詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第774號 上 訴 人 即 被 告 郭宸維 民國00年0月00日生 選任辯護人 陳昱龍律師 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度審金 訴字第127號中華民國113年7月17日第一審判決（起訴案號：臺 灣高雄地方檢察署112年度偵字第29301號），提起上訴，本院判 決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 郭宸維犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。扣案 附表編號1至7所示之物暨附表「偽造印文」欄所示偽造印文均 沒收。 　　事　實 一、郭宸維自民國112年8月21日起基於參與犯罪組織之犯意，加 入通訊軟體Telegram暱稱「黑松（即「萬」）」、「陳俊諺」及LINE暱稱「野村控股-周晨峰」、「JOEY-賈」、「陳雙雙Anne」等年籍姓名不詳之人所屬3人以上以實施詐術為手段，並具持續性、牟利性、結構性之詐欺集團（下稱前開集團），負責擔任領取詐騙贓款之車手工作。其後郭宸維與該集團成員意圖為自己不法所有而基於3人以上共同詐欺取財、行使偽造私文書與偽造特種文書之犯意聯絡，先由前開集團成員前於112年6月底某日起陸續以通訊軟體暱稱「野村控股-周晨峰」、「JOEY-賈」、「陳雙雙Anne」聯繫周碧玲，佯稱參與申購股票獲利、須交付新臺幣（下同）80萬元云云，然周碧玲曾遭詐騙遂未陷於錯誤而未遂，並前往高雄市政府警察局新興分局前金分駐所報案，其後配合員警準備假鈔80萬元、假意依前開集團指示於同年8月22日14時許至高雄市前金區市○○路000號「統一超商」面交款項；另郭宸維則依「黑松」指示於上述時地與周碧玲見面，並當場出示附表編號4之偽造「野村理財E世代」員工識別證佯稱係外派專員「陳玉章」，再接續持附表所示偽造私文書向周碧玲行使，憑此取信周碧玲且偽以表示野村證券投資信託股份有限公司（下稱野村公司）收款之意，足生損害於周碧玲及陳玉章、毛昱文、野村公司對外交易之正確性。嗣郭宸維取得上述偽鈔後旋遭埋伏員警當場逮捕，並扣得附表所示之物而查悉上情。 二、案經周碧玲（下稱告訴人）訴由高雄市政府警察局新興分局 報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 　一、本案上訴審理範圍 　　　刑事訴訟法第348條第3項雖規定「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之」，且本件業據上訴人即被告郭宸維（下稱被告）明示針對第一審判決量刑部分提起上訴（本院卷第43、103頁），但同條第2項乃明定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」（另以但書規定「有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」），本諸立法者尊重當事人程序主體地位暨其所設定攻防範圍之意旨，在不違反本條第2項前段上訴不可分原則規定之前提下，如刑與罪分離審判結果，不致造成判決矛盾、顯然影響判決正確性，或為科刑基礎之罪責事實評價明顯違反公平、比例及罪刑相當原則等內部性界限者，始得允許當事人就科刑一部上訴。亦即該聲明上訴與未經聲明上訴部分在事實上及法律上均可分開獨立審查判斷，且獨立審查結果不致造成裁判矛盾或影響科刑之妥當性，始可准許；倘上訴部分被單獨審理，判決結果可能與未上訴部分矛盾者，未上訴部分即成為「有關係之部分」，從而在科刑一部上訴時，罪名或其他法律效果是否為有關係之部分，取決其有無不可分性。查被告實施本件犯行後因增訂詐欺犯罪危害防制條例（詳後述），以致須依刑法第2條第1項為新舊法比較，此一立法變動乃對被告正當權益有重大關係且顯然影響判決正確性，故被告雖明示一部上訴，但其他事實認定暨法律適用部分依前開說明應屬「有關係之部分」而同為上訴審理範圍，合先敘明。 　二、關於證據能力之意見 　　　本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述， 性質上雖屬傳聞證據，但審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，且檢察官、被告暨辯護人均明知刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，仍於準備程序同意有證據能力（本院卷第46頁），嗣於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院依法調查乃認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定自得採為認定事實之證據（至證人警詢陳述部分，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定就被告所涉參與犯罪組織犯行不具證據能力）。 貳、實體部分 　一、認定有罪之理由 　　㈠前揭事實，業經告訴人警詢指證綦詳，並有監視錄影畫面 翻拍照片、被告及告訴人使用通訊軟體訊息紀錄、附表所示文書（影本）在卷可稽（警卷第19至23、63至85、107頁），另扣得附表編號1至7物品為證，復據被告於警偵及審判中坦認屬實，此部分事實首堪認定。 　　㈡現今詐欺集團利用電話、通訊軟體進行詐欺犯罪，並使用 他人帳戶作為工具，供被害人匯入款項，及指派俗稱「車手」之人領款以取得犯罪所得，再行繳交上層詐欺集團成員，同時造成金流斷點而掩飾、隱匿此等犯罪所得之去向，藉此層層規避執法人員查緝之詐欺取財、洗錢犯罪模式，分工細膩，同時實行之詐欺、洗錢犯行均非僅一件，各成員均各有所司，係集多人之力之集體犯罪，非一人之力所能遂行，已為社會大眾所共知。參與上開犯罪者至少有蒐集人頭帳戶之人、提供人頭帳戶之人、實行詐騙行為之人、提領款項之車手、收取車手提領款項之人（俗稱「收水人員」），扣除提供帳戶兼提領款項之車手外，尚有蒐集人頭帳戶之人、實行詐騙行為之人及「收水人員」，是以至少尚有3人與提供帳戶兼領款之車手共同犯罪（更遑論或有「取簿手」、實行詐術之1線、2線、3線人員、多層收水人員）。佐以現今數位科技及通訊軟體之技術發達，詐欺集團成員與被害人或提供帳戶者、提款車手既未實際見面，則相同之通訊軟體暱稱雖可能係由多人使用，或由一人使用不同之暱稱，甚或以AI技術由虛擬之人與對方進行視訊或通訊，但對於參與犯罪人數之計算，仍應依形式觀察，亦即若無反證，使用相同名稱者，固可認為係同一人，然若使用不同名稱者，則應認為係不同之人，始與一般社會大眾認知相符。再依詐欺集團之運作模式可知，於密集時間受害之人均不只一人，所蒐集之人頭帳戶及提款車手亦不僅只收受、領取一被害人之款項。倘認「一人分飾數角」，即蒐集人頭帳戶者亦係對被害人施用詐術之人及收水人員，則該人不免必須同時對被害人施詐，並於知悉被害人匯款情形之同時，通知車手臨櫃或至自動付款設備提領相應款項，再趕赴指定地點收取車手提領之款項，此不僅與詐欺集團普遍之運作模式不符，亦與經驗、論理法則相違（最高法院112年度台上字第5620號判決意旨參照）。又共同正犯間在合同意思範圍內各自分擔實施犯罪行為，相互利用他人行為以達犯罪目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對全部所發生結果共同負責。是共同正犯之行為應整體觀察，就合同犯意內所造成結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為部分負責。本件被告雖未直接參與對告訴人訛詐財物過程，惟參酌時下詐欺集團犯罪歷程乃包括事前撥打電話訛詐被害人及指示車手提款等諸多階段，足見分工細密，衡情本非單一行為人所得獨立完成；復依被告自承與通訊軟體暱稱「黑松（即「萬」）」、「陳俊諺」之人聯繫或見面，告訴人則指述先後與LINE暱稱「野村控股-周晨峰」、「JOEY-賈」、「陳雙雙Anne」等人聯絡之情交參以觀，綜此可知被告明知參與詐欺犯罪者至少有3人以上且彼此有犯意聯絡，是其就本件應論以3人以上共同詐欺取財未遂罪責。 　　㈢再者，加重詐欺取財罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其 罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同。參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結，倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合。然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。承前所述，本件犯罪過程分工細密，衡情本非單一行為人所得獨立完成，憑此堪信前開集團確係3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織，要屬組織犯罪防制條例第2條所稱「犯罪組織」無訛。被告主觀上既可知悉所參與者乃3人以上之多數人所組成，以詐欺為目的之詐欺集團犯罪組織，且參與前開集團本無須另有何參與儀式，倘有實行共同詐欺取財或洗錢等行為，均已構成參與犯罪組織犯行。又其於本案起訴前並無因參與相同詐欺犯罪組織遭起訴之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告除前揭犯行外，另應就其所涉首次即本件成立參與犯罪組織罪。 　　㈣綜前所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論 科。 　二、新舊法比較 　　　行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又被告行為後因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應科處刑罰，始生刑法第2條第1項之比較適用問題。 　　㈠詐欺犯罪危害防制條例部分 　　　⒈被告實施本件犯行後，詐欺犯罪危害防制條例業於113年 7月31日公布施行，於000年0月0日生效，該條例所稱「 詐欺犯罪」係以刑法339條之4暨同條例第43、44條為處 罰基礎（包括與該等犯行有裁判上一罪關係之其他犯罪 ），其中第43條乃針對犯刑法第339條之4之罪詐欺獲取 之財物或財產上利益分別達500萬元及1億元以上者，由 立法者直接提高法定刑範圍；第44條則就行為人犯刑法 第339條之4第1項第2款之罪設有加重條件（第1項）， 同時增訂「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織而犯第1 項之罪」之處罰。本件被告雖涉犯刑法第339條之4第1 項第2款3人以上共同詐欺取財罪，但不符上述詐欺獲取 財物達500萬元或其他加重事由，依前開說明即不生新 舊法比較之問題。 　　　⒉又同條例第47條增訂「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判 中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減 輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部 犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組 織之人者，減輕或免除其刑」，此乃原本刑法所無之減 刑規定，審諸減刑規定適用與否乃涉及被告實體法之法 律上地位（法律效果）變更，要非單純訴訟程序事項， 倘法定要件因法律修正產生實質變動，自有依刑法第2 條比較新舊法之必要。應予辨明者，本項規定性質上與 行為人實施行為時是否該當犯罪構成要件無涉，而是取 決於事後法律事實（訴訟狀態）、亦即被告實施犯罪後 面對偵審程序如何供述之差異，因此即使被告完成犯罪 ，其是時針對本項規定之法律上地位（減刑與否）或應 予保護之信賴感猶未形成，故本項規定比較新舊法時點 並非以「犯罪時間」為準，而應根據被告進入偵審程序 之供述狀態作為基礎，同時兼顧訴訟信賴保護並參考立 法目的加以審認。查被告於本項規定增訂前業經起訴且 偵查及原審均坦認犯行不諱，遂應適用本項規定為當。 　　㈡準此，比較新舊法原則上固應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。然依前述上揭減刑規定乃以行為人犯罪後是否「在偵查及審判中自白」或「自動繳交其犯罪所得」為要件，亦即取決於事後面對偵審程序如何供述或繳還犯罪所得等法律事實（訴訟狀態），核與實施行為時是否該當犯罪構成要件無涉，性質既有不同，當無從併予比較適用，遂應就論罪、科刑分別適用較有利於行為人之規定為當。 　三、論罪科刑： 　　㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款3人 以上共同詐欺取財未遂罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪及刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪（附表所示文書）、刑法第216條、第212條行使偽造特種文書罪（附表編號4所示識別證）。其與前開集團成員彼此間就上述犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 　　㈡起訴書雖未論及上述行使偽造私文書罪及行使偽造特種文 書罪，然此部分犯罪事實暨罪名業經檢察官於原審當庭補充（原審卷第101頁），且與原起訴有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及而由本院併予審理。 　　㈢其次，被告與前開集團以不詳方式偽造附表編號1至3所示 印章，再由被告持以偽造附表「偽造印文」欄所示印文，乃偽造私文書之部分行為；又其偽造前開私文書、特種文書之低度行為亦各為其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告以一行為同時成立上述參與犯罪組織、加重詐欺取財未遂、行使偽造私文書及行使偽造特種文書罪，應依刑法第55條成立想像競合犯從一重論以加重詐欺取財未遂罪。 　　㈣刑之加重減輕事由 　　　⒈被告著手實施本件詐欺犯行，但告訴人並未因此陷於錯 誤及交付財物，應依刑法第25條論以未遂犯，並按既遂 犯之刑度減輕其刑。 　　　⒉次依前述，被告於偵查及歷次審判中均坦認自己所涉加 重詐欺未遂犯行，且其實施本案犯罪所得（即附表編 號7）亦經扣案且諭知沒收（詳後述），雖非自行繳交 ，但仍合於詐欺犯罪危害防制條例第47條前段立法目的 ，應類推適用該規定減輕其刑。 　　　⒊再者，想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。 其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪 ，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上 數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合 犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉 論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免 其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量 刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「 從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此， 法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為 裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價 在內（最高法院108年度台上字第4405號判決意旨參照 ）。是組織犯罪防制條例第8條第1項後段雖同規定「偵 查及審判中均自白者，減輕其刑」，且被告直至本院審 理中始經告知此罪名賦予其答辯機會而坦認不諱，解釋 上本得適用此規定，惟依前述其本件犯行既從重論以加 重詐欺取財未遂罪，依法即無由另憑以減輕其刑，僅於 量刑時由法院併予審酌此情。 　　　⒋準此，本件被告既有上述刑法第25條、詐欺犯罪危害防 制條例第47條前段減輕事由，應依法遞減輕之。　 　四、不另為無罪諭知部分 　　㈠公訴意旨另以：被告此舉除成立上述加重詐欺取財未遂罪 、共同行使偽造私文書及特種文書罪外，另違反（113年8月2日修正前）洗錢防制法第14條第2項、第1項一般洗錢未遂等罪嫌。 　　㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判決先例意旨參照）。其次，犯罪之「著手」係指行為人基於犯罪決意開始實行密接或合於構成要件行為者而言，參酌洗錢防制法立法目的在於防範及制止因犯同法第3條所列特定犯罪而取得或變得之財物或財產上利益及其孳息，藉由包含處置（即將特定犯罪所得直接予以移轉或變更）、分層化（即以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人之特定犯罪所得，使之回流至正常金融體系，而得以合法利用享受）等各階段洗錢行為，使其形式上轉換成為合法來源，掩飾或切斷特定犯罪所得與犯罪之關連性而藉以逃避追訴處罰，故該法一般洗錢罪著手時點當以行為人主觀上基於掩飾、隱匿特定犯罪不法所得之目的，客觀上實行前述各種掩飾、隱匿之洗錢行為作為判斷標準。查本件雖由前開集團其他成員對告訴人施以詐術、繼而指派被告至約定地點收款，惟因告訴人未陷於錯誤並報警處理，再依員警指示交付預先備妥之假鈔予被告收受，是被告自始未取得本案擬詐得之款項，客觀上即無從實施任何與取款、移轉、分層化或整合等產生金流斷點之必要關連行為，難認此舉業已製造法所不容許之風險，依前開說明應認尚未著手實施洗錢犯行而無由遽論一般洗錢罪責。但此節既經檢察官認與前揭有罪部分具有裁判上一罪關係併予起訴，遂不另為無罪之諭知。 參、本院撤銷改判暨量刑之理由 　一、原審認事證明確予以論罪科刑，固屬卓見，然漏未併論被 告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪，與未及審酌判決後增訂詐欺犯罪危害防制條例，以致未能適用該條例第47條前段規定減輕其刑；另未詳為推求遽認被告成立一般洗錢未遂罪，俱有未恰，是被告上訴請求從輕量刑為有理由，當由本院將原判決全部撤銷改判。 　二、審酌被告未循正途獲取財物，為謀一己私利參與前開集團 擔任收取贓款之車手，對交易安全及社會治安均有相當危害，惟犯後始終坦認犯行且非居於首謀地位，及上訴後應適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑（另符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑要件），兼衡其自述智識程度、家庭生活暨經濟狀況（本院卷第111頁）等一切情狀，量處主文第2項所示之刑，以資懲儆。至被告先前涉犯妨害秩序罪經法院判處拘役50日（另諭知緩刑2年）確定，猶於緩刑期間再犯本案，顯見未能心生警惕，本院乃認不宜再宣告緩刑，附此敘明。 　三、關於沒收之說明 　　㈠扣案附表編號1至3偽造印章及附表文書上偽造之印文， 應依刑法第219條規定沒收。至附表各編號所示偽造私文書既經持向告訴人行使，已非被告或前開集團所有且非屬違禁物，遂不宣告沒收。 　　㈡扣案附表編號4至6茲據被告自承係其所有供實施本件犯罪 所用之物，編號7則係前開集團事前交付作為實施本案之報酬等情在卷（原審卷第117頁），爰分別依刑法第38條第2項前段及第38條之1第1項前段規定宣告沒收。 　　㈢另附表編號8、9之物客觀上俱核與本案無關連性；未扣案 假鈔80萬元則係員警偵辦本案所提供，並無移轉予被告所有之意，亦非屬其本案犯罪所得，遂均不予沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官任亭提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　 12　 月　　18　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明呈 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭伊芸 附錄本判決論罪科刑法條： 組織犯罪防制條例第3條第1項 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第212條 偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服 務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。 附表： 編號 扣案物品名稱數量 關於沒收之說明 1 偽造「野村證券投資信託股份有限公司」印章1顆 本案犯罪偽造之印章，依刑法第219條沒收 2 偽造之「毛昱文」印章1顆 3 偽造之「陳玉章」印章1顆 4 「野村理財E世代」員工識別證（姓名「陳玉章」）1張 被告所有供本案犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段沒收 5 蘋果廠牌智慧型手機（IMEI：000000000000000）1支 6 印泥1個 7 現金（工作所得）3000元 被告實施本案之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定沒收 8 「野村證券投資信託股份有限公司」收據1本 與本案犯行無關，不予沒收 9 「鼎慎證券股份有限公司」收據2張 附表： 編號 偽造之私文書 偽造印文 1 「野村證券投資信託股份有限公司」收據1紙 偽造「野村證券投資信託股份有限公司」、「毛昱文」及「陳玉章」印文各1枚 2 「野村理財E世代」投資合約契約書1份 偽造之「野村證券投資信託股份有限公司」、「毛昱文」印文各1枚