殺人等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度重上更三字第2號 上 訴 人 即 被 告 汪峰裕 選任辯護人 陳逸軒律師 陳志銘律師 上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院109年度重訴 字第25號，中華民國110年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣 高雄地方檢察署109年度偵緝字第912號、109年度偵字第19343號 ），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如 下： 　　主　文 原判決撤銷。 汪峰裕共同犯非法持有制式自動步槍罪，處有期徒刑陸年，併科 罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日 ；又共同殺人，共肆罪，各處有期徒刑拾貳年。有期徒刑部分， 應執行有期徒刑貳拾陸年。 未扣案之制式自動步槍壹枝沒收。 　　事　實 一、汪峰裕係大陸地區人民，其於民國100 年6 月15日起至103 年6 月15日止，受僱於屏新漁業股份有限公司（址設高雄市○鎮區○○○○路0 號327 室，下稱屏新公司）所屬高雄市籍「屏新101 號」遠洋漁船（漁船統一編號：CT0000000 ，船舶呼號：BI0000，已於103 年7 月4 日在印度洋沉沒）擔任大副及代理船長。於101 年9 月29日前之某日，屏新101號漁船在斯里蘭卡之可倫坡港停靠補給，明知制式槍枝、子彈均屬管制物品，未經許可不得持有，卻仍於屏新公司僱用之2名私人武裝保全（真實姓名不詳，下稱武裝保全）攜帶具殺傷力之制式自動步槍1 枝（無證據足認武裝保全所攜帶之其他槍枝具有殺傷力）及子彈數發登船時共同非法持有之。於101 年9 月29日中午12時許（依漁船上GPS 回報之世界協調時間UTC+0 ），汪峰裕代理屏新101 號漁船船長期間，在索馬利亞首都摩加迪休東南方外海約321 浬處（即595 公里處，位置約為2 °24’36”S ,48 °20’64”E 即南緯2 度24分36秒、東經48度20分64秒）之印度洋公海上，與我國高雄市籍「春億217 號」遠洋漁船（漁船統一編號：CT0000000 ，船舶呼號：BI0000）及其他2 艘國籍不詳之漁船在該海域作業時，遇有搭載4 名真實身分不詳之成年男子（下稱甲、乙、丙、丁，合稱甲等4人）之木造漁船1 艘（下稱小船）在附近海域徘徊，遭疑為海盜，其中1 艘國籍不詳之漁船遂撞翻該小船，甲等4 人因而落海。詎汪峰裕明知甲等4 人徒手在海上漂浮，並無攻擊能力，竟因認甲等4人為海盜，而與其中1名武裝保全（下稱武裝保全A）另行萌生共同殺人之犯意聯絡，由汪峰裕指示武裝保全A持上開槍彈先後朝甲、乙、丙、丁射擊，致甲等4 人均中彈身亡。嗣因屏新101 號漁船之不詳船員拍下槍擊過程之影像（下稱槍擊影像），輾轉遭人上傳至youtube 影音平台，經國際媒體及組織相繼披露影像中出現春億217 號漁船之畫面，懷疑有臺灣籍漁船涉案，始由國際海事局海盜通報中心通報行政院海岸巡防署海岸巡防總局第五海巡隊（現已改制為海洋委員會海巡署第五海巡隊）後，移送臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮偵辦，而於109年8 月22日上午8 時50分許，汪峰裕搭乘賽席爾籍「印度之星」號漁船至高雄港53號碼頭時，因通緝犯身分遭逮捕而查悉上情。 二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局第五海巡隊移送臺灣高 雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、審判權及管轄權部分： 　　按本法於在中華民國領域內犯罪者，適用之。在中華民國領 域外之中華民國船艦或航空器內犯罪者，以在中華民國領域內犯罪論；犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪；本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，刑法第3 條、第4 條及第11條前段分別定有明文。又在中華民國領域外之中華民國船艦或航空機內犯罪者，船艦本籍地、航空機出發地或犯罪後停泊地之法院，亦有管轄權，刑事訴訟法第5 條第2 項亦有明文。經查，本案檢察官起訴被告汪峰裕與武裝保全共同持有槍彈及殺人等犯行，係在屏新101 號漁船上為之，而屏新101號漁船設籍於高雄市，有本國漁船基本資料明細1 份在卷可參（見警卷第53頁），堪認被告係在我國領域內之高雄市籍漁船上共同實行持有槍彈及殺人等犯行，依前揭規定，本院自有審判權及管轄權。 貳、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件被告及其辯護人主張卷附證人DAO VAN MINH（越南籍，中文名：陶文明，下稱陶文明）之警詢筆錄、署名劉紹中之書面陳述並無證據能力。經查： 　㈠證人陶文明之警詢筆錄，屬被告以外之人於審判外之陳述， 因陶文明已經原審以證人身分傳喚到庭作證，於依法具結後接受檢察官及辯護人之交互詰問。又其於警詢時之陳述並無較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要等情形，即不符合例外承認其證據能力之法定要件，則依前揭規定，證人陶文明之警詢筆錄並無證據能力。 　㈡卷附署名劉紹中之書面陳述2 份（見偵一卷第53、55頁）， 亦屬被告以外之人於審判外之陳述。因劉紹中為大陸地區人民，目前不在臺灣地區境內，經原審函詢行政院農業委員會漁業署關於上開書面陳述之取得方式及劉紹中之聯絡資訊，函覆以：上開書面說明係由劉紹中任職之船公司「春億漁業股份有限公司」所提供，因書面說明上有劉紹中之簽名，因此採信該公司之說詞，確認係劉紹中本人之陳述，又因年代久遠，故已無劉紹中之聯絡方式等語，有該署109 年12月7日漁三字第1091268613號函在卷可稽（見原審院卷第139 頁）。是以，證人劉紹中雖有所在不明而無法傳喚之情事，惟前揭書面陳述僅署名「劉紹中」，除此之外並無法證明係劉紹中本人在基於其自由意志之情形下所親自書寫、簽名，自難認已經證明具有可信之特別情況，即不符合例外承認其證據能力之法定要件，則依前揭規定，卷附署名劉紹中之書面陳述2 份，均無證據能力。 二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告及辯護人於審理時對於本判決所引用具傳聞性質之證據資料（詳後述），除前述有爭執之部分外，均表示同意有證據能力（本院更二號卷二第18、19頁，本院更三卷一第208頁以下），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。 參、實體部分： 一、訊據被告固坦承其曾為屏新101 號漁船代理船長，且屏新10 1號曾於其代理船長之上開時間行經上開海域，惟否認有何共同持有槍彈殺人之犯行，辯稱：「上開錄影畫面呈現的內容與我無關，該影片與我無關」（本院更三卷一第208頁）、「偵訊中我只是陳述我曾經遇到過海盜打劫事情，跟上開錄影內容無關」（本院更三卷一第293頁）等語。辯護人則以： ㈠本案並無充分證據足以證明光碟影像中槍擊甲、乙、丙、丁是 由屏新101號漁船上之人員所為，被告並堅決否認系爭影像光碟係在屏新101號漁船上所拍攝： ⒈依槍擊影像所示，當時在槍擊案發現場附近，除屏新101號漁船 、春億217號漁船外，至少還有其他3艘漁船，且距離均相當近。另依證人李兆基（即屏新公司負責人）於警訊供稱：我不能確定影片中槍擊者所搭乘的船是屏新101號漁船，因當時建造的船外觀大致相同，影片中船上雖然有「安全第一」的標語，屏新101號漁船雖也有同樣標語，但所有遠洋漁船都有相同標語，大陸、日本的漁船也都有，影片中出現的船員我都不認識，影片中廣播的腔調是否為船長汪峰裕，我不能確定（參他字卷第123-125頁）。另證人葉文和（曾擔任屏新101號漁船船長）於偵查中亦證稱：我沒辦法辨識影片中的船隻是否為屏新101號，因為台灣的船都大概一樣，要看國籍、呼號才能辨識等語。顯見依當時所拍攝之船舶特徵及廣播之聲音，並無法確認槍擊之船舶即為屏新101號漁船。另依證人林毓志（即春億217號漁船船東）於偵查中證稱：春億217號漁船當時也有僱請傭兵保護等語。可見當時確因該海域海盜猖獗，漁船公司為求自保，僱請武裝保全保護漁船及人員安全之情形相當普遍。基上所述，既無積極證據足證槍擊海盜之漁船確為屏新101號漁船，即應為有利於被告之認定。 ⒉本件槍擊發生時間為101年（即2012年）9月29日，而證人陶文 明於警訊及偵查中均證稱:伊是2014開始在屏新101號漁船23擔任漁工，船長是中國人，名字伊不知道，另外船員約有7至8位越南人，其中4個是伊鄰居，以及有7位菲律賓人、5位印尼人及2為武裝保全，槍械是從斯里蘭卡的港口由武裝保全帶上船，2014年間有開槍事件，時間確定是2014年當時我在屏新101號船上，影片開始有一艘小船，那個小船都沒有捕魚工具是海盜，小船先開槍，因為我聽到槍聲會害怕，所以我躲進船艙裡面，所以後面開槍打死人的情形我都沒看到等語。是證人陶文明顯然未完全目睹槍擊之過程，其如何能確認影片之槍擊係由屏新101號漁船上之武裝保全所發射？或是由船上之人員所拍攝？嗣證人陶文明於一審法院亦證稱伊確是2014年在屏新101號漁船工作，且參以陶文明之護照入出境紀錄亦顯示伊於2014年確有在屏新101號漁船工作。從而，實不能排除證人陶文明所述之槍擊海盜事件是發生於2014年，而非指本件2012年9月29日影片所發生之事件。 ⒊另依原審所提示之斯里蘭卡出港許可顯示，屏新101號於101年3 月12日時，才自斯里蘭卡出港，於出港後一陣子（具體時間長短因歷時久遠已難具體指出，然此部分有證人陶文明於109年12月14日原審審理中之證詞可佐），又因船體破洞進水，返回可倫坡港維修過，然不論前述具體時間究為何，在101年9月29日案發之期間，屏新101號漁船甫經整理維護，外觀如同新的一樣，然觀槍擊影片中顯示的船體多處有生鏽、補漆等，顯非屏新101號漁船於101年9月29日之時間點所呈現的狀態，益徴槍擊影片並非在屏新101號上所拍攝。實則，被告長期於海上進行捕魚作業，因本案遭通緝，後因擔任賽席爾籍的印度之星號漁船之船長而入境台灣，即遭逮捕並羈押迄今，衡情大陸籍被告倘若真的曾經在台灣籍的漁船上，曾涉有殺人重罪的犯罪行為，大可永遠不踏上台灣的土地一步，豈有可能如此放心的入境台灣，再再顯示被告所稱，整起事件根本不是其親身經歷，於偵查中所述僅係「假設」、自白書係聽信「獄友」的建議，為求交保寫給原審所委任的律師參考，並討論是否提出自白書以利交保等語屬實。 ㈡被告未曾下令武裝保全A開槍，且因語言不通根本無法與武裝保 全溝通，自無可能「指示武裝保全A朝甲、乙、丙、丁射擊」，與武裝保全A之間亦無任何犯意聯絡、行為分擔： ⒈被告始終否認屏新101號漁船上之武裝保全有開槍行為，且影像 光碟中人員聲音亦非其聲音，因此上開『開槍、開槍、開槍』的聲音，是否確係被告之聲音，即為重要爭點。且經法院函請法務部調查局對錄音光碟鑑定結果，亦因錄音品質不佳，而無法進行聲紋比對鑑定，則為確定說話之聲音是否確係被告之聲音，自應另囑託其他專業鑑定機關加以鑑定，或調查其他確實之證據，始足以資認定。 ⒉於一審經被告之辯護人當庭質問證人陶文明是否知悉屏新101號 漁船船長身上有何身體等特徵時，證人陶文明答稱：兩邊肩膀有紋兩條龍云云，然查被告身上之刺青是龍、蛇紋身，且僅有一邊，是陶文明是否誤認其他兩邊肩膀有紋兩條龍之人為被告汪峰裕，且該「開槍」的聲音亦屬該人所呼喊亦有可疑。而證人陶文明雖於偵查中供稱廣播中聲音可以確認是船長的聲音一節。惟查，證人陶文明於偵查中已稱伊當時聽不懂中文，船長不會直接跟我們講話，是透過一位會講英文的菲律賓人跟一位會講英文的越南人下指令等語。顯然證人陶文明很少有機會與船長交談，何況其作證時距離案發時間已經過8年，其如何能肯定廣播中之聲音即為被告之聲音，參以其自承聽到槍聲即躲進船艙內而未目睹整個過程，更難單憑證人陶文明片面之證詞即遽予認定影片中聲音即為被告之聲音。 ⒊槍擊影片中關於中文廣播之錄音，偵查中送請法務部調查局鑑 定與被告之聲紋是否相符，經法務部調查局函覆無法進行聲紋比對，此亦有法務部調查局109年12月23日調科參字第10903416550號函在卷可參。二審法院審理時，又曾函法務部調查局將該「開槍、開槍」之聲音，與被告之聲音做鑑定聲紋比對，經函覆因「本案待鑑語句「開槍」，因可供比對之清晰不同字音數不足40個（含），審認不符聲紋鑑定條件，歉難進行聲紋比對，此有法務部調查局111年2月14日調科參字第11103126140號函可憑（見本院更一卷P331頁）。則影片光碟之中文廣播及「開槍」之聲音是否屬於被告，既有重大爭議而不能確認者，應囑託專業鑑定機關加以鑑定，不能僅憑證人主觀之判斷意見而遽下定論。 ⒋上揭廣播發出之聲音：「呼叫馬尼拉」、「看一下、看一下前 面啊，前面1個、2個」、「還有1個在那邊」、「前面左邊啊、前面，拍什麼啊！前面左邊！」等語，內容非常空泛，且內容並無任何殺人之指示，搭配勘驗筆錄之相關照片，似乎是指那裡還有人之意，能否以此作為被告指示武裝保全開槍及與武裝保全A有殺人犯意聯絡之依據？更非無疑。 ⒌船長雖為全船之最高負責人，於船上擁有絕對之權力，然海上 碟血事件頻傳，可否以被告係代理船長，逕認倘非被告親自下令開槍，武裝保全豈會任意聽從他人指示開槍射殺甲、乙、丙、丁等人？更何況證人即當時在船上之船員陶文明於警詢證稱：一開始是1艘不知名的漁船先對海盜小船開槍，然後我們這艘漁船也跟著開槍，接著海盜小船也對我們開槍，我們漁船上的武裝保全就開始對那些翻覆落海的人開槍，我當時因為害怕就去船艙躲藏等語（見警卷第4、5頁），亦始終未證稱一開始係被告指示武裝保全開槍，依上情以觀，武裝保全似係因海盜小船對屏新101號漁船開槍，才本於自身職責開槍還擊，則武裝保全對海盜開槍，是否係出於被告之指示，更非無疑。 ⒍被告及證人陶文明均曾供稱，船長即被告汪峰裕不會說英文， 是若要與船員溝通，需先向一名聽得懂中文亦會說英文的菲律賓籍船員以中文下達命令，再由該船員以英文向其他船員轉達等語。若武裝保全A與被告之間自始語言不通，則如何得以接收被告汪峰裕之指令而開槍？被告又如何與武裝保全A形成犯意之聯絡？且於依卷附檢察官勘驗本案槍擊影像之勘驗筆錄顯示，整段影片中，9分2秒前武裝保全A即已槍擊甲、乙、丙三人，然影片中並未聽聞任何被告有發出開槍指示武裝保全A槍擊之聲音，益徵武裝保全A槍擊甲等人並非依照被告汪峰裕之指令，其間亦無任何犯意聯絡及行為分擔至明。 ㈢退萬步言，縱然認為武裝保全A於遭遇海盜襲擊時確實係聽從被 告之指令朝海盜丁射擊，而認被告與武裝保全A間有殺人之犯意聯絡，亦僅有朝丁一人射擊部分： ⒈依本案槍擊影像之時序可知，係在甲、乙、丙被槍擊後，始有 「開槍、開槍、開槍」之聲音，嗣有人朝丁開槍，在此之前並無任何影像聲音或證據足認被告有指示武裝保全對甲、乙、丙開槍之相關指示。 ⒉依勘驗筆錄，在被告以廣播下令「開槍、開槍、開槍」前，以 廣播發出之聲音僅有「呼叫馬尼拉」、「看一下、看一下前面啊，前面1個、2個」、「還有1個在那邊」、「前面左邊啊、前面，拍什麼啊！前面左邊！」等語（見偵緝卷第366至374頁），並無被告下令武裝保全對甲、乙、丙開槍之相關指示。於整段影片中9分2秒之前武裝保全A即已槍擊甲、乙、丙三人，然此時影片中並無被告於武裝保全A朝甲、乙、丙射擊時，有任何呼喊「開槍」之聲音或類似意義指示武裝保全A開槍射擊之聲音，自不能遽認被告與武裝保全A間就槍擊甲、乙、丙三人有殺人之犯意聯絡。 ㈣本案用以槍擊甲等4人之自動步槍及其子彈自始至終均屬武裝保 全持有使用，武裝保全就槍械之照顧、保養、用槍時機等均係基於其專業性獨立操作、判斷，縱使受屏新公司委託於屏新101號漁船上為保全，然豈有可能隨意交由雇主或船長持有、使用，縱被告身為船長，然亦無任何對該槍枝、子彈之實力支配可能，是被告與武裝保全A間，就非法持有制式自動步槍及非法持有子彈行為，自無可能有何犯意聯絡及行為分擔。 ㈤退步言之，若鈞院仍認定被告上開答辯均不足採，亦懇請鈞院 審酌本案屏新101號漁船行經前述海域，海盜活動猖獗，並多次打劫商船、劫持，或殺害人質等，國際新聞媒體上時常報導船員遭海盜脅持勒贖多年後才被釋放、甚至當場遭海盜殘殺，嚴重程度以至於世界各國均以國家或國際間組織海軍加以護航其商船、漁船，免受惡名昭彰之海盜威脅，甚至於世界各國均以國家或國際間組織海軍軍鑑加以護航其商船、漁船，免受惡名昭彰之海盜威脅，此乃眾所周知之事。本案被告當時處於「承擔全船人員可能遭到海盜報復襲擊而面臨生命危險之高度風險」下，實難謂非有特殊之原因與環境等等，且海盜對於船員之生命及安全構成嚴重威脅，航行至該處之船員可謂聞海盜色變，衡情被告行經該海盜出沒頻繁、毫無安全保障之海域，必定緊繃神經。本案甲等4人駕駛之小船，航行於上開海域，卻未見有何正常捕撈漁獲之動作，復已有他船舶將該小船撞翻，更使被告因此合理認定甲等4人即為海盜，並於其等落海後，為免其等另有他法召集同夥前來救援，進而追擊劫持漁船加以報復，其動機應係長久以來在海上工作，對於海盜之惡行深感畏懼，出於確保自身、船員及漁獲安全之考量，此與一般殺人者通常係出於個人恩怨情仇、財務糾紛或意識形態之情形不同，自非罪無可赦，是如不論情節輕重，逕對被告科以殺人罪法定刑之最低本刑10年有期徒刑，難謂符合比例原則、罪刑相當原則，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌,堪認其犯罪情狀顯堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重。是就被告所犯，請鈞院依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。 二、經查： ㈠被告係大陸地區人民，其於100年6月15日起至103年6月15日止 ，受僱於屏新公司所屬之屏新101號漁船擔任大副及代理船長；於101年9月29日前之某日，由屏新公司為屏新101號漁船僱用2名武裝保全攜帶半自動步槍及子彈登船，作為維護屏新101號漁船於我國海域外作業安全之用；於101年9月29日中午12時許，被告代理屏新101號漁船船長期間，在索馬利亞首都摩加迪休東南方外海約321浬處（即595公里處，位置約為2°24’36”S,48°20’64”E即南緯2度24分36秒、東經48度20分64秒）之印度洋公海上，與春億217號漁船及其他2艘國籍不詳之漁船在該海域作業時，遇有甲等4人共乘小船在附近海域徘徊，遭疑為海盜，故其中1艘國籍不詳之漁船遂撞翻小船，甲等4人因而落海後，遭人持槍射擊致死等情，業據被告於原審及更二審審理時坦承不諱（見原審院卷第95至97頁及本院更二卷第168至169頁準備程序所整理之不爭執事項），核與證人即屏新101號漁船臺灣籍船長葉文和、證人即屏新公司前會計洪瑞蓮分別於偵訊時、證人即屏新101號漁船船主李兆屏於警詢時、證人即屏新101號漁船船員陶文明於原審審理時之證述相符（見偵二卷第259、353頁，警卷第95頁，原審院卷第152至176頁），並經原審當庭勘驗槍擊影像確認無訛，製有勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審院卷第150至151頁，偵二卷第265至378頁），復有屏新101號及春億217號漁船之GPS定位資料、屏新101號漁船之外籍船員僱用或異動名單及聘用漁船船員合約書各1份存卷可考（見偵一卷第77至91頁，偵二卷第135至136、142至144頁），此部分事實，自堪認定。 ㈡本案發生時間為101年9月29日中午12時許，地點在南緯2度24分 36秒、東經48度20分64秒之印度洋公海上，由屏新101號漁船上之人員射殺甲等4人： 1.依槍擊影像所示，於0分33秒處有船身編號「BI0000」之漁船 自拍攝者所在船舶旁邊經過，此有槍擊影像截圖1紙可佐（見偵二卷第367頁），而「BI0000」即為春億217號漁船之船舶呼號一節，亦有船籍資料及本國漁船基本資料明細各1份在卷可稽（見警卷第30頁，影偵一卷第6頁），並經證人即春億217號漁船船主林毓志於偵訊時證稱：影片中經過的那艘呼號「BI0000」漁船就是春億217號漁船沒錯等語（見偵二卷第284頁），足見春億217號漁船與拍攝者所在船舶係於同一時地遭遇本槍擊事件，且兩船相隔距離甚近。 2.被告供稱係春億217號漁船船長劉紹中通知其前往案發位置， 其抵達時，小船已遭撞沉等語，已如前述，經比對屏新101號及春億217號漁船之GPS定位紀錄，兩船自101年9月29日上午6時起相距約7.48浬，之後逐漸靠近，迄同日中午12時止相距約0.2浬，當時屏新101號漁船之位置為南緯2度24分36秒、東經48度20分64秒之印度洋公海上，之後兩船逐漸遠離等情，有行政院農業委員會漁業署105年11月16日漁二字第1051266943號函附之船舶監控管理系統（VMS）資料、行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊105年12月1日洋局偵字第1051300766號函暨比對圖各1份在卷可參（見偵一卷第77-91、93、117頁），足見兩船定位紀錄顯示之最近距離，與槍擊影像拍攝者拍攝到春億217號漁船之距離相當。 3.證人陶文明於原審審理時證稱：我從西元2014年到2017年（註 ：此處係陶文明記憶錯誤所為之陳述，實際時間為2012年至2014年，詳下述）在屏新101號漁船上工作，槍擊事件就是在這段時間發生的，槍擊影像是船上船員有錄影，我在船上就看過那段影片，不是製作警詢筆錄時才看到等語（見原審院卷第154、155頁），堪認證人陶文明已明確證稱槍擊影像係屏新101號漁船船員所拍攝。佐以證人陶文明於原審審理時亦證稱：一起在屏新101號漁船上工作的越南人中，我與黃文海、胡文隆、吳文強是同村鄰居，阮文善則住另一鄉，我都認識，並指認在槍擊影像中，於射殺甲等4人後在船上合影之編號A船員為裴玉行、B船員為阮文善及D船員為潘文江，均係越南同鄉，但住的地方不同，一起從越南搭機上船等語（見原審院卷第164、175頁，警卷第22至25頁），而上開越南人民均名列屏新101號漁船於西元2012年3月12日自斯里蘭卡之可倫坡港出港之船員名單內，有漁船出港名冊1份可佐（見偵二卷第136頁，下稱可倫坡出港名單），足見證人陶文明並無誤認之虞，故槍擊影像確係屏新101號漁船上之船員所拍攝無訛。另參以槍擊影像9分2秒處錄得船上廣播聲音：「開槍」、「開槍」、「開槍」後，旋即有人開槍射殺丁，亦有勘驗筆錄及截圖在卷可憑（見偵二卷第374至375頁）。依拍攝甲等4人陸續遭射殺之角度、清楚錄得廣播者說話之內容、槍枝擊發子彈之聲音、開槍後激起之浪花及甲等4人遭槍擊死亡之相對位置綜合研判，則拍攝者、廣播者及開槍者均係屏新101號漁船上之人員之事實，已堪認定。被告辯稱不知道槍擊影像是否為屏新101號漁船船員所拍攝，不是從屏新101號漁船開槍射殺甲等4人等語，顯與客觀事證不符，不足採信。 4.被告雖辯稱不認識陶文明；辯護人亦辯稱依陶文明之護照資料 無法證明其於101年間在屏新101號漁船上工作，且屏新101號漁船之船員名單錯誤百出，應以陶文明於警詢及偵訊時證稱係從西元2014年（即103年）起始在屏新101號漁船上工作較為可採，故其前揭證詞不可採信等語。惟查： ⑴證人陶文明固於警詢及偵訊時均堅稱其係從西元2014年（即103 年）起，始在屏新101號漁船上工作等語（見警卷第3頁，偵二卷第230頁），惟證人陶文明於警詢及偵訊時一再證稱其在屏新101號漁船上工作大約兩年半等語（見警卷第4頁，偵二卷第230頁），然屏新101號漁船於103年7月4日前，即在印度洋作業中因船艙進水而沉沒一節，業據證人葉文和、洪瑞蓮及李兆屏分別於偵訊及警詢時證述明確（偵二卷第259、353頁，警卷第95頁，偵一卷第125頁），並有船籍資料查詢1紙在卷可稽（見偵一卷第61頁），其上記載屏新101號漁船之報廢日期為103年7月4日，故證人陶文明顯然不可能從西元2014年（103年）起在屏新101號漁船上工作兩年半，反而應係從103年往前回溯2年之101年間開始在屏新101號漁船上工作，較符事實。 ⑵證人陶文明於偵訊及原審審理時均證稱：我是從越南出發至馬 來西亞轉機到斯里蘭卡港口登上屏新101號漁船等語（見偵二卷第230頁，原審院卷第161頁），而依證人陶文明之護照記載，其曾於西元2012年（即101年）2月27日自越南出境，翌（28）日入境並出境斯里蘭卡，迄2年3月後之西元2014年6月13日再入境並出境斯里蘭卡，而於翌（14）日入境越南等情（見偵二卷第247、249頁），核與其前揭證述從越南出境並在屏新101號漁船上工作約2年半後返鄉等語相符。再依友春國際股份有限公司（下稱友春公司）與屏新公司於101年2月22日簽訂之聘用漁船船員合約書記載，友春公司派往屏新101號漁船工作之船員為潘文江、武光輝、裴玉行、陶（亦譯為「桃」）文明及黃文海等5人，合約期間為西元2012年2月27日起至2014年2月26日止，此有該合約書1份在卷足參（見偵二卷第142頁），亦與證人陶文明前揭出境越南日期完全相符；入境越南日期則考量遠洋漁船出海作業時間之不確定性等因素，略晚於合約終止日，應屬合理。此外，依屏新公司於101年3月16日申報之可倫坡出港名單中，亦載明屏新101號漁船到港時間為西元2012年2月24日、離港時間為同年3月12日，其中編號2為WANGFENGYU（即汪峰裕之護照上英文姓名），職稱C/OFFICER（大副），編號22為DAOVANMINH（即陶文明），職稱CREW（船員），另有編號21裴玉行、23黃文海、24潘文江、25武光輝之英文姓名（見偵二卷第136頁），並有斯里蘭卡之西元2012年3月12日出境許可1紙足憑（見偵二卷第167頁），均與前揭各情相符。嗣於原審審理時，經檢察官提示上開資料供證人陶文明辨識後，證人陶文明亦證稱：是我記錯，因為時間比較久，我在屏新101號漁船的服務期間，應以蓋章日期為準等語（見原審院卷第163頁）。甚至經被告當庭質問證人陶文明是否知悉屏新101號漁船船長身上有何刀疤或紋身等特徵時，證人陶文明立即答稱：兩邊肩膀有紋兩條龍等語，而被告亦自承：我身上是有龍、蛇紋身，但只有一邊等語大致相符（見原審院卷第174頁），倘非曾經在屏新101號漁船上共事，證人陶文明豈能當庭指認被告身上之紋身特徵？自難僅以其對於指認被告身上刺青範圍之微瑕，而否定其證詞之可信。據此，足認證人陶文明係於101年3月12日與被告共同搭乘屏新101號漁船，自斯里蘭卡出港捕撈漁獲，迄至103年6月13日返回斯里蘭卡無訛。至辯護人雖辯稱證人陶文明之護照記載其第1次入境斯里蘭卡之時間為西元2012年2月「20日」，而與其出境越南時間不符等語，惟證人陶文明第1次入境斯里蘭卡之時間為西元2012年2月「28日」，已如前述，係因該本護照經影印後導致「28日」之字體不清，始致辯護人誤認為係「20日」，顯屬誤會，附此敘明。 5.綜合前揭槍擊影像、漁船GPS定位紀錄、證人陶文明之證詞、 護照資料及可倫坡出港名單等事證，足見本案係於101年9月29日中午12時許，在南緯2度24分36秒、東經48度20分64秒之印度洋公海上，由屏新101號漁船上之人員射殺甲等4人之事實，應堪認定。 ㈢被告曾下令武裝保全開槍射殺甲等4人，且不符合正當防衛之法 定要件： 1.被告於偵訊時供稱：我是跑屏新101號漁船，有參與過1次捉捕 海盜的行動，「在槍擊影像中開槍的是武裝保全」，當時「我們」是為了自衛，我們開槍之前，武裝保全有向他們公司確認過，經過他們公司允許才開槍等語（見偵二卷第38至39頁），已供承上開影像內容，就是由屏新101號漁船上之武裝保全開槍射殺甲等4人。被告雖事後翻稱其於偵訊時僅係假設遇到問題如何處理而已，惟細繹被告該次偵訊筆錄之整體文義，均係經檢察官以一問一答之方式訊問被告，被告亦係針對檢察官訊問之問題一一答覆其所經歷之過去事實，且前後一貫，並無採用假設語氣之情形。又被告於訊問結束前，尚補充供述：「我今天是實話實說，當年記得多少我都實話實說，當時我們是為了自衛，我們開槍之前，斯里蘭卡僱傭兵都有跟他們自己的公司確認過」等語，自難認係在假設前提下所為之供述，復與其他客觀證據互核相符，自得採為認定事實之證據。 2.嗣於原審審理時，被告復提出案情自白書供稱：在索馬利亞海 域不幸遇到海盜，我做為屏新101號漁船船長，為了船員的生命安全，「我」必須反擊，因為船上有公司僱用的保全2名及槍枝彈藥…當海盜浮出水面的時候，發現海盜身上已沒有了槍枝，不幸被我船保全射殺，正當這個時候船員都從船艙出來了，其中1名船員發現在我船左邊有1名身帶槍枝的海盜要爬上船來，我跑到左邊駕駛台一看海盜正準備往上爬，於是「我在慌亂中喊出2個字：開槍、開槍」，因為我是船長，必須在最威脅的時刻做出正確的選擇來保護30名船員的生命安全，如有選擇不當就會全軍覆沒…在反擊之前保全已經得到上面的指示，必要時可以擊殺海盜，而不是聽到我的聲音才開槍擊殺，所以我是屬於正當防衛」等語（見原審院卷第59至61頁），亦徵被告已坦認「遇到海盜時，其必須反擊」，口出「開槍」指示之人就是被告，其確有下令武裝保全開槍射殺被害人丁等事實。被告雖於本院審理中翻稱，該自白書則係為求交保所為之不實供述，然於原審準備程序中，經法官提示該自白書，詢問被告：「該自白書是否是你本人所寫？」、「對該書狀內容有何意見」時供稱：「是我自己親手寫的，簽名也是我簽的」、「關於海盜再次浮出水面時，身上沒有槍枝，這是我自己描述的。保全的確有開槍，我有聽到槍聲」等語（原審卷第97頁），不但未如其於本院審理時所辯稱：「該書狀是我寄信給律師參考，看我這樣寫交給法官的話，交保機率會否大一點」、「這份自白不是真實的，我是按照視頻描述，而不是我親眼看到的事情」等情（本院卷二第87頁以下），也不意外該「給律師參考的信函」，怎麼會到法官手上，並由法官提示，更沿用該自白書之內容而強調「海盜浮出水面時，身上沒有槍枝，這是我自己描述的（而非按照視頻描述）；保全的確有開槍」等語，已經足徵該自白書內容確屬被告向法院所為的自白；且其當時選任之周復興律師於法官提示並對被告為上開詢問時，亦未如被告所辯，向法官表示該書狀並不屬於被告向法院所為之自白，僅是與辯護人私下之溝通等情，益徵該自白是被告基於自由意志向法院所為，復與其他客觀證據互核相符，自得採為認定事實之證據，作為認定被告犯行之依據。 3.稽之卷內經原審勘驗相符之檢察官於109年9月2日勘驗「海盜 」光碟之勘驗筆錄及擷圖（見原審院卷第150頁，偵二卷第364至378頁）： ①【影片時間00：06-00：10】【對話內容：無】【畫面內容：似 乎有槍枝連續擊發聲響，且海面上揚起水花（圖1）（圓圈處）】 ②【影片時間00：11】【對話內容：無】【畫面內容：海面疑似 有小船（圖2）】 ③【影片時間00：00-02：00】【對話內容：多名男性持續以外語 交談。（01：28）1 名男性（下稱A）以中文廣播：呼叫馬尼拉（音譯）】【畫面內容：鏡頭面對海上，海面上除了拍攝者（下稱B ）所在船隻外，另外還有3艘船在附近（圖3），右方之船隻船身印有「BI0000」（即春億217號）（圖4）看不見船上交談的人數有多少及何人在交談】 ④【影片時間02：00：-03：08】【對話內容：（02：04-02：11 ）多名男性以外語交談。（02：18）A：（廣播）看一下、看一下前面啊，前面1個、2個。（02：38-02：55）多名男性以外語交談。（02：45）（越南語）1、2、3、4，一個人、二個人、那邊是第三個，這個是第四個。（02：51）B：他不見了。】【畫面內容：鏡頭從海上移動到船上，移動時看見B 所在船隻其船身有（安全第一）之中文字（圖5 ），無拍攝到船上交談的人。（02：32-03：08）B手遮住鏡頭而無畫面。】 ⑤【影片時間03：08-03：29】【對話內容：（03：09）B：HOW A RE YOU。】【畫面內容：畫面對著海面上漂浮的1 名身穿白色短袖上衣、深色褲子之男性（下稱甲）（圖6 ），有人開始朝甲開槍，連開6槍後，甲中彈流血趴在水面上（圖7）】。 ⑥【影片時間03：29-05：07】【對話內容：（03：31-03：40） 多名男性以外語交談。（03：39）（越南語）打、打、打、打。】【畫面內容：畫面接著朝向海面上漂浮的另外2名男性（圖8），其中有1 名身穿紅白相間橫條紋短袖上衣之男性（下稱乙），另1 名在漂流物旁，身穿白色上衣、卡其褲子之男性（下稱丙）。有人先朝乙開槍，連開16槍後，乙中彈揚起水花（圖9 ，圓圈處），乙流血後就漂在水面上不動（圖10）】 ⑦【影片時間05：07-07：30】【對話內容：（05：54）A：（廣 播）還有一個在那邊。（05：58）A：還有沒有人啊？（06：24- 06：36）多名男性以外語交談。（04：56- 05：00）（越南語）拉、拉、拉上來，另一人說：等等。（05：27）（越南語）前進看看、前進。（06：27）（越南語）這、這、這。】【畫面內容：乙死亡後，有人馬上朝一旁的丙開槍，連開10槍後，丙中彈流血但未死亡，持續攀附在漂流物上（圖11），有人再繼續朝丙開10槍，丙再次中彈後就後仰躺不動（圖12）。似乎有人發現丙尚未死亡，又朝丙連開5 槍，丙中彈後就靜止不動（圖13）】 ⑧【影片時間07：30-08：16】【對話內容：（07：35-07：46） 多名男性以外語交談。（07：49）B：在哪啊？（07：54）某男（下稱C ）：在那邊啊。（07：56）B：沒有看到啊。（07：58）C：那邊還有一個啊。（08：02）B：他漂過來啊。】【畫面內容：鏡頭從海面轉向船上且不斷晃動，沒有拍到交談的人。B似乎在尋找海面上其他生還者。】 ⑨【影片時間08：16-09：02】【對話內容：（08：17）B：HELLO 。（08：18）C：HI。（08：22）B：（發出笑聲）。（08：33）A ：（廣播）前面左邊啊、前面，拍什麼啊! 前面左邊！（08：59）I don't know。（09：02）A ：（廣播）開槍、開槍、開槍（槍聲出現）】【畫面內容：（08：16- 08：40）鏡頭不斷在海面及甲板間來回晃動，看不見海上有人，也沒拍到船上的人。（08：40-08：58）鏡頭被B手遮住。】 ⑩【影片時間09：02-09：35】【對話內容：（09：11）某男：ok 、ok、ok。（09：14）A：（廣播）ok，成功。（09：16）船員B：成功】【畫面內容：鏡頭朝向海上另1名赤裸上身之男性（下稱丁），有人朝丁開槍，連開4槍後，丁中彈（圖14）後流血趴在水面上（圖15）。】依前述影像顯示有人透過屏新101號漁船上之廣播設備以中文呼喊如下：「呼叫馬尼拉」、「看一下、看一下前面，前面一個、兩個」、「還有一個在那邊」、「還有沒有人啊」、「前面左邊啊、前面，拍什麼啊，前面左邊」、「開槍、開槍、開槍」、「OK，成功」等語，足見使用廣播設備下令開槍者為中文流利之人。參酌被告於偵訊時供稱：我上屏新101號漁船時是擔任大副，輪機長是我親叔叔汪永科，原來的船長身體不好去看病，就由我擔任代理船長等語（見偵二卷第295-296頁），及可倫坡出港名單中，除臺灣籍名義船長葉文和（未實際登船出港）與大陸籍之被告、SHENYANGKUA外，其餘分別為菲律賓、印尼及越南籍之船員（見偵二卷第136頁），故該船實際上僅有被告及SHENYANGKUA為華人，而能以流利之中文呼喊上開內容。復佐以被告於自白書中坦承其曾下令「開槍」一節，已如前述。且證人陶文明於原審審理時亦證稱：船上有船長的廣播設備，我有聽過船長使用廣播設備，可以辨識出影像中以中文廣播說出：「開槍、開槍、開槍」的聲音是船長等語（見原審院卷第165至166、171頁），因證人陶文明曾在屏新101號漁船上與被告共事2年餘，故其此部分所述，應具高度可信性。再比對槍擊影像之內容，於9分2秒處下令「開槍、開槍、開槍」後，旋即出現槍聲，子彈在海面上激起浪花並擊斃被害人丁（見偵二卷第374至375頁），顯然開槍者係依廣播者之指示而射殺被害人丁。衡諸國際慣例，船長為全船之最高負責人，於船上擁有絕對之權力，倘非身為代理船長之被告親自下令開槍，武裝保全豈會任意聽從他人指示即開槍射殺甲等4人？則綜合前揭事證及一般國際慣例，堪認槍擊影像中以廣播設備下令武裝保全開槍之人確為被告無訛。 4.再者，被告於屏新101號漁船靠向甲等4人後，除以廣播為上開 「指示」外，船員亦有以越南語喊「打、打、打、打」，並有搜尋、清點海面上落水之人數，參以被告於檢察官偵訊時經訊以：「你可以阻止傭兵不要開槍？」答：「我肯定可以說，應該可以說。」等語（見偵二卷第39頁），被告既可以船長權力，阻止武裝保全開槍；依勘驗筆錄及擷圖顯示，甲等4人落海後，其等所在位置距離最近岸邊321浬，且明顯可見並無持任何武器，對屏新101號漁船及船員不具危險性，但觀整個過程，卻未見被告有任何阻止行為，反而有「指示」搜尋「看一下、看一下前面啊，前面1個、2個」（即④），於甲、乙接連遭擊斃後，另「指示」搜尋其他落海之人，並喊開槍（即⑦⑨），迨將丙、丁擊斃後，口出「OK，成功」之語（即⑩），堪認被告自始即有指示武裝保全搜索射殺甲等4人之犯意，不因被告係在甲、乙、丙遭擊斃後，始口出「開槍」等語，緊接再有人朝丁開槍將其擊斃，即認被告僅下令射殺被害人丁，割裂謂甲、乙、丙遭殺害，被告並未參與。至就被告前稱「開槍」等語，證人陶文明雖於原審審理時證稱：我以為船長說的是「等一下、等一下」等語（見原審院卷第171頁），惟證人陶文明係越南籍人士，並不通曉中文，自難據此為被告有利之認定，而應以原審勘驗之結果為憑。是以，被告確有以廣播設備下令武裝保全開槍射殺甲等4人，而對於該4人與武裝保全A間均具有殺人犯意聯絡之事實，即堪認定。其前揭所辯，純屬事後卸責之詞，不足採信。 5.辯護人另以被告與武裝保全A所使用語言不同，兩人無法溝通 ，不可能形成犯意聯絡，本案應係保全人員，依其自己專業判斷開槍射擊甲等4人等語為被告置辯。然被告於檢察官偵訊時供稱：「（問：船上你要怎麼跟船員溝通？）大副，是菲律賓人，他會講幾句中文，我們工作通常都很固定，如果需溝通會透過大副管理船員」等語（見偵二卷第297頁），核與證人陶文明於原審時證稱：我當時不會講中文，是船長會跟菲律賓船員講，該菲律賓船員算是管理人，他用英文跟越南人講，再由越南人翻譯給我聽。該菲律賓船員是我們的管理員，船長會交代事情給他，叫我們去做什麼事情，那個菲律賓主管有可能在那邊工作比較久，可能會講中文等語（原審卷第158至159頁）大致相符。則據前述勘驗內容，被告於勘驗筆錄之③以廣播呼叫「馬尼拉」，於④以廣播「看一下、看一下前面啊，前面1個、2個」後，即有多名男性以外語交談，之後即有以越南語清點人數4人。甲、乙接連遭擊斃後，於⑦被告以廣播「還有一個在那邊」並詢問「還有沒有人啊」後，即多名男性以外語交談，之後丙遭擊斃。於⑨被告以廣播「前面左邊啊、前面，拍什麼啊！前面左邊！」「開槍、開槍、開槍」（槍聲出現），丁即遭擊斃，於⑩被告以廣播「OK，成功」，船員B及背景聲均響起「成功」。徵此情形，被告於廣播之始，先呼叫「馬尼拉」，衡諸一般使用廣播或無線電常情，所稱「呼叫」等語，係指叫喚某人之意，可認被告前開所為，係在叫喚名為「馬尼拉」之人，觀之可倫坡出港名單中，雖未見「屏新101號」有名叫「馬尼拉」之船員在列，然因馬尼拉乃係菲律賓之首都，而被告平日又係透過某個菲律賓大副與其他船員溝通等情，業如前述，堪認被告所稱呼叫「馬尼拉」等語，應係在呼叫該名菲律賓大副船員之意，再參以被告呼叫「馬尼拉」後，每當下達指令完畢，即會有多名男性以外語交談，之後船員所為動作，均可呼應被告所下指令等情，已經說明在前，自堪認其等係在執行被告所要求之動作無疑，是被告呼叫「馬尼拉」之意，應係在透過該菲律賓大副翻譯，進而指示武裝保全動作等情，堪已認定。辯護人認被告與武裝保全，因語言不通，無法形成犯意聯絡云云，自非可採。 6.被告於偵查及原審審理時供稱：屏新101號漁船上有公司僱用 之2名斯里蘭卡籍武裝保全攜帶半自動步槍及子彈等語（見本院卷一第282頁勘驗偵訊光碟筆錄、原審卷第32頁）；證人陶文明於原審審理時證稱：「屏新101號漁船有僱用2名斯里蘭卡籍之傭兵攜帶長槍」等語（見原審院卷第174至175頁）；另證人葉文和於偵訊時證稱：「武裝保全是由1位叫阿偉的新加坡人，透過代理商僱用的，都是在斯里蘭卡載人」等語（見偵二卷第258頁）；證人林毓志於偵訊時證稱：「武裝保全是透過新加坡籍的陳啟偉僱用的，他說是跟澳門保全公司與斯里蘭卡退伍軍人協會合作請保全，應該是斯里蘭卡籍，陳啟偉並非找巴基斯坦籍的保全，是另一家仲介公司才找巴基斯坦籍的保全」等語（見偵二卷第284至285頁）；證人洪瑞蓮於偵訊時證稱：「屏新101號漁船有僱用武裝保全，是我匯錢給臺灣遠東船務公司，請他們幫忙找傭兵」等語（見偵二卷第355頁）。被告於本院審理中也供稱：「（武裝保全）在我當大副時就存在了，之前本來就有，公司會雇用保全」等語（本院卷二第87頁）、於109年8月22日偵訊中供稱：「這槍是大陸的槍，是半自動步槍」等語（偵二卷第38頁）。則綜合前揭事證可知，屏新公司確有透過正式管道，僱用斯里蘭卡籍之武裝保全攜帶槍彈登船護衛。據此，本案雖未扣得任何槍彈可供採證鑑定，惟既係透過當地正式管道僱用之武裝保全，自無持改造槍彈登船之理，應堪認該等武裝保全所持有者，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定之制式自動步槍及同項第2款規定之子彈。又既能持以射殺甲等4人致死，自亦堪認該等槍彈均有殺傷力。惟因槍擊影像中僅呈現屏新101號漁船上之武裝保全確有開槍射殺甲等4人，尚無從辨識究為1人或2人開槍，依罪疑唯輕原則，僅能認定被告（下令開槍時）與其中1名武裝保全A，共同持有1枝自動步槍及子彈數發射殺甲等4人。是以，被告身為屏新101號漁船之船長，下令船上之武裝保全A持槍射殺甲等4人，則被告與武裝保全A係共同基於持用槍彈殺人之犯意聯絡，以由被告搜尋甲等4人並下令開槍、武裝保全A聽令開槍之行為分擔方式，持有制式自動步槍1枝及子彈數發而射殺甲等4人之事實，即堪認定。至觀諸前揭勘驗影片，屏新101號漁船上雖有部分船員，參與搜尋本案甲等4人，然因其等均未到案說明，無法判斷其等該時主觀犯意為何，至多僅能認其涉有幫助殺人犯行。此外，公訴意旨雖認屏新101號漁船之武裝保全為SHABBIRHUSSAIN及GHULAMRASOOL，惟為被告及證人陶文明所否認（見原審卷第94、96、174頁），自難遽認確係該2人，附此敘明。 7.被告雖辯稱其係基於正當防衛而下令開槍等語，惟查： ⑴按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為， 不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。刑法第23條定有明文。是以，行為人必須於行為時，具有遭受現在不法之侵害之前提要件，而出於防衛自己或他人權利之內容要件，該行為始足以成立正當防衛而不罰。 ⑵案發地點在索馬利亞首都摩加迪休東南方外海約321浬處之印度 洋公海上，而該海域自21世紀初期起即為索馬利亞海盜活動猖獗之範圍，此為公眾週知之事實，依刑事訴訟法第157條之規定，無庸舉證，故小船航行於該處，距離岸邊已遠達數百浬，無端接近屏新101號及春億217號等作業中之漁船，意圖不明、行動可疑，確實無法排除為海盜船之可能性。因本案發生迄今已事隔多年，槍擊影像呈現之資料有限，且甲等4人均已遭槍擊身亡而葬身大海，小船亦已沉沒海底，故已無從再行調查甲等4人之國籍、身分或小船之船籍、種類及用途等資訊。惟依被告於原審審理時供稱：我沒有看到小船上有武器等語（見原審卷第243頁）；證人陶文明於原審審理時證稱：我不知道小船上有沒有人持槍或開槍等語（見原審院卷第170頁）；且槍擊影像初始即為小船遭撞翻，甲等4人在海面上或小船邊漂浮及掙扎求生，手上並未持有任何物品，迄至影像結束時止，均未見甲等4人或小船上有任何武器存在等情狀，故依現存證據，無法遽認該艘小船即為海盜船及甲等4人均為海盜。 ⑶被告一再供稱其到場時，被害人均已落海且未曾主張有看到對 方持有槍枝，益徵明知該等被害人不具傷害被告船隻之能力，故不止在客觀上，即使在主觀上，也難以認為被告有正當防衛之意： ❶109年8月22日偵訊：「（畫面上「落海」的人就是你所說的海 盜？）我們確定他們是海盜，因為我們作業時他們一直跟著我們，跟了2、3個小時。（為何他們會落海？）有一個山東藉船長駕駛大陸籍的船就撞上去，海盜母船是木船，上面有快艇。（是山東籍船長駕船去撞海盜母船？）應該沒錯」、「（為何撞船後船員浮在海上，保全還要開槍射殺他們？）我要保持沉默」等語（偵二卷第38頁以下），並未表明有何事跡足使其認為該船上之人是海盜，或屏新101號漁船有遭受威脅之虞。 ❷109年8月22日羈押庭訊：「海盜木船被撞之後我們就回去了， 我有看到船被撞散了，海盜肯定是落海，但是我沒有看到」等語，該供述雖與嗣後所供不符，但可見被告已經供承，其所認為的海盜，在所乘船隻遭到撞擊後即行落海，且被告「就回去了」，未見被告主張於客觀上有何對其船隻造成威脅情事。 ❸109年10月19日審理期日供稱：「（事件發生前有否看到或聽到 該艘小船上有武裝？）沒有，我不認識他們，只是過去時才看到船被他們撞沉了，我晃了一圈就和春億217號船回去工作了，就這樣而已」等語（原審卷第244頁），陳明到場時已經看到被害人所乘船隻已遭撞沉、並未看到該船上具有武裝，更未主張該船隻或其上人員對其造成威脅。 ❹被告於原審所提出之自白書：「在索馬利亞海域不幸遇到海盜 ，我做為屏新101 號漁船船長，為了船員的生命安全，我必須反擊，因為船上有公司僱用的保全2 名及槍枝彈藥…『當海盜浮出水面的時候，發現海盜身上已沒有了槍枝』，不幸被我船保全射殺，正當這個時候船員都從船艙出來了，其中1 名船員發現在我船左邊有1 名身帶槍枝的海盜要爬上船來，我跑到左邊駕駛台一看海盜正準備往上爬，於是我在慌亂中喊出2 個字：開槍、開槍，因為我是船長，必須在最威脅的時刻做出正確的選擇來保護30名船員的生命安全，如有選擇不當就會全軍覆沒…在反擊之前保全已經得到上面的指示，必要時可以擊殺海盜，而不是聽到我的聲音才開槍擊殺，所以我是屬於正當防衛」等語（原審卷第59-61頁），其前段所稱「海盜浮出水面時，發現海盜身上已沒有槍枝」等語，核與上開供述相符，應非虛言。 ⑷依槍擊影像顯示之內容，甲等4人出現於影像中之順序分別為甲 、乙、丙、丁：甲於3分10秒處出現畫面中，已係落海浮泳之狀態，身旁並無小船殘骸可供攀扶，當其看見屏新101號漁船時，望向船上之船員，高舉雙手做出投降之動作，手上並未持有任何物品，亦無攻擊性之舉動，卻仍遭連開6槍後，中彈流血趴在海面上不動（見偵二卷第369頁）；乙及丙於3分44秒處同時出現畫面中，均躲在已翻覆之小船殘骸另一側海面上漂浮，被屏新101號漁船船員發現後，旋即遭到開槍攻擊，乙為閃避子彈而游往反方向，欲抓住白色漂浮物掙扎求生，在遭連開16槍後，中彈流血趴在海面上不動，過程中未見乙手上持有任何物品或有何攻擊性之動作（見偵二卷第369至371頁）；武裝保全A射殺乙後，旋即朝丙開槍射擊，起初丙因攀扶在小船上躲在另一側，故遭射擊數槍均未擊中身體要害，但因屏新101號漁船及小船殘骸隨海水漂浮移動後，丙已轉向背對屏新101號漁船，並嘗試徒手爬上小船殘骸求生，此時可見從丙左側身上滲出血跡染紅海水，丙除雙手緊抓並趴在殘骸上外，已無任何掙扎躲避之動作，於6分2秒處，丙短暫漂離後旋即游回殘骸邊，6分19秒處再遭槍擊中彈出血而後仰漂離殘骸，此時鏡頭改移往他處搜尋其他生還者，6分36秒處鏡頭再度回到丙附近，丙仍攀扶殘骸邊，當丙轉頭望向屏新101號漁船時，再度遭到槍擊數發子彈，於7分0秒處疑似中彈後，漂離殘骸仰臥在海面上不動，上開過程中丙數度雙手攀握在殘骸上，均未見其手上持有任何物品或有何攻擊性之動作（見偵二卷第371至373頁，原審卷第193至207頁）；嗣後鏡頭不斷在海面及甲板上晃動，於9分2秒處，被告透過廣播設備下令：「開槍、開槍、開槍」，旋即發出槍聲，鏡頭再度移回海面上，可見射出之子彈激起浪花，浪花中浮現丁之身影，但旋即中彈流血趴在海面上不動，過程中僅見丁孤身漂浮海中，身邊並無任何物品可供攀扶，亦未見其手上持有任何物品或有何攻擊性之動作（見偵二卷第374至375頁）。依槍擊影像呈現之全部過程，縱被告主觀認定甲等4人均為海盜，然因其等在小船遭撞翻後，均已落海漂浮、掙扎求生。斯時，甲等4人在離岸數百浬之印度洋上隻身漂浮，身旁並無任何求生工具，只要屏新101號等附近漁船置之不理，甲等4人均難免葬身大海，顯然無法對屏新101號漁船上之船員構成任何生命或身體上之威脅。況且甲等4人手中並未持有任何物品，亦無任何攻擊性之動作，甚至甲已舉手投降，丙已攀扶在小船殘骸上放棄掙扎，均已無任何反抗能力之情況下，被告實無下令武裝保全槍殺甲等4人之必要，卻將甲等4人逐一搜索擊斃，自難認被告係遭受現在不法之侵害，出於防衛自己或其他船員之人身安全，而下令武裝保全射殺甲等4人，顯與正當防衛之法定要件不符。故被告辯稱其係正當防衛等語，不足採信。 ㈣由以下之證據方法可知，被告是從武裝保全登船時，就知道武 裝保全持有制式自動步槍及子彈，並從該時起，就與該名武裝保全共同持有該槍枝與子彈： 1.被告於偵訊時供稱：「我有參與過1 次捉捕海盜的行動，在槍 擊影像中開槍的是武裝保全，當時我們是為了自衛，我們開槍之前，武裝保全有向他們公司確認過，經過他們公司允許才開槍」等語（見偵二卷第38至39 頁），可見被告自始即知上船之武裝保全攜帶本案制式自動步槍與子彈。 2.被告於原審審理時提出案情自白書供稱：「在索馬利亞海域不 幸遇到海盜，我做為屏新101 號漁船船長，為了船員的生命安全，我必須反擊，因為船上有公司僱用的保全2 名及槍枝彈藥」等語（見原審卷第59至61頁），且於原審審理時供稱：「屏新101 號漁船上有公司僱用之2名斯里蘭卡籍武裝保全攜帶半自動步槍及子彈」等語（見原審卷第32頁）；核與證人陶文明於原審審理時證稱：「屏新101 號漁船有僱用2 名斯里蘭卡籍之傭兵攜帶長槍」等語（見原審卷第174至175 頁）、另證人葉文和於偵訊時證稱：「武裝保全是由1 位叫阿偉的新加坡人，透過代理商僱用的，都是在斯里蘭卡載人」等語（見偵二卷第258 頁）相符，可見就算是屏新101號之一般船員，也都知道該船上有攜帶槍彈之武裝保全，被告身為船長，自無理由不知，而被告更認為其對於該等武裝保全有指揮之權力，自應認為其與該等武裝保全是共同持有上述制式自動步槍與子彈。 3.被告於檢察官偵訊時經訊以：「你可以阻止傭兵不要開槍？」 答：「我肯定可以說，應該可以說」等語（見偵二卷第39頁），衡諸國際慣例，船長為全船之最高負責人，於船上擁有絕對之權力，亦如前述，可見身為船長的被告，必然於武裝保全登船時，就能確知持有前述制式自動步槍與子彈，且自知有指揮該等武裝保全使用槍彈之權力，且依照上述錄影勘驗結果，被告果然一再出聲指示武裝保全A開槍射擊被害人，故而應認為被告於該等武裝保全登船時，就與之共同持有該制式自動步槍與子彈。 ㈤綜上所述，被告確於該武裝保全登船時，就與2名武裝保全共同 持有該制式自動步槍及子彈，並基於殺人之犯意聯絡，由被告下令武裝保全A持自動步槍1 枝及子彈數發殺害甲等4 人之事實，堪予認定。本案事證明確，應依法論科。 ㈥末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院 認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，刑事訴訟法第163條之2定有明文。辯護人固聲請本院向屏新101 號漁船雇用武裝保全之巴基斯坦保全公司函詢案情相關事項，另依我國與菲律賓司法互助協定，函請菲律賓法院調查屏新101 號漁船上菲律賓籍船員之證詞（見本院更二卷第191至192頁），然： ⒈本院經法務部函請外交部向巴基斯坦提出司法互助請求結果， 據外交部回覆：巴基斯坦係對我不友好國家，該處已於110年致略巴國駐沙國大使館請求轉致旨案請求書予巴國，惟巴國政府未回應等情，有法務部113年6月13日法外決字第11300560160號函文在卷可參（見本更二卷一第315頁）。 ⒉本院經法務部函請外交部向菲律賓提出司法互助請求結果，據 外交部回覆：上開來函轉駐菲律賓代表處收訖之菲律賓駐台代表處信函略以：因貴院請求並無提供6名證人地址，經菲國國家調查局（NBI)協查後僅能取得其中4名證人之地址；包括證人Taguinod聲稱渠確為案發船舶之船員，但不記得任何射擊索馬利亞人之事件；證人Costales已於西元2022年5月22日在阿拉伯聯合大公國阿布達比死亡；證人Mandapat因外出求職，經NBI於渠住處留下聯繫方式，惟未獲證人回復；證人Elardo部分，則因地址不全無法查獲其行蹤。其餘證人Franesa、Pancipen則因缺乏地址資訊而無從執行請求等情，有法務部113年6月21日法外決字第第11300131941號函文在卷可參（見本院卷第363頁）。 ⒊承上開說明可知，菲律賓政府之函覆已可確認無從取得對被告 有利之證據方法，至於巴基斯坦政府部分，則始終不曾函覆我國，然因被告目前仍在羈押當中，有羈押期間、次數之限制，不可能無限期等待前開證據調查之回覆，本案既經長時間等候，均未獲巴基斯坦政府對前開司法互助事項有所回覆（或菲律賓政府對於其餘證人之調查回復），應認此部分證據已屬不能調查，而無繼續調查之必要，併此敘明。 三、論罪部分： ㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於109年6月10日修正公 布，同月12日施行生效。本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條之規定處罰。惟屏新101號漁船上之武裝保全所持有者，應係制式自動步槍及子彈，已如前述，故不論本次條文修正前後，所應適用之條文內涵尚無差異，並無有利不利之問題，自應逕行適用修正後之規定論處。 ㈡按，「未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼 續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則」，最高法院著有99年度台上字第4123號判決要旨可參。 ㈢被告與2名武裝保全於該武裝保全登船時，是共同非法持有該具 殺傷力之槍枝與子彈： ⒈漁業法第39條之1第1項及第5項固然分別規定：「漁業人之漁船 經中央主管機關核准作業之海域範圍，含有受海盜或非法武力威脅高風險海域者，該漁業人得僱用私人海事保全公司提供之私人武裝保全人員」、「二項報請備查之程序、應檢附之漁業登記證照、僱用計畫、保險計畫等文件、私人武裝保全人員及其持有或使用之槍砲、彈藥、刀械於漁船上之管理、使用紀錄及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之」，授權訂定之漁業人僱用私人武裝保全人員辦法，然上述2規定均係於本案發生（101年9月29日）後（之102年8月21日）始「制定」公布，亦即，於本案發生時，不論是屏新公司或被告，均無合法雇用武裝保全之法律依據。故辯護人主張被告於武裝保全持槍彈登船時，並非非法持槍等語，並無依據。 ⒉經本院承撤銷發回意旨向行政院農業部函詢「屏新101號漁船（ CT7-0000)於101年有無向中央主管機關報備僱用私人武裝保全人員」一節，經該部函覆表示：「總統於102年8月21日公布增訂漁業法第39條之1:「漁業人之漁船經中央主管機關核准作業之海域範圍，含有受海盜或非法武力威脅高風險海域者，該漁業人得僱用私人海事保全公司提供之私人武裝保全人員」之規定，前行政院農業委員會（112年8月1日起改制為本部，以下簡稱前農委會）並依該規定於103年1月20日訂定發布「漁業人僱用私人武裝保全人員辦法」、「屏新一號漁船經營者係於漁業人僱用私人武裝保全人員辦法發布施行後，於103年2月27日始報請前農委會備查該船自102年9月21日至103年4月18日僱用3名武裝保全人員，故本部查無該船101年期間僱用私人武裝保全之相關資料」等節，有該部113年4月16日農授漁字第1131450135號函可參（本院卷一第267頁）。可見屏新公司於案發時確實無從，也不曾依照上開於102年8月間始公布施行之漁業法第39條之一之規定於屏新一號上雇用武裝保全或向農委會報請備查。 3.承上所述，於本案在101年9月29日案發時，以及該武裝保全持 上述槍彈登船時，與被告均無合法持有該槍彈之依據，自然均屬於「未經許可」而持有該等槍彈，且無阻卻違法之相關規定可以適用。 ㈣核被告上述與武裝保全A、B共同持有制式自動步槍1支及子彈之 行為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式自動步槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；其與武裝保全A共同持用上開槍彈射殺甲等4人，則均係犯刑法第271條第1項之殺人罪。 ㈤被告與武裝保全A、B共同以一行為同時犯非法持有制式自動步 槍及非法持有子彈等數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有制式自動步槍罪處斷。又其先後殺害甲等4人，各個殺人之行為先後可分，且侵害各被害人專屬之生命法益分別獨立，自應分論併罰。 ㈥而被告於屏新公司雇用之武裝保全登船時，是為了維護屏新101 號漁船於我國海域外作業安全，故而與該武裝保全共同持有上開槍彈，嗣後於上開海域因認甲等4人為海盜，才起意共同殺害甲等4人，已經本院認定如前；且，雇用持有槍彈之武裝保全，其本意縱然不排除有使用槍枝之可能，但顯然必須在真實對威脅時才有可能萌生使用槍枝、甚或開槍殺人之意，甚至面對威脅時，也不等於就要開槍，甚至殺人（展試槍枝或鳴槍示威、射傷而不射死，都可以是使用武力之方式），更不可能自持有槍枝之始就對於素未謀面之甲等4人具有殺害之犯意。可見其於武裝保全登船而開始未經許可持有上開槍彈時，並無殺害甲等4人之動機或目的，而是行經該處海域，見甲等4人所乘小船在附近徘徊，主觀上認該4人為海盜，才生殺人之意，可見是在持有上開槍彈行為繼續中，另行起意所為；且其非法持有槍彈與殺人行為間並無全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，依一般社會通念，無從評價為一行為，依上開最高法院判決要旨所示，其（想像競合後所論之）非法持有制式自動步槍罪，應與4個殺人罪分論併罰。 ㈦被告與武裝保全A、B間，對於上開持有槍彈有犯意聯絡，與武 裝保全A之間，就前揭殺人犯行均具有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定論以共同正犯。至除了開槍之武裝保全A之外，另名武裝保全既然未曾開槍，則其持有之槍彈是否均殺傷力？其是否與開槍殺人之保全A、被告具有犯意聯絡？均無證據可以認定，故本院僅認定被告共同持有之制式自動步槍為一支，且下手殺人之共犯僅有保全A一人，附此說明。 ㈧刑法第59條適用部分 1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依 據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。 2.辯護人固為被告主張：屏新101號漁船行經前述海域，海盜活 動猖獗，並多次打劫商船、劫持，或殺害人質等，國際新聞媒體上時常報導船員遭海盜脅持勒贖多年後才被釋放、甚至當場遭海盜殘殺，嚴重程度以至於世界各國均以國家或國際間組織海軍加以護航其商船、漁船，免受惡名昭彰之海盜威脅，甚至於世界各國均以國家或國際間組織海軍軍鑑加以護航其商船、漁船，免受惡名昭彰之海盜威脅，此乃眾所周知之事。本案被告當時處於「承擔全船人員可能遭到海盜報復襲擊而面臨生命危險之高度風險」下，實難謂非有特殊之原因與環境等等，且海盜對於船員之生命及安全構成嚴重威脅，航行至該處之船員可謂聞海盜色變，衡情被告行經該海盜出沒頻繁、毫無安全保障之海域，必定緊繃神經。本案甲等4人駕駛之小船，航行於上開海域，卻未見有何正常捕撈漁獲之動作，復已有他船舶將該小船撞翻，更使被告因此合理認定甲等4人即為海盜，並於其等落海後，為免其等另有他法召集同夥前來救援，進而追擊劫持漁船加以報復，其動機應係長久以來在海上工作，對於海盜之惡行深感畏懼，出於確保自身、船員及漁獲安全之考量，此與一般殺人者通常係出於個人恩怨情仇、財務糾紛或意識形態之情形不同，自非罪無可赦，是如不論情節輕重，逕對被告科以殺人罪法定刑之最低本刑10年有期徒刑，難謂符合比例原則、罪刑相當原則，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌,堪認其犯罪情狀顯堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重。是就被告所犯，請依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。 3.本院認為： ①被告一再辯稱，屏新101號到場時，甲等4人已經落海等語，且 依照上述錄影畫面所示，甲等4人均徒手在海面上掙扎求生，在離岸數百浬之印度洋上，缺乏船隻、救生衣或通訊器材等求生設備，或電召同夥追擊被告船隻，顯已喪失自救能力，更不可能攻擊屏新101號漁船上之船員。被告在其與船員之生命、身體安全並未遭受威脅之情形下，甚至在甲已舉起雙手表示投降、丙已趴在小船殘骸上放棄掙扎時，仍下令武裝保全一一搜索擊斃甲等4人，致其等先後身中數槍，血染大海後隨波逐流漂浮海面，終至毫無動靜而葬身海底，其等生前掙扎求生、討饒無門，被自動步槍無情掃射擊中身體之痛苦絕望，無以復加，可見被告毫不尊重他人之生命價值。 ②承上，被告所乘屏新101號到場時，甲等4人既已落海，甚至舉 手作投降狀，顯無跡象顯示其等有能力召集同夥前往該處，故辯護人為被告主張「為免其等另有他法召集同夥救援，進而追擊漁船報復，始下令開槍射殺甲等4人」等情，已乏依據；更遑論被告否認有下令開槍，且於本院審理中否認甲等4人遭射殺與其有關，顯未曾主張其是因為「擔心甲等4人將危害屏新101號漁船，且恐甲等4人將召集同夥到場加害於屏新101號漁船，始下令開槍」等情，辯護人此項主張，難認有據。 ③綜上所述，依被告下令武裝保全A開槍射殺甲等4人時之情狀、 手段以觀，在客觀上不足以引起一般同情或足以憫恕之處，自無適用刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。 四、上訴論斷 ㈠原審認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟： 1.本案於武裝保全攜帶上述自動步槍及子彈登船時，被告與保全 A、B均無合法持有該等槍彈之合法原因，故應認為被告與保全A、B自斯時均屬未經許可持有制式自動步槍及子彈。 2.原審卻以：「漁業法於102年8月21日增訂第39條之1第1項規定 ：『漁業人之漁船經中央主管機關核准作業之海域範圍，含有受海盜或非法武力威脅高風險海域者，該漁業人得僱用私人海事保全公司提供之私人武裝保全人員』」，參酌其立法理由謂：「鑒於漁業人之漁船於海盜威脅高風險海域作業時僱用私人武裝保全人員，係目前國際間認為能有效保障遠洋漁船從業人員生命財產安全之方法之一，且目前已有斯里蘭卡之保全公司，可提供私人武裝保全人員，為使漁業人得僱用私人武裝保全人員，以維護漁船於我國海域外作業安全，爰訂定第一項。」；同條第2項規定：「前項漁業人應逐船檢附相關文件，事先報請中央主管機關備查，並由中央主管機關轉知內政部、財政部、行政院海岸巡防署。」足見漁業人事先向主管機關報請備查後，可僱用私人武裝保全攜帶槍彈登上受保護之漁船。雖本案發生於前揭條文增訂前，惟屏新公司係循斯里蘭卡當地之合法途徑僱用武裝保全，於前揭條文增訂施行後，亦已依規定向主管機關陳報僱用斯里蘭卡籍武裝保全之事實，業如前述，足認屏新公司嗣後依我國法律僱用武裝保全在屏新101號漁船上持有槍彈，已不再依槍砲彈藥刀械管制條例之相關規定論處，等同於發生除罪化之效果，故被告與武裝保全共同持有槍彈之行為，本應不再予以處罰」、「合法持有槍彈之行為人，持該槍彈另犯他罪時，即已逾越法律許可之界限範圍，自不在除罪化之列，否則形同行為人於合法持有槍彈後，即可合法利用該槍彈從事殺人或強盜等犯罪行為，自非增訂相關除罪化條文之立法本意。是以，被告與武裝保全Α共同持有槍彈射殺甲等4人，既屬不符合正當防衛之犯罪行為，自非法之所許，故仍應依槍砲彈藥刀械管制條例之持有槍彈罪論處」等節為由，認定被告與武裝保全A是從起意射殺甲等4人時起，才共同非法持有上述制式自動步槍與子彈。 3.然查： ①漁業法第39條之1及依漁業法第39條之1第5項規定授權訂定之漁 業人僱用私人武裝保全人員辦法，固規範漁業人之漁船經中央主管機關核准作業之海域範圍，含有受海盜或非法武力威脅高風險海域者，該漁業人得僱用私人海事保全公司提供之私人武裝保全人員，並事先報請中央主管機關備查，及報請備查之程序、應檢附之文件、私人武裝保全人員及其持有或使用之槍砲、彈藥、刀械於漁船上之管理、使用紀錄及其他應遵行事項，然上述2規定均係於本案發生（101年9月29日）後始制定公布，於本案並無適用餘地。 ②稽諸卷附行政院農業委員會漁業署前揭105年7月4日漁三字第10 51259251號函（見警卷第61至62頁），亦僅提供屏新101號漁船於102年至103年間僱用之武裝保全人員名冊，顯與本案發生時間無關；且經本院再次函詢該署確認，經該署函覆稱：「屏新101號漁船經營者係於『漁業人僱用私人武裝保全人員辦法』發布施行後，於103年2月27日始報請前農委會備查該船自102年9月21日至103年4月18日僱用3名武裝保全人員，故本部查無該船101年期間僱用私人武裝保全之相關資料」等節，有該部113年4月16日農授漁字第1131450135號函可參（本院卷一第267頁）。可見屏新101號漁船於本案發生時，不曾就僱用私人武裝保全人員一事向中央主管機關申請許可，自無原審所指被告與武裝保全A於開槍射擊甲等人之前，是合法持有槍彈之情。 ③原審謂：「雖本案發生於前揭條文增訂前，惟屏新公司係循斯 里蘭卡當地之合法途徑僱用武裝保全，於前揭條文增訂施行後，亦已依規定向主管機關陳報僱用斯里蘭卡籍武裝保全之事實，業如前述，足認屏新公司嗣後依我國法律僱用武裝保全在屏新101號漁船上持有槍彈，已不再依槍砲彈藥刀械管制條例之相關規定論處，等同於發生除罪化之效果，故被告與武裝保全Α共同持有槍彈之行為，本應不再予以處罰」等語（原審判決第19頁）。然，原審既已經認定、說明漁業法上開漁業人得僱用私人海事保全公司提供之私人武裝保全人員，並事先報請中央主管機關備查規定之制訂，及屏新向主管機關陳報雇用武裝保全之情事，均發生在本案案發之後，自然不得認為被告（與武裝保全A共同）持有上開槍彈之行為得以適用上開法律規定（含向主管機關陳報），更不得因事後制訂之法律規定與陳報情事，阻卻其持有槍彈行為之違法性，更遑論依照上開漁業署之函覆已經說明，屏新公司於上開漁業法之規定施行後，所陳報僱用私人武裝保全之期間為102年9月21日至103年4月18日，而不及於本案案發時。 ④承上，原審已經說明漁業法第39條之1及依漁業法第39條之1第5 項規定授權訂定之漁業人僱用私人武裝保全人員辦法等規定，都是制訂於本案案發「之後」（見原審判決第19頁），可見案發時屏新公司顯然無從「依我國法律於屏新101號漁船上雇用武裝保全」，然該判決卻又謂：「足認屏新公司『嗣後』依我國法律僱用武裝保全在屏新101號漁船上持有槍彈，已不再依槍砲彈藥刀械管制條例之相關規定論處，等同於發生除罪化之效果」等語（原審判決第19頁），認為「屏新公司是在該法律制訂後，才依照我國法律規定雇用武裝保全」，前後顯有矛盾，亦與客觀事實不符。 ⑤綜上所述，被告從2名武裝保全攜帶上開槍彈登船時，就與之共 同非法持有之，而應成立上述未經許可持有制式自動步槍罪與持有子彈罪，而非從與武裝保全A共同起意射殺甲等4人時才成立該罪，且因射殺甲等4人並不在被告與武裝保全A自始持槍之原因、動機或目的內，而是另行臨時起意所為，依上開最高法院判決要旨所示，其持有制式自動步槍罪（及持有子彈罪），自應與其所犯上述4個殺人罪分論併罰，原審遽認為被告與武裝保全A是從起意射殺甲等4人時起才成立持有制式自動步槍（與子彈）罪，並將之與殺人罪論以想像競合犯，而僅從一重之殺人罪論處，即有可議。 ㈡被告上訴否認犯行，雖無理由，然原判決既有前述可議之處， 自應由本院將之撤銷改判。 五、科刑： ㈠爰審酌被告身為「屏新101號」遠洋漁船代理船長，航行至上開 海域作業時，見甲等4人搭乘之小船遭他船撞擊翻覆，甲等4人已落海，在海面上掙扎求生，顯已喪失自救能力，且不可能攻擊屏新101號漁船上之船員。被告在其與船員之生命、身體安全均未遭受威脅，甚至在甲已舉起雙手表示投降、丙已趴在小船殘骸上放棄掙扎時，仍下令武裝保全一一搜索擊斃甲等4人，致其等先後身中數槍而葬身海底，所為顯然蔑視他人生命價值，又被告犯後於本院審理中否認全部犯行，而自偵查中開始，針對案情核心數度翻異前詞，飾詞圖卸，難認有何悔意。惟念被告主觀上係認定甲等4人均為海盜，基於長年從事海上活動，對海盜惡行之恐懼，而下令對其等加以射殺，暨衡量被告之最高學歷為國中肄業，長年從事船員工作，並曾代理船長，月收入約為1,500元美金，雖已婚，但因長年海外工作而離異，尚有祖父母、父母及女兒需扶養之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。 ㈡又考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加 重原則，而非以累加方式定應執行刑。如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則。另考量生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，並非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告係於相同之時空環境下，密切接近之時間、地點，陸續下令射殺同一小船上落海之甲等4人，其所造成之整體法益侵害情況，就其所犯各罪，合併定其應執行刑如主文2項所示，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。 六、沒收：刑法關於沒收之規定，雖於104年12月30日修正、105 年7月1日施行，惟就違禁物之沒收部分，除同條項、款次序變動外，並未變更其餘實質內容，自應逕行適用修正後之規定。查被告與武裝保全A共同持以射殺甲等4人之制式自動步槍1枝，既為非法持有，即為違禁物，依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應予宣告沒收；武裝保全A持以射殺甲等4人之子彈，因已擊發而喪失原本之效用，性質上已非違禁物，無庸宣告沒收；至武裝保全A與另名武裝保全是否另持有其他槍枝或子彈，既然沒有證據可以認定，自無從為沒收之諭知。 七、末查，被告為臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第4款 所規範之大陸地區人民，依同條第2款規定，所謂大陸地區，乃指臺灣地區以外之中華民國領土，故其尚難認屬刑法第95條所指之外國人，自無該條驅逐出境規定之適用；至其有無同條例第18條所定強制出境之事由及必要，則為內政部移民署之權責，應由該署裁量之，附此敘明。 據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第29 9 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官許紘彬提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　吳進寶 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　方百正 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊鎮遠 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳慧玲 附錄本判決論罪科刑法條： 槍砲彈藥刀械管制條例第7條 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各 類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併 科新臺幣3千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒 刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期 徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥 者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方 法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者， 得加重其刑至二分之一。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒 刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒 刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有 期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 刑法第271條 殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。