，自難認被告蕭志達於106年1月30日起至同年3月1日間之疏失行為，與告訴人經治療後7年始死亡之結果間，具有相當因果關係，檢察官此部分所認，無從採信，難認被告蕭志達所為成立刑法第276條之過失致死罪。 　㈡原審認被告蕭志達犯業務過失傷害致人重傷罪，並為論罪科 刑之判決，固非無見。惟查，原判決除認定被告蕭志達犯業務過失傷害致人重傷罪，另以被告蕭志達指示未取得醫師、護理人員或醫事人員資格之張簡枝富為告訴人進行尿管插置行為，而認被告蕭志達與張簡枝富共同犯非法執行醫療業務罪，然被告蕭志達指示張簡枝富為醫療輔助行為，並不該當醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪（理由詳下述），原判決此部分所認自有違誤。被告蕭志達上訴意旨否認犯非法執行醫療業務罪並認原判決量刑過重，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 五、科刑 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蕭志達身為「永泰護理 之家」之實際負責人兼負責醫師，對於入住之受照護者，應盡其契約相對人及醫師之照護責任，其明知告訴人為糖尿病患、免疫力低下，僅為照護方便即對其施以非必要之導尿管置入術，經員工多次反應告訴人已有感染、發炎症狀，仍未積極及時檢查、處理，怠於將告訴人送往有醫療能力之醫療院所，疏失情節難謂輕微。又被告蕭志達就所涉犯行原均飾詞否認，案發後更曾寄送電子郵件予特約護理師侯秋珠，要求侯秋珠前往偵查隊製作筆錄時，依照所寄電子郵件內容為證述，經侯秋珠表示已向律師詢問，據律師告知不能如此、應據實陳述，被告蕭志達始作罷等情，業據證人侯秋珠於警詢時證述明確（見醫他一卷第425頁），並有被告蕭志達與侯秋珠之LINE對話紀錄，及被告蕭志達寄送予侯秋珠之電子郵件在卷可參（見醫他一卷第433至435頁，醫他二卷第377至379頁）。且被告蕭志達原於原審大言不慚地辯稱：檢察官起訴內容真的是嚴重侮辱人，有沒有過失應該由專業人士來鑑定，不是用不客觀的敘述說我怠忽職守，我每天去看1次不應該叫怠惰。告訴人是因為我送得快，切除的範圍才有限，我幫忙收尾，反而變成是我害他，告訴代理人可以去了解一下佛尼爾氏壞疽是什麼疾病，網路上都有資料去查一下，今天告訴人能活著已經很不容易了等語（見原審醫訴一卷第62、226、227頁）；直至全案送醫審會鑑定，經認定多項違反醫療常規之舉及因其違失導致告訴人重傷結果，被告蕭志達始供承疏失，就其前開原稱自己每日均前去檢視告訴人1次等節，亦改口供認：每星期二才會進護理之家執行醫療職務，因為這是跟衛生局報備核准的時間，才能請領費用等語（見原審醫訴二卷第209、210頁），實則被告蕭志達身為「永泰護理之家」負責人並向住民收取費用，倘住民於居住「永泰護理之家」期間有疾病或身體狀況，被告蕭志達本負有照護義務，竟稱僅在能向主管機關請款時始前往診察，其就相關照護事宜之輕率程度，可見一斑。被告蕭志達擔任醫師並執業多年，對於如何適正進行醫療業務，當無不曉之理，面對本案卻以如上情詞多所狡辯，甚至試圖干擾證人陳述，無端耗費司法資源。參以被告蕭志達雖曾賠償告訴人80萬元，然此一金額本為民事法院（本院109年度上易字第316號民事判決，見原審醫訴一卷第455至469頁）判命被告蕭志達應給付之額度，被告蕭志達乃履行其法定賠償責任，告訴人主觀上因認其就本案犯罪所生損害未獲適當且完足之填補，而不願原諒被告蕭志達。兼衡被告蕭志達未曾有過犯罪之前案紀錄，素行尚稱良好，及其於原審及本院所述之智識程度、家庭經濟與生活狀況（因涉及被告蕭志達個人隱私，不予揭露）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日之折算標準，另衡酌被告蕭志達犯後並未即時及真心坦承錯誤，係經醫審會鑑定其有醫療疏失後始改口願坦承犯業務過失傷害致人重傷罪，告訴人及其家屬乃不願原諒被告蕭志達，並認原判決量刑過輕，本院因認本案所量之刑，不予宣告緩刑，應符合法秩序之維護及公平、妥適之目標，辯護人請求對被告蕭志達宣告緩刑，乃無足採。至扣案物品經核或與本案無關，或屬本案證物，難認為供犯罪所用或犯罪所生之物，沒收與否亦不具刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收。 貳、無罪及不另為無罪部分 一、公訴意旨略以：被告蕭志達於106年3月1日18時許，指示未 取得合法醫師資格之被告張簡枝富以最小尺寸的尿管為告訴人洪金源再進行插尿管之醫療行為。因認被告蕭志達、張簡枝富所為，均係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪嫌等語。 二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例意旨參照）。 三、公訴意旨認被告蕭志達、張簡枝富涉犯非法執行醫療業務罪 嫌，無非係以被告蕭志達、張簡枝富之供述、如附表所示LINE對話紀錄等為其論據。訊據被告蕭志達、張簡枝富固坦承被告蕭志達於上揭時間透過LINE指示被告張簡枝富為告訴人插尿管，及被告張簡枝富未取得合法醫師資格等事實，惟均堅決否認有何非法執行醫療業務犯行，被告蕭志達辯稱：我是合法醫師，可以指示他人為醫療輔助行為等語；被告張簡枝富辯稱：我依照合法醫師即被告蕭志達之指示始為告訴人插尿管等語。經查： 　㈠公訴意旨雖認被告張簡枝富為告訴人插置尿管之所為係屬醫 療行為，惟按更換鼻胃管、導尿管係屬侵入性治療、處置之醫療輔助行為，輔助施行侵入性治療、處置係屬護理人員法第24條第1項第4款所稱醫療輔助行為之範圍。是以，有關長期鼻胃管留置及長期導尿管留置之定期更換，經醫師診察、判斷後，得指示護理人員協助為之等情，有高雄市政府衛生局108年3月8日高市衛醫字第1083156000號函在卷足參（見醫偵一卷第149頁），故插置尿管之性質乃屬醫療輔助行為，且醫師得指示護理人員協助為之，公訴意旨此部分所指已有誤認。 　㈡按被告蕭志達、張簡枝富行為時之護理人員法第2條規定「本 法所稱護理人員，指護理師及護士」、同法第24條規定「護理人員之業務如下：一、健康問題之護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。前項第四款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之」、同法第37條規定「未取得護理人員資格，執行護理人員業務者，本人及其雇主各處新臺幣一萬五千元以上十五萬元以下罰鍰。但在護理人員指導下實習之高級護理職業以上學校之學生或畢業生，不在此限」（本條第1項前段於112年6月21日經修正為：未取得護理人員資格，執行護理人員業務者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金。），故未取得護理人員資格者執行醫療輔助行為，若依醫囑行之，應以違反護理人員法第37條規定論處，如無醫囑擅自為之，則應受醫師法第28條之約束。次按醫師法第28條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上述所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部的總稱。在高度專業化與複雜化的現代醫療組織中，各醫療職系之醫事人員或團隊，於相同或不同醫療進程裡，依其各別專業提供醫療行為與服務，彼此分工合作，以接力完成同一個治療目標。組織醫療是一種「動態的醫療進程」，在不同進程中，參與執行醫療業務之醫事人員，依其醫療組織內明確劃分之權責，各自遵守各該專屬領域內之醫療準則及其注意義務，承擔風險並負擔責任，以共同達成更專業化、精緻化之醫療目的。故組織體系內之醫療行為，係由醫療團隊以醫療目的（以醫療、預防及矯正為目的）所為之一連串、整體性之診療行為（如診察、診斷、處方、用藥、處置、施術），無法要求各別醫療人員對所有醫療行為均應事必躬親、親力親為。惟醫療行為因其高度專業及危險性，直接影響病人之身體健康或生命，若非具有專門知識與經驗之醫師親自實施，難以期待可能產生的危害得以控制在可容忍的限度內。故醫師法第28條規定禁止不具有醫師資格者實施醫療行為。屬醫療核心之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等行為，因需高度專門知識與經驗始得為之，故須醫師親自執行；其他醫療輔助行為，本質上雖仍屬醫療行為，因其危險性較低，並未涉及上揭醫療核心行為，故可由醫師就特定病人診察後，交由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫囑或醫師指示執行之。未取得合法醫師資格之護理人員、助產人員或其他醫事人員，在醫療機構於醫師指示下執行醫療業務，依醫師法第28條第2款規定，本不在禁止之列。倘不具醫師資格而執行「醫師應親自執行之醫療行為」，或相關醫事人員未經（或逾越、違背）醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，均係違反醫師法第28條規定之犯罪行為（最高法院109年上字第742號判決意旨參照）。 　㈢依被告蕭志達、張簡枝富所為之供述，及如附表所示被告蕭 志達、張簡枝富於106年3月1日18時3至6分之LINE對話紀錄，堪認被告張簡枝富確係在醫師（即被告蕭志達）指示下為告訴人進行插置尿管之醫療輔助行為，揆諸前開說明，被告張簡枝富固未具合法護理人員資格，但其所為係在醫師指示下，執行本件輔助施行侵入性處置（即插置尿管之）之醫療輔助行為，僅係居於從事醫療輔助行為之護理人員業務之地位，被告張簡枝富所為應屬未取得護理人員資格，而執行護理人員業務，亦即執行護理人員業務之一之輔助施行侵入性處置之醫療輔助行為，而非醫師法第28條所謂之執行醫療業務行為，自不得以該罪相繩，僅得依修正前護理人員法第37條前段規定，科以罰鍰之處分，遑論被告蕭志達本即具醫師身分，自不會該當醫師法第28條之罪。 　㈣最高法院109年度台上字第5708號、第5709號、第5696號判決 意旨已指明：「未取得合法醫師資格之護理人員、助產人員或其他醫事人員，倘執行上開應由醫師親自執行之醫療行為，或相關醫事人員未經（或逾越、違背）醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，均係違反醫師法第28條規定之犯罪行為。」、「而醫師法第28條前段之罪，固以未具合法醫師資格為犯罪構成要件之一，然如具合法醫師資格者，知悉並配合，或交付本應由其親自、監督、指示始能進行之醫療行為，予不具有相關醫事人員證照或欠缺相關合法醫師資格之人執行，亦未於執行過程中在場指示、指導或監督，而任其對病患進行相關醫療行為，已有促成非法醫療行為之進行、完成，其與不具合法醫師資格者，即應認有犯意聯絡、行為分擔，而應與該不具合法醫師資格者，共同成立醫師法第28條前段之罪。」依此判決意旨，應依醫師法論罪之行為乃未取得合法醫師資格之人執行醫療行為，或未經（或逾越、違背）醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，及具合法醫師資格者知悉並配合未取得合法醫師資格之人執行醫療行為等情形，而本案中被告張簡枝富係經醫師（即被告蕭志達）指示而執行醫療輔助行為，自非上開判決意旨所指違反醫師法第28條規定之犯罪行為。 四、綜上所述，檢察官所提出之證據，既不足為被告蕭志達、張 簡枝富犯非法執行醫療業務罪之積極證明，所指出證明之方法，亦無從說服法院形成被告蕭志達、張簡枝富此部分有罪之心證，自應就此部分為無罪之諭知。原審疏未詳為推求，遽認被告蕭志達、張簡枝富犯非法執行醫療業務罪，並據以論罪科刑，尚有未當，被告蕭志達、張簡枝富否認犯非法執行醫療業務罪而上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，並為被告張簡枝富無罪之判決，至被告蕭志達部分則因檢察官認其此部分與前揭論罪科刑之業務過失傷害致人重傷罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。檢察官上訴意旨以原判決就被告蕭志達、張簡枝富所犯非法執行醫療業務罪所量之刑過輕，而指摘原判決不當，自無理由。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官王啟明提起上訴，檢察官 張益昌、高大方到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉文博 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林家聖 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王秋淑　 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第284條第2項（108年5月29日修正前） 從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑 、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役 或2千元以下罰金。　　 附表： 時間 傳訊人 訊息內容 卷證出處 106年1月30日(星期一) 16：36 亞疄 院長，金源都會自行撕尿布 ，拿舒跑罐子裝尿尿，或者弟弟掏出來尿地上，予告知勸導 屢勸不聽。予雙手約束，金源開始吵鬧。建志開始抱怨金源很吵，現在予金源推輪椅至交誼廳 醫他一卷第263至267頁 16：45 蕭志達 （引用亞疄訊息並回覆）插尿管 16：45 蕭志達 Sleep 1* 16：45 亞疄 好 19：32 亞疄 院長，金源尿管插了，Sleep給了，現開始吵鬧仍不睡 20：27 蕭志達 Win 1* 20：27 亞疄 好 106年2月18日 (星期六) 15：37 張簡枝富 金源尿道流很多淡綠色的膿液 醫他一卷第297至299頁 15：38 張簡枝富 尿道口大，他自己常會去拉 16：01 張簡枝富 【傳送照片】 16：09 蕭志達 （引用張簡枝富訊息並回覆） Si2 2*7" 106年2月22日 (星期三) 10：57 張簡枝富 【傳送照片】 醫他一卷第305頁 10：57 張簡枝富 金源今天換尿管 10：57 張簡枝富 很多膿 10：58 蕭志達 精液 10：58 蕭志達 膿黃臭 106年2月24日 (星期五) 15：03 張簡枝富 【傳送照片】 醫他一卷第309頁 15：03 蕭志達 誰的 15：03 張簡枝富 金源陰莖 15：04 張簡枝富 摸會痛 15：04 蕭志達 優點藥水消毒 15：04 蕭志達 Si2 2*7 106年2月25日 (星期六) 08：26 張簡枝富 【傳送照片】 醫他一卷第311至313頁 08：28 張簡枝富 洪金源的陰莖比昨天更腫了，是否要先換成使用尿套呢？ 08：28 蕭志達 包莖 08：29 蕭志達 包皮要拉下來 08：29 蕭志達 又被束到 08：30 蕭志達 理論上，包皮發炎換尿套會更嚴重 08：30 張簡枝富 好 11：45 張簡枝富 洪金源的包皮拉下後，他又會自己滑上去 19：19 張簡枝富 【傳送照片】 19：20 張簡枝富 【傳送照片】 19：20 張簡枝富 【傳送照片】 19：31 張簡枝富 【傳送照片】 19：31 張簡枝富 最多只能推到這樣 19：32 蕭志達 原因是壓迫沒錯所以抗生素無效 19：32 張簡枝富 推這樣可以嗎？ 19：33 蕭志達 收縮環都束到壞死破皮了 20：47 張簡枝富 洪金源的包皮剛剛拉下後，他現在又自己滑上去了 20：48 蕭志達 內部太腫 20：48 蕭志達 用力捏擠可以讓他消腫 106年2月26日 (星期日) 08：28 亞疄 【傳送照片】 醫他一卷第313至315頁 08：28 亞疄 金源 11：33 蕭志達 把尿管移除好了 11：34 蕭志達 跟插的時間有關嗎？ 11：34 蕭志達 我懷疑的是不是尿道有受損 11：34 蕭志達 白雪公主的前科雷雷 11：35 亞疄 我先拔掉觀察一下好了 106年2月27日 (星期一) 08：17 亞疄 【傳送照片】 醫他一卷第315至317頁 08：18 亞疄 金源的，有惡臭的味道 08：26 蕭志達 收縮環的問題無法解決，我去把收縮環剪開 08：26 亞疄 好 08：28 蕭志達 金源有沒有包duracef？ 19：34 亞疄 院長，金源尿管移除後，尿少 ，一樣惡臭 20：06 蕭志達 確定兩種抗生素都有開 106年2月28日 (星期二) 06：30 同事emmje Jin-Yuan, I helped him change pampers 2x and see him urine mixed pus 醫他一卷第317頁 06：30 同事emmje 【傳送照片】 06：30 同事emmje 【傳送照片】 06：31 同事emmje I change the dressing and give ointment ssd 06：32 蕭志達 Cut the skin let's pus out 06：46 同事emmje Ok 09：54 張簡枝富 【傳送照片】 09：56 張簡枝富 金源的膿已擠完 10：39 蕭志達 應該是抗生素有反應，濃出來危機就比較解除了 106年3月1日 (星期三) 09：20 張簡枝富 【傳送照片】 醫他一卷第319至321頁 09：20 張簡枝富 洪金源 16：00 張簡枝富 【傳送照片】 16：02 張簡枝富 【傳送照片】 16：02 張簡枝富 洪金源說他想尿尿但尿不出來 16：04 張簡枝富 今天早上八點多有換一次尿布 16：04 張簡枝富 之後到現在就都沒尿了 17：13 蕭志達 膀胱漲不漲 17：14 蕭志達 在摸摸陰莖的溫度 17：14 蕭志達 再照一張相給我看，要小心觀測血液循環的變化 17：24 張簡枝富 【傳送照片】 17：24 張簡枝富 【傳送照片】 17：25 張簡枝富 洪眼睛看不到，拿手機給他也看不清楚 17：25 蕭志達 對，他眼盲 17：26 張簡枝富 現在膀胱漲 18：03 蕭志達 小心插最小尺寸的尿管 潤滑用針筒打入再插 18：05 張簡枝富 打入尿道嗎？ 18：06 蕭志達 是，小心創傷