詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第370號 上 訴 人 即 被 告 葉建呈 選任辯護人 曾慶雲律師 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度金訴 字第356 號，中華民國113 年2 月23日第一審判決（追加起訴案 號：臺灣高雄地方檢察署112年度少連偵字第37號），提起上訴 ，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 葉建呈犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑拾壹月。已繳交 之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收。 　　事　實 葉建呈與陳宜清、陳威德、黃芷健(前三人經原審判決後確定)、 李○峰（案發時為未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷，無證據 可認葉建呈確實知悉少年李○峰之實際年齡）等詐欺集團成員， 共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢 之犯意聯絡，分工由葉建呈擔任「車手頭」負責接受詐欺集團的 指示，再指揮車手取款等相關事項，並擔任向總收水收取贓款後 上繳詐欺集團成員之工作，獲利約為上繳金額的2％，另推由該詐 欺集團內其他成員以附表「犯罪手法」欄所示方式施用詐術，致 甲○○陷於錯誤，於「犯罪手法」欄所載匯款時間，接續將該欄所 示金額匯入該欄所示帳戶(下稱本案帳戶)內，葉建呈於前揭款項 匯入後，隨即以通訊軟體指示陳威德進行提款，陳威德則分派黃 芷健駕駛AKE-9670號自用小客車搭載李○峰，由李○峰接續於附表 「提款時間、地點」欄所示之時、地，接續提領附表「提款金額 」欄所示之款項後，再搭乘黃芷健所駕上開車輛返回高雄市苓雅 區生日公園，將所提領之全部贓款交予陳威德，並由陳威德於民 國110 年3 月29日19至20時間之某時，在高雄市前金區六合二路 140 巷旁某大樓停車場入口處，將前揭贓款交予陳宜清，陳宜清 復於不詳時、地將該筆贓款全數轉交葉建呈，並由葉建呈另於不 詳時、地層轉予真實姓名年籍均不詳之詐欺集團上游成員，以此 方法製造金流斷點，而掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向及所在。 　　理　由 壹、程序事項 一、上訴人即被告葉建呈（下稱被告）固於本院審理中陳明僅就 本案為量刑上訴（本院卷第97頁），惟其上訴意旨既請求從輕量刑，並願意依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定而繳交本案犯罪所得新臺幣(下同)2 千元等語（本院卷第103、104、111、112 頁），且經新舊法比較結果，被告之本案犯行，應整體適用新法即裁判時之現行法（詳後述），原審「未及」為新舊法比較致逕用舊法予以論罪科刑，對於科刑輕重裁量之結果有影響，則原審之論罪及相應之犯罪事實等項，自屬與被告所指明量刑上訴範圍「有關係之部分」，依刑事訴訟法第348 條第2 項前段規定，視為亦已上訴。 二、檢察官及被告、辯護人於本院審理時，就本判決所引各項證 據之證據能力，均同意有證據能力（本院卷第50頁），且本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據，亦先指明。 貳、實體事項 一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、原審、本院審理時供承不 諱（警卷第1 至5 頁、原審二卷第390、391頁、本院卷第97、103 、105 頁），核與共犯陳宜清、陳威德、黃芷健、李○峰於警詢之陳述（警卷第13至17、25至32、37至40、45至49、63至69、79至82頁）及證人即告訴人甲○○（下稱告訴人)於警詢中之證述（警卷第91至93頁）均大致相符，並有告訴人之匯款紀錄、報案資料（警卷第95至105 、109 至111 頁）、監視器影像擷取照片（警卷第75至77頁）、中華郵政股份有限公司112 年11月10日儲字第1121249579號函暨所附本案帳戶開戶資料、歷史交易清單（原審二卷第325 至331 頁）在卷可證。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪與刑之減輕事由　　 　㈠關於法律適用之說明：　 　1.行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文；又法律修正之新舊法比較，核與法規競合時，於適用重法之際，是否得割裂適用（兼用）「同時有效」之輕法減刑規定情況，迥不相同，蓋在法律修正情況下，如援引刑之減輕規定基於責任個別原則可割裂適用之觀點，恐生「論罪、科刑所適用之法條，乃不曾同時有效」等超乎立法者預期之特殊現象。準此，關於想像競合犯之新舊法比較，何者對行為人有利，即應先就新法各罪定一較重之條文，再就舊法各罪定一較重之條文，二者比較其輕重，以為適用標準（最高法院96年度台上字第4780號判決意旨參照）。再者，法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量（刑之幅度），「得減」則以原刑最高度至減輕最低度為刑量，而比較之。故除法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具體個案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果，定其比較適用之結果。 　2.被告行為後，洗錢防制法於113 年7 月31日修正公布全文31 條，除第6 、11條之施行日期由行政院定之外，餘均自113年8 月2 日施行；另詐欺犯罪危害防制條例亦於113 年7 月31日制定公布全文，且其中第1、3章總則及溯源打詐執法之部分，亦俱自113 年8 月2 日施行。而被告本案犯行，無論依新、舊法各罪定一較重條文之結果，固均為刑法第339 條之4 第1 項第2 款之「三人以上共同詐欺取財罪」，而在法定刑並無不同；惟詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，乃為舊法所無而係新法所獨有，且於本案犯罪有適用（詳後述）。從而被告本案犯罪若適用舊法之處斷刑區間乃為「1 年以上、7 年以下有期徒刑」，若適用新法之處斷刑區間乃為「6 月以上、6 年11月以下有期徒刑」，二者比較之結果，顯以新法為有利，職是被告之本案犯罪，即應整體適用新法即裁判時之現行法。 　3.至被告行為後，刑法第339 條之4 於112 年5 月31日修正公 布而增訂第1 項第4 款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」之加重事由，並自同年0 月0 日生效施行，然該次修正與被告本案犯行無涉，是自不生比較適用問題，併指明之。 　㈡論罪： 　1.核被告所為係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上 共同詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1 項後段之洗錢財物未達1 億元之一般洗錢罪。 　2.被告就前述犯行，與陳宜清、陳威德、黃芷健、李○峰等其 他詐欺集團成員，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 　3.告訴人雖先後匯款至本案帳戶，且李○峰亦有分次提領告訴 人匯入款項之行為，惟此係被告與陳宜清、陳威德、黃芷健、李○峰等其他詐欺集團成員基於同一詐欺取財目的而為，且客觀上均係於密切接近之時、地實行，並侵害同一告訴人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，而以一罪論，較為合理。 　4.被告係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪、洗錢財 物未達1 億元之一般洗錢罪，應依想像競合犯規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。 　㈢刑之加重、減輕事由之說明： 　1.詐欺犯罪危害防制條例第47條前段： 　　被告因本案獲得上繳金額(同附表之提款金額)2％之報酬，業 經被告於原審中供陳甚明（原審二卷第391頁），足認被告就本案獲有2 千元之犯罪所得（小數點後均無條件捨去），而被告現已主動繳交2 千元，有本院刑事紀錄科收受刑事案款通知、收據在卷可稽（本院卷第111 至112 頁）。又被告迭於偵查(含警詢，檢察官偵查中未傳訊被告)及歷次審判中均自白本案全部犯行（警卷第1 至5 頁、原審二卷第390頁、本院卷第97、103 、105 頁），則被告就本案所犯之詐欺犯罪（含刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪，及與該罪有裁判上一罪關係之洗錢財物未達1 億元之一般洗錢罪），自均應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑。 　2.洗錢防制法第23條第3 項前段： 　　犯前四條之罪（含第19條），在偵查及歷次審判中均自白者 ，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，洗錢防制法第23條第3 項前段定有明文。而被告迭於偵查及歷次審判中均自白本案全部犯行，且已主動繳交本案全部犯罪所得財物，均如前述，是被告就所犯洗錢財物未達1 億元之一般洗錢罪部分，另符合洗錢防制法第23條第3 項前段減輕其刑之規定(但此部分屬想像競合罪中輕罪之減輕其刑事由，本院於依刑法第57條量刑時予以審酌)。 　3.本案並無刑法第59條規定之適用： 　⑴犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條雖有明文。又所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。 　⑵被告及其辯護人雖另主張:本案僅有1 位告訴人，且金額不高 ，被告實有可憫恕之情狀而符合刑法第59條規定之適用等語。惟查，本案因有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用，致處斷刑區間乃為「6 月以上、6 年11月以下有期徒刑」，對照被告本案犯行情狀，已無何情輕法重之情。況我國近年詐欺集團猖獗多時，非但人心惶惶，更使社會彼此間信任感蕩然無存，嚴重危害交易秩序及社會治安，腐蝕信任基石，若謂乃全民公敵，並不為過。尤其行騙手段日趨集團化、組織化，態樣繁多且分工細膩，除立法加重罪刑外，法院更應合理裁量刑罰，對於偏差之詐騙行為，透過司法予以矯正，不宜輕判過甚，而失其平。被告於詐欺集團中擔任「車手頭」負責接受詐欺集團的指示，再指揮車手取款等相關事項，並擔任向總收水收取贓款後上繳詐欺集團成員之工作，藉此獲取不法報酬(警卷第3 頁)，而本案車手提領、轉交之金錢，乃告訴人辛苦所得及生活所依，被告竟仍貪圖一己之私，甘願參與詐欺集團之分工，有礙社會彼此之信賴，更難認有何特殊之原因或環境，客觀上足以引起一般之同情，自無從依刑法第59條規定酌減其刑至明。從而，被告及辯護人上述主張，自非可採。 　4.本案無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規 定之適用: 　　被告雖係與李○峰(案發時為未滿18歲之少年)共犯本案，惟 檢察官並未舉證及說明被告確實知悉李○峰之實際年齡，於原審亦僅概稱請法官依法審酌，原審因而以李○峰為00年00月生（警卷第63頁），於本案案發時(110 年3 月間)已屆滿16歲，衡情其外觀、容貌及身形應與屆滿18歲之人相去不遠，是被告亦有可能不知李○峰於案發時為未滿18歲之少年，而認被告無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段規定加重其刑之適用，本院綜合上情及考量本案無其他證據可認被告確實知悉李○峰之實際年齡，故認被告無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用。 三、上訴有無理由之論斷： 　　原審據以論處被告罪刑並諭知沒收、追徵2 千元之犯罪所得 ，固非無見。惟原審「未及」適用新舊法比較及審酌被告於本院審理時已主動繳交本案全部犯罪所得2 千元之情形，致「未及」適用較有利之新法論處被告罪刑，尚有未合。被告上訴指摘原判決不當，並以願意主動繳交2 千元犯罪所得為由，求予從輕量刑，即屬有理由，自應由本院將原判決予以撤銷（即主文第1 項）。 四、本院之量刑審酌：　　 　㈠本院審酌：1.犯罪情狀：被告不思尋求正當途徑賺取報酬， 知悉詐欺取財等犯罪已猖獗多年，對社會秩序及一般民眾財產法益侵害甚鉅，竟仍為貪圖不法利益，而以上述擔任「車手頭」負責接受詐欺集團的指示，再指揮車手取款等相關事項，並擔任向總收水收取贓款後上繳詐欺集團成員之工作方式共同實行詐欺、洗錢犯行，價值觀念顯有偏差，所為誠有可議，並造成告訴人受有如附表「犯罪手法」欄所示損害(接近10萬元，詳附表)，及偵查機關追查金流之困難，並考量被告自述為獲取報酬之犯罪動機;2.一般情狀：被告犯後對於所涉犯行均自白不諱，尚知悔悟，並同時符合洗錢防制法第23條第3 項前段之減刑規定，又被告雖已主動繳交本案犯罪所得，但僅為2 千元，而核與告訴人所蒙財產損失仍有相當差距，且經辯護人與告訴人洽談協調和解，被告於本院審理時仍表示無法負擔或無法一次給付等因而未與告訴人成立和解(本院卷第72、73頁)，迄未實際賠償告訴人分文。復衡酌被告有如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示紀錄之品行；被告於本院審理時自述高職畢業之智識程度，現在從事代辦業務，需要撫養被告母親及支付小孩撫養費之生活狀況（詳本院卷第106 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 　㈡被告雖請求緩刑。惟本院審酌被告固坦承犯行，然詐欺集團 實行洗錢及詐欺犯行，乃國內十餘年來常見之犯罪手法，屢經新聞媒體披露報導，被告竟擔任「車手頭」共同實行詐欺、洗錢犯行，已有不該，且其事後迄今仍未能與告訴人成立和解，以實際填補告訴人所受之損失，故尚難僅憑被告坦承犯行，即遽認其已無再犯之虞。況被告尚有其他三人以上共同詐欺取財犯行經法院審理中（經判刑，尚未確定)，即難認被告前開之刑有以暫不執行為適當之情事，爰不予宣告緩刑。 五、沒收與否之說明： 　㈠被告就本案之犯罪所得2 千元經其主動繳交予本院查扣，已 詳如前述，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，對被告宣告沒收該犯罪所得。 　㈡其餘部分不沒收之說明： 　1.沒收適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。又想 像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之沒收等相關法律效果，自應一併適用，始能將輕罪完整合併評價(最高法院111年度台上字第655號判決意旨參照)；另刑法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現…絕對義務沒收…為…職權沒收之特別規定，固應優先適用，但法律縱有「不問屬於犯罪行為人與否」之沒收條款，也不能凌駕於憲法…比例原則之要求…（仍）有刑法第38條之2 第2 項過苛條款之調節適用，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神（最高法院108 年度台上字第2421號判決意旨參照）。 　2.洗錢之財物或財產上利益（即洗錢標的），不問屬於犯罪行 為人與否，沒收之，洗錢防制法第25條第1 項固定有明文。然告訴人受騙匯入本案帳戶之款項，業經李○峰提領後層層上繳轉交被告，被告另於不詳時、地層轉予真實姓名年籍均不詳之詐欺集團上游成員，且本案之洗錢標的並未查扣，如猶對被告諭知沒收、追徵，再對照被告本案犯罪所得僅為2千元且經其主動繳交一節，非無過苛之虞，揆諸前揭說明，本院爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不對被告宣告沒收、追徵本案之洗錢標的，俾符比例原則。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，判決如主文。　　　 本案經檢察官鄭益雄追加起訴，檢察官楊慶瑞、黃彩秀到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明呈 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林永村 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7　 　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊明靜　　 附表： 告訴人 犯罪手法 提款時間、地點 提款金額 (新臺幣) 甲○○ （提告） 詐欺集團某成員於110年3日17日某時，佯裝為網路書店客服人員，並撥打電話向甲○○謊稱：因貨到付款時超商店員刷錯條碼，為解除此類錯誤，需使用網路轉帳方式才可以解除錯誤設定云云，致甲○○陷於錯誤，依指示於下列時間，將下列款項匯至蔡菁容之中華郵政股份有限公司帳號：000-00000000000000號帳戶。 ①110年3月29日17時47分許，匯款新臺幣（下同) 　49,987元。 ②110年3月29日17時51分許，匯款49,986元。 ①110年3月29日17時55分許 ②110年3月29日17時55分許 ③110年3月29日17時56分許 ④110年3月29日17時57分許 ⑤110年3月29日17時58分許 　 　 　 上開提款地點均在高雄市○○區○○○路000○0號全聯福利中心 　 ①20,005元 　 ②20,005元 　 ③20,005元 　 ④20,005元 　 ⑤20,005元 　 　 　 　 　 　 　 　 ◎附錄本案所犯法條： 《刑法第339條之4 第1 項第2 款》 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有 期徒刑，得併科100萬元以下罰金： 二、三人以上共同犯之。 《洗錢防制法第19條第1項》 有第2 條各款所列洗錢行為者，處3 年以上10年以下有期徒刑， 併科新臺幣1 億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新 臺幣1 億元者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣5000 萬元以下罰金。