詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第696號 上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 陳英新 上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度 審金訴字第484號，中華民國113年7月2日第一審判決（起訴案號 ：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第241號），提起上訴，本院 判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 乙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾壹月。扣案 如附表所示之物，均沒收。 　　事　實 一、乙○○於民國112年12月初，以每單（即每次外出收款完成） 新臺幣（下同）1萬元之代價，加入Telegram通訊軟體（下稱Telegram）「0.6」之4人以上群組，而與該通訊軟體暱稱「鋼鐵人」（即「小豪」）、「打工人」（即「阿宏」，職司招募車手，及在群組內上傳被害人遭詐騙訊息等工作）、「派大星」（職司偕同取款車手外出並從旁監控等工作）等真實姓名年籍不詳之人（均無證據證明為未滿18歲之少年）合組以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團（下稱甲詐欺集團），並擔任面交（取款）車手後，即與甲詐欺集團其他成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財、隱匿及妨礙國家查緝詐欺犯罪所得而洗錢、行使偽造私文書、行使偽造特種文書之犯意聯絡，而保持待命狀態，以便隨時按指示赴指定地點出面取款。緣甲詐欺集團其他成員，早自同年9月間起，即經由即時通訊軟體LINE（下稱LINE），先後使用「張婧雨」、「國喬線上客服」等暱稱聯繫甲○○，接續佯以：可經由操作網站投資股票以獲利、已抽中國喬投資開發股份有限公司（下稱「國喬公司」）之股票、須繳交購買股票費用等由，致甲○○陷於錯誤而數次交付款項（此部分非本案起訴範圍），嗣甲○○於同年11月23日申請提領獲利未果，並遭「國喬線上客服」於同年11月24日進予謊稱：如予繳交總收益23%之費用即369萬8979.37元後，則可將獲利全數匯入甲○○指定帳戶云云，甲○○方驚覺遭詐騙而於同年11月27日報警處理，復配合警方於同年12月4日傳訊予「國喬線上客服」，佯以業籌足370萬元現金允以繳交俾順利提領獲利，雙方因而約定於同年12月5日下午5時許，在位於高雄市○○區○○路00號之全家便利商店高雄港福店（下稱全家高雄港福店）面交之。迨前述約定面交之時點屆至，甲○○乃攜帶警方事先備置之玩具假鈔（僅最上方為2萬元之真鈔）前往全家高雄港福店。另方面，保持待命狀態之乙○○，則經由附表編號1所示之手機，收受「鋼鐵人」（即「小豪」）之指示，而先於同年12月5日下午5時24分前某時，在位某不詳地點之便利商店，列印製作含有「國喬公司」財務部外派收款專員「陳家豪」等文字之偽造工作證共2張（即附表編號2所示之物），連同其前另取得之附表編號1、3、4所示物品，一併攜往全家高雄港福店，並於同年12月5日下午5時24分許進入該店，且旋出示前述之偽造工作證，冒用「國喬公司」財務部外派收款專員「陳家豪」之名義與甲○○接觸，及將附表編號3所示之偽造支付款憑證單據交付予甲○○以行使之，足生損害於「國喬公司」、「陳家豪」，再開啟背包令甲○○逕將已備妥之前述鈔票（主要為玩具假鈔）放入。埋伏在旁之警方人員見狀即上前將乙○○當場逮捕，並扣得如附表所示之物，乃知悉全情，且甲詐欺集團擬向甲○○再詐取370萬元，及以冒名收取現金手法方式製造金流斷點，俾隱匿及妨礙國家查緝該犯罪所得等部分犯行，則均未得逞而止於未遂。 二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方 檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力之說明 　　被告乙○○（下稱被告）及檢察官於本院準備程序時，就本判 決所引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力（本院卷第102至103頁），且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議。本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。 貳、實體事項 一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由： 　㈠訊據被告迭於偵查及歷審，坦認事實欄所載之共同詐欺取財 未遂、洗錢未遂、行使偽造私文書及特種文書等犯行不諱，核與證人即告訴人甲○○（下稱告訴人）於警詢中之證述情節相符，並有告訴人與「國喬線上客服」之LINE對話紀錄擷圖、被告前往全家高雄港福店之沿線道路監視錄影畫面擷圖、全家高雄港福店內現場監視錄影畫面擷圖、高雄市政府警察局小港分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷，暨附表所示物品扣案可稽，足徵被告首揭任意性之自白確與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。 　㈡被告於本院113年10月15日準備程序及113年11月12日審理中 ，尚屢自白本案在高雄市小港區之出面取款，乃加入甲詐欺集團擔任取款車手後之首次犯行等語（本院卷第101、173頁），而核與其於112年12月13日擔任面交車手遭當場逮捕之該案（該案嗣經臺灣臺南地方法院於「113年2月5日」以113年度金訴第241號予以受理，顯在本案於「113年4月1日」繫屬原審之前，故以下簡稱「前案」）112年12月13日（內勤）檢察官偵訊中所稱：我有加入詐欺集團，我是經由友人兼債主許哲委介紹而接觸到集團成員「阿宏」，「阿宏」跟我說每單報酬是1萬元，並將我拉入Telegram之「0.6」群組，群組裡（至少）有4、5人，「打工人」（即「阿宏」）會在該群組發布詐騙被害人之相關訊息，「派大星」則是跟我同車外出並在附近監控我。112年12月13日的面交是我加入這個集團後的第二次外出取款，至於第一次是我在小港面交被警方查獲，那次我有遭檢察官聲請羈押，但集團成員要我什麼都不要講並幫我委任律師處理，後來法官訊問後沒有羈押我（即本案），然而這次也就是第二次我選擇不請律師等語（前案被告供述卷第11至13頁），相互吻合而無齟齬；再者，「前案」與本案被告出面收款所冒用之公司及專員名稱，雖並不相同，然同一詐欺集團同時冒用不同名義以各式手法對外詐騙本屬常態，況本案與「前案」被告遭查獲識別證上照片之髮型、衣衫高度相似（偵卷第59頁及本院卷第89頁所附兩案之識別證照片參照），而顯為同時拍攝、甚且為同一次拍攝而得者，是被告前述關於在高雄市小港區取款遭當場逮捕聲請羈押（即本案）乃為加入（同一）詐欺集團第一次犯行等自白及該集團乃以Telegram之「0.6」群組傳遞訊息，暨「打工人」（即「阿宏」）、「派大星」等成員各有不同分工等項，均核與事實相符，可堪採信，被告所犯本案、「前案」，均加入同一詐欺集團即甲詐欺集團所為者，且本案乃被告加入甲詐欺集團後之事實上首次詐欺犯行至明。 　㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪與刑之減輕事由：　　 　㈠被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文31條 ，除第6、11條之施行日期由行政院定之外，餘均自000年0月0日生效；另詐欺犯罪危害防制條例亦於113年7月31日制定公布全文，且其中第1、3章總則及溯源打詐執法之部分，亦俱自000年0月0日生效。而被告所犯本案無論依新、舊法各罪定一較重條文之結果，固均為刑法第339條之4第2項、第1項第2款之「三人以上共同詐欺取財未遂罪」，而在法定刑並無不同；惟詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，乃為舊法所無而係新法所獨有，且於本案有所適用（詳後述），暨未遂犯尚得按既遂犯之刑減輕之。從而被告所犯本案若適用舊法之處斷刑區間乃為「6月以上、7年以下有期徒刑」（且得併科罰金，下同，略），若適用新法之處斷刑區間乃為「3月以上、6年11月以下有期徒刑」，二者比較之結果，顯以新法為有利，職是被告所犯本案，即應整體適用新法即裁判時之現行法。 　㈡論罪： 　1.刑法第212條之偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及 關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，此等文書，性質上有屬於公文書者，有屬於私文書者，其所以別為一類者，無非以其或與謀生有關，或為一時之方便，於公共信用之影響較輕，故處刑亦輕，乃關於公文書與私文書之特別規定（最高法院90年度台上字第910號判決意旨參照），準此，附表編號2所示之工作證既係出於偽造，自應以偽造特種文書罪此一特別規定，予以論處。 　2.事後共犯…為我國刑法所不採…相續共同正犯（承繼共同正犯 ），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。但如…先行為者之行為已完成，又非其所得利用者，自不應令其就先行為者之行為，負其共同責任(最高法院111年度台上字第4002號判決意旨參照)。起訴書之犯罪事實欄既明載告訴人交付款項後已經驚覺受騙並於112年11月27日報警處理，及被告乃自112年12月5日方依甲詐欺集團（上級）成員指示出面取款各節，復於論罪欄認定被告就（加重）詐欺取財及洗錢部分均僅屬未遂犯，足見（起訴）檢察官尚查無被告「利用」甲詐欺集團其他成員前已向同一被害人即告訴人順利行騙得手行為之積極事證，從而就告訴人前遭甲詐欺集團行騙得手暨贓款遭隱匿而妨礙國家查緝等部分，被告尚無庸擔負共同責任，被告應僅就其加入甲詐欺集團後，該集團（接續）詐騙告訴人之相關部分負責。 　3.刑法第26條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者 ，不罰。」即學理上所稱不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。而有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍屬障礙未遂，非不能未遂（最高法院112年度台上字第4182號判決意旨參照）。職是，告訴人已驚覺受騙並報警後，於本案配合警方交予面交（取款）車手之被告者，既為員警所事先備置之鈔票而主要乃屬玩具假鈔，但此無非係偵查機關採行之查緝手段所致，顯非出於行為人重大無知之誤認，尚難謂全無侵害加重詐欺取財及一般洗錢罪所保護法益之危險，自屬障礙未遂，而非不能未遂。 　4.參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參 加組織活動與否，犯罪即屬成立。行為人如持續參加組織活動或與組織保持聯絡…其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬實質上一罪，至行為終了時，仍論為一罪…行為人為實施詐欺行為而參與詐欺犯罪組織，並於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後詐欺取得數人之財產，因刑法之加重詐欺罪乃侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，依一般社會通念，以被害人數、被害次數之多寡，定其犯罪之罪數…以數案中最先繫屬法院該案之首次加重詐欺取財犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合犯…俾免過度評價及悖於一事不再理原則…參與犯罪組織後「事實上」之首次加重詐欺取財犯行，雖不再重複併論以參與犯罪組織罪，但仍論以加重詐欺取財罪，以避免評價不足（最高法院112年度台非字第105號判決意旨參照）。是本案之加重詐欺取財未遂部分，固係被告加入甲詐欺集團之「事實上」首次詐欺犯行（首罪），然較諸「前案」既繫屬在後，依諸前述說明，本案即不再重複併論以參與犯罪組織罪。 　5.核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三 人以上共同詐欺取財未遂罪，同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪，同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，及（現行）洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之洗錢財物未達1億元之一般洗錢未遂罪。又甲案詐欺集團某成員利用不知情刻印店人員，偽造附表編號4之印章，屬間接正犯。另使用附表編號4之印章，而在附表編號3所示支付款憑證單據予以蓋印而偽造印文，乃偽造私文書之部分行為；而偽造附表編號2、3各所示之工作證、支付款憑證單據之偽造特種文書、私文書等低度行為，則應分別為行使偽造特種文書、私文書等高度行為所吸收，俱不另論罪。 　6.因被告待命並依指示，於112年12月5日下午5時24分許抵達 全家高雄港福店向告訴人取款之社會基本事實同一，且檢察官上訴意旨亦認此部分應該改論三人以上共同詐欺取財未遂罪，爰就檢察官所起訴（普通）詐欺取財未遂罪部分，依法變更起訴法條（本院已迭當庭告知變更後之法條條號、具體罪名及犯罪事實，以充分保障被告之防禦權，本院卷第100、172、178至179頁參照）。 　7.被告就本案犯行，與甲詐欺集團之「鋼鐵人」（即「小豪」 ）、「打工人」（即「阿宏」）、「派大星」等其他成員間，存有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。 　8.被告於本案以一行為，同時觸犯三人以上共同詐欺取財未遂 罪、洗錢財物未達1億元之一般洗錢未遂罪、行使偽造特種文書罪及行使偽造私文書罪，應依想像競合犯規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪論處。 　㈢刑之減輕事由： 　1.刑法第25條第2項： 　　本案之加重詐欺取財及一般洗錢罪乃告訴人配合警方執行查 緝而屬障礙未遂，已如前述，則所生之法益侵害危險，自與已產（發）生犯罪實害結果之既遂犯迥然有別，而明顯不及之，俱酌依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，始符罪責相當。 　2.詐欺犯罪危害防制條例第47條前段： 　　原審採信被告於原審審理中之陳述（原審卷第92頁），認定 被告於本案要無犯罪所得，且檢察官雖就本案提起第二審上訴，但對於原審此部分之認定未曾稍予爭執，況本院另遍查全卷，亦無足認被告獲有犯罪所得之確切事證，自應同認被告於本案尚無犯罪所得。又如前所述，被告迭於偵查及歷審自白犯行，則被告本案所犯之詐欺犯罪（含刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，及與該罪有裁判上一罪關係之洗錢財物未達1億元之一般洗錢未遂罪、行使偽造特種文書罪、行使偽造私文書罪），自（俱）應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，減輕其刑。 　3.（現行）洗錢防制法第23條第3項前段： 　　犯前四條之罪（含第19條），在偵查及歷次審判中均自白者 ，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，（現行）洗錢防制法第23條第3項前段定有明文。而被告迭於偵查及歷審自白犯行，且無證據證明其有犯罪所得財物，均如前述，是被告所犯洗錢財物未達1億元之一般洗錢未遂罪部分，乃另符合（現行）洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑之規定。 　㈣結論：　 　　被告本案犯行，乃兼具前述未遂減輕，及詐欺犯罪危害防制 條例第47條前段之減輕事由，爰依法遞減其刑。 三、上訴有無理由之論斷： 　　原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟：㈠本案向告訴人行 騙370萬元未得手部分，乃係被告加入甲詐欺集團之「事實上」首罪，已如前述，則被告應係犯「危害較重」之三人以上共同詐欺取財未遂罪，原審認係犯（普通）詐欺取財未遂罪，自有違誤；㈡原審「未及」為新舊法比較，致「未及」適用「較有利」之新法論處被告罪刑，亦有未合。檢察官以前述㈠之事由上訴指摘原判決不當，為有理由，且原判決另有前述㈡可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷（即主文第1項）。 四、本院之量刑審酌：　 　　本院審酌被告不思尋求正當途徑獲得利益，明知詐欺取財等 犯罪已猖獗多年，對社會秩序及一般民眾財產法益侵害甚鉅，竟仍參與甲詐欺集團，以上述行使偽造特種文書、私文書等手法實施詐欺、洗錢犯行，不僅造成執法機關不易查緝犯罪所得，亦使告訴人求償困難，另更助長社會犯罪風氣，破壞人際往來之信任感，價值觀念顯有偏差，所為誠有可議。幸告訴人已驚覺有異報案，並配合警方查緝，因而使本案之加重詐欺取財及洗錢犯行均止於未遂，而未生實害結果。復念及被告犯後對於所涉犯行均自白不諱，並同時符合（現行）洗錢防制法第23條第3項前段之減刑規定。再考量被告乃甲詐欺集團罪底層之面交（取款）車手，及其犯罪動機。末兼衡被告於本院審理中自陳高中肄業之智識程度、之前從事水泥工，已婚而育有1名2歲幼子之家庭生活經濟狀況（本院卷第182頁）等刑法第57條各款事由所列一切情狀，及本院前述撤銷原判決事由乃一有利一不利被告乙節，爰量處如主文第2項所示之刑，暨不予併科罰金，以符罪責相當而不過度評價。 五、沒收與否之說明： 　㈠沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又想像 競合犯本質上為數罪，各罪所規定之沒收等相關法律效果，自應一併適用，始能將輕罪完整合併評價(最高法院111年度台上字第655號判決意旨參照)；另刑法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現…絕對義務沒收…為…職權沒收之特別規定，固應優先適用，但法律縱有「不問屬於犯罪行為人與否」之沒收條款，也不能凌駕於憲法…比例原則之要求…（仍）有刑法第38條之2第2項過苛條款之調節適用，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神（最高法院108年度台上字第2421號判決意旨參照）。 　㈡洗錢之財物或財產上利益（即洗錢標的），不問屬於犯罪行 為人與否，沒收之，（現行）洗錢防制法第25條第1項固定有明文。然如前所述，本案乃係告訴人配合警方執行查緝，而將警方事先備置之玩具假鈔（僅最上方為2萬元之真鈔，警卷第41頁參照）攜往全家高雄港福店交予被告，且於交付完成後，埋伏在旁之警方人員旋上前將被告當場逮捕，原顯無實害結果之發生疑慮，且苟就該2萬元真鈔部分對被告諭知沒收、追徵，毋寧將洗錢標的之沒收、追徵數額，全然繫諸警方備置查緝「道具」之際，所使用真鈔之多寡，對被告非無過苛之虞，揆諸前揭說明，本院爰依刑法第38條之2第2項規定，不對被告宣告沒收、追徵本案之洗錢標的，俾符比例原則。 　㈢扣案附表編號4所示之偽造印章1顆，應依刑法第219條規定， 不問是否屬於被告所有，宣告沒收。 　㈣扣案附表編號1所示之手機，乃被告於本案收受出面收款等指 示之用，另附表編號2、3所示之物，則均係被告冒用「國喬公司」員工「陳家豪」名義向告訴人收款時所用，且被告經由在便利商店列印製作之手法，取得附表編號2所示之偽造工作證，及另取得之附表編號1、3所示物品之際，即已享有各該物品之實質支配權力，是附表編號1至3所示之物，均應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。又附表編號3所示偽造支付款憑證單據上之偽造「陳家豪」署名、印文及「國喬投資開發股份有限公司」印文各1枚已因偽造私文書（本體）之沒收而包括在內，自不應重為沒收之諭知（最高法院51年台上字第1054號判例採此見解），併指明之。 　㈤被告於本案尚無犯罪所得，已如前所述，本院自無由為犯罪 所得沒收、追徵之宣告，亦併指明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，判決如主文。　　　 本案經檢察官葉幸提起公訴，檢察官李文和提起上訴，檢察官 楊慶瑞到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明呈 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王居珉 附表： 編號 扣押物品名稱 數量 備註 1 IPHONE SE白色手機 1支 IMEI：000000000000000及000000000000000，含門號不詳之SIM卡1枚 2 偽造之「國喬投資開發股份有限公司‧陳家豪」工作證 2張 部門：財務部 職位：外派收款專員 含識別證套1只 3 偽造之支付款憑證單據（付款人：甲○○） 1張 乙○○取得之際，業經偽造「陳家豪」署名1枚，及以偽造之印章（即本附表編號4）蓋印「陳家豪」印文1枚，並另有「國喬投資開發股份有限公司」印文1枚(惟此部分並無具體事證足認必係用偽造之印章蓋印而生) 4 偽造之「陳家豪」印章 1只 ◎附錄本案所犯法條： 《（現行）洗錢防制法第19條第1、2項》 有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑， 併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新 臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬 元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 《刑法第210條》 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 《刑法第212條》 偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服 務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或9000元以下罰金。 《刑法第216條》 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 《刑法第339條之4第1項第2款、第2項》 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科100萬元以下罰金： 二、三人以上共同犯之。 前項之未遂犯罰之。