詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第792號 上 訴 人 即 被 告 陳怡臻 選任辯護人 鄭淑貞律師(法扶律師) 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院112 年度金訴 字第784 號中華民國113 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺 灣屏東地方檢察署112年度偵字第6973號），提起上訴，本院判 決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 乙○○共同犯修正前洗錢防制法第十四條第一項之一般洗錢罪，處 有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹萬元，併科罰金如易服勞役， 以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、乙○○已預見提供無信賴關係之人使用其金融帳戶，常與財產 犯罪密切關聯，亦知悉從事詐欺取財行為之人會利用人頭金融帳戶，使第三人陷於錯誤後將款項匯入，再指示人頭帳戶申辦者提領後轉交，以此方式掩飾或隱匿詐欺取財所得之去向而洗錢，竟為謀兼職增加收入，即使發生上情亦不在意，而自民國111年10月25日起，透過通訊軟體LINE與真實姓名年籍不詳、LINE暱稱「小盛」之人聯繫，與其共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及一般洗錢之不確定犯意聯絡，將其名下中國信託商業銀行鹽行分行帳號000-000000000000號帳戶、高雄二苓郵局帳號000-0000000-0000000號帳戶（下分別稱中國信託帳戶、郵局帳戶，合稱本案帳戶），以LINE拍照傳送存摺封面之方式提供予「小盛」，並為得以隨時查閱帳戶餘額及透過網路銀行轉帳，依「小盛」指示就中國信託帳戶臨櫃申辦網路銀行。嗣「小盛」在社群網站臉書刊登代工廣告，適甲○○上網瀏覽，與LINE暱稱「徐婉玲-副教」、「霍哥」之人聯繫，「徐婉玲-副教」、「霍哥」向甲○○佯稱可藉代操遊戲帳號獲利，若參加特定方案，獲利更高，而甲○○操作失誤，須繳交投資本金、擔保金等語，致甲○○陷於錯誤，依對方指示，分別於附表所示匯款時間，將如附表所示之金額匯入附表所示之帳戶。再由乙○○（起訴書原載為劉庭安，業經原審檢察官當庭更正）依「小盛」指示，分別自上開帳戶，於附表編號1、2、4所示之轉帳時間，將甲○○匯入如附表編號1、2、4所示之款項（起訴書原未載乙○○轉帳之時間及款項，業經原審檢察官提出補充理由書更正），轉帳至指定之金融帳戶，以掩飾、隱匿詐欺所得之去向及所在，乙○○（起訴書原載為甲○○，業經原審檢察官當庭更正）並由匯款中扣留新臺幣（下同）1,000元作為報酬，而如附表編號3所示之款項則未轉出。 二、案經甲○○訴由桃園市政府警察局中壢分局移請臺灣屏東地方 檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力方面： 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官及被告於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。 貳、實體部分： 一、訊據被告乙○○（下稱被告）對於上開事實坦承不諱(見本院 卷第87至88頁)，核與證人即告訴人甲○○（下稱告訴人）之證述情節相符，並有中國信託銀行存款交易明細、中國信託商業銀行自動化交易LOG資料財金交易明細、中國信託銀行警示帳戶查詢結果、中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單、郵政存簿儲金簿封面及內頁影本、中華郵政股份有限公司113 年1月19日儲字第113008617號函、被告與「小盛」之通訊軟體LINE對話紀錄截圖、中國信託銀行自動櫃員機交易明細表、兆豐國際商業銀行新臺幣存摺類存款存摺交易明細暨網路銀行交易明細（告訴人匯款至被告帳戶之交易明細）、告訴人之通訊軟體LINE對話紀錄截圖、遊戲平台操作畫面、告訴人之受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理各類案件紀錄表受（處）理案件證明單等件在卷可稽。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。 二、新舊法比較：　　 　㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。 　㈡關於修正前洗錢防制法第14條第3項所規定「（洗錢行為）不 得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」之科刑限制，因本案前置特定不法行為係刑法第339條第1項普通詐欺取財罪，而修正前一般洗錢罪之法定本刑雖為7年以下有期徒刑，但其宣告刑上限受不得逾普通詐欺取財罪最重本刑5年以下有期徒刑之拘束，形式上固與典型變動原法定本刑界限之「處斷刑」概念暨其形成過程未盡相同，然此等對於法院刑罰裁量權所為之限制，已實質影響修正前一般洗錢罪之量刑框架，自應納為新舊法比較事項之列。 　㈢被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文31條 ，除第6、11條之施行日期由行政院定之外，餘均自000年0月0日生效。而被告本案犯行，無論依新、舊法各罪定一較重條文之結果，均為一般洗錢罪（洗錢財物未達1億元之一般洗錢罪）；另被告於偵查中否認洗錢犯行，於原審及本院審時則坦承洗錢犯行，惟未主動繳交犯罪所得，則本案之新、舊法比較乃如下述： 　⒈修正前第14條規定：「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為 者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。（第3項）前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」新法則移列為第19條，其規定：「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之」。 　⒉關於自白（必）減輕其刑規定，前於112年6月14日即曾修正 過乙次（即於被告行為後，自白減刑規定共經2次修正）。被告行為時有效之112年6月14日修正前第16條第2項原規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」（下稱行為時法或舊法）；第一次修正後則規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（下稱中間法）；嗣第二次修正後之現行法則將自白減刑規定移列為第23條第3項前段，其規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」（下或稱裁判時法或新法）。由上可知，自白減刑規定之要件越修越嚴格，而被告僅符合112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項之減刑規定。準此： 　⑴依被告行為時法即舊法，被告所犯一般洗錢罪經「適用」自 白減刑規定後之處斷刑區間為「1月以上、6年11月以下有期徒刑」；又被告所犯洗錢之特定犯罪為刑法第339條第1項詐欺取財罪，因該罪法定最重本刑為有期徒刑5年，依修正前洗錢防制法第14條第3項規定，縱使有法定加重其刑之事由，對被告所犯一般洗錢罪之宣告刑，仍不得超過5年，則刑罰框架（類處斷刑）乃為「1月以上、5年以下有期徒刑」（暨應併科罰金，下同）。 　⑵苟依中間法，因被告所犯一般洗錢罪並無自白減刑規定之適 用，處斷刑區間乃為「2月以上、7年以下有期徒刑」，刑罰框架（類處斷刑）則為「2月以上、5年以下有期徒刑」。 　⑶若依裁判時（現行）法即新法，被告所成立之洗錢財物未達1 億元之一般洗錢罪，因同無自白減刑規定之適用，致處斷刑區間猶為「6月以上、5年以下有期徒刑」。 　㈣上述三者比較結果，中間法、裁判時（現行）法即新法，均 未較有利於被告。職是，被告本案即應整體適用被告行為時法即舊法，而依112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項之規定減輕其刑。 三、論罪部分： 　㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪及修 正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪(告訴人將附表編號1至4所示之金額匯入附表所示之帳戶後，被告雖依指示將附表編號1、2、4所示之款項轉帳至指定之帳戶，而附表編號3所示之款項則未轉出，然因附表編號1至4均係告訴人所匯入之款項，被害人數單一，故此部分仍應僅論一個一般洗錢罪)。 　㈡公訴意旨雖認被告係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以 上共同詐欺取財罪。惟該罪條文中之「三人以上」係屬加重之構成要件要素，所稱三人當指14歲以上且有犯意聯絡及行為分擔者而言，而關於此構成要件要素之證明，應本於嚴格證明法則，依檢察官所舉之全部卷證，足認確實有三人以上共同參與詐欺取財犯罪之事實為限，如就是否符合三人以上共同參與詐欺犯罪無法舉證證明達於毫無合理懷疑程度，僅能論以刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪。經查，本件除被告外，並無其餘共犯到案，依檢察官所提出被告之Line對話紀錄(見偵卷第21至81頁)及被告供述(見偵卷第14頁)，固可認定被告確有使用Line與暱稱「小盛」及「林先生86」聯繫，然因被告係依「小盛」之指示行事(見偵卷第14頁)，並無法排除「小盛」一人分飾多角之情形。職是，因暱稱「小盛」及「林先生86」之真實身分不明，是否為同一人亦無法依卷內證據資料認定，且有無未滿14歲之人參與其中亦無法確定，則本件就「三人以上」共同詐欺取財之構成要件事實既無法證明至毫無合理懷疑之程度，依「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟證據法則，應僅認被告係與「小盛」共犯刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪。準此，此部分公訴意旨容有未洽，然因其基本社會事實相同，並經本院告知被告可能涉犯刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪（見本院卷第55頁、第81至82頁），自無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條而為判決。 　㈢被告就上開犯行與「小盛」具有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。 　㈣被告以一行為同時觸犯普通詐欺取財罪及一般洗錢罪，為想 像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以一般洗錢罪。 　㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然此所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院44年台上字第413 號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。查修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，其法定本刑為7年以下有期徒刑(併科罰金)，又被告所犯洗錢之特定犯罪為刑法第339條第1項詐欺取財罪，因該罪法定最重本刑為有期徒刑5年，依修正前洗錢防制法第14條第3項規定，對被告所犯一般洗錢罪之宣告刑不得超過5年(併科罰金)，且被告因於原審及本院審理中均坦承洗錢犯行，而得依行為時即112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項之規定減輕其刑，其所得量處之最低刑度與本案犯罪情節相較，已難認有何情輕法重之情事。再考量刑罰除特別預防外，另兼有一般預防之作用，亦即刑罰除須對具體個案之不法行為予以評價外，另亦不能不考慮對一般抽象之其他潛在案件所生之宣示效果，本案如遽予減輕，易使其他相類案件之行為人心生投機、甘冒風險。綜合被告之一切犯罪情狀，尚不足認有何特殊之原因與環境，在客觀上顯然足以引起一般同情，而有縱予宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自不能適用刑法第59條之規定予以酌減其刑。 四、本院之審酌判斷：　　　 　㈠原審認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查，本 案被告之犯行，係構成刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪及修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，原判決認被告詐欺部分係構成刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，尚有未恰。被告上訴意旨據此指摘原判決有所違誤，即有理由，自應由本院將原判決予以撤銷。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌現今社會上詐欺風氣盛行， 詐欺集團已猖獗多年，無辜民眾遭詐騙之事時有所聞，不僅使受害者受有財產法益上之重大損害，對於社會上勤勉誠實之公共秩序及善良風俗更有不良之影響。而被告不思以正途賺取所需，先提供本案帳戶予「小盛」，待告訴人將款項匯入本案帳戶後，再依「小盛」指示，將附表編號1、2、4所示之款項轉帳至指定之金融帳戶，除使告訴人受有財產損害外，並增加司法單位追緝之困難而助長犯罪歪風，所為自應予以非難。惟斟酌被告迭於原審及本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚稱良好，並審酌被告本案犯行之犯罪動機、目的、手段、分工，暨考量被告於107年7月30日因車禍造成頭部外傷併顱內出血、顱底骨折併氣腦、左側顏面神經麻痺、顏面及四肢挫擦傷等傷害，其左側肢體較無力、步態不穩、頻繁頭痛、肢體不自主抖動等情，有高雄市立小港醫院診斷證明書、函文、身心障礙證明等件在卷可稽，及其於本院自陳之智識程度、家庭、經濟生活狀況及臺灣高等法院被告前案紀錄表所載之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金如易服勞役，諭知以1,000元折算1日之折算標準。 　㈢沒收部分：　　 　⒈按沒收適用裁判時之法律；洗錢之財物或財產上利益（即洗 錢標的），不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第2條第2項、（現行即）修正後洗錢防制法第25條第1項分別定有明文。又想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之沒收等相關法律效果，自應一併適用，始能將輕罪完整合併評價(最高法院111年度台上字第655號判決意旨參照)；且上訴人支配保有而未繳交扣案之犯罪所得，適即其所經手之洗錢標的…（應）依修正後洗錢防制法第25條第1項絕對義務沒收之特別規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知追徵（最高法院113年度台上字第835號判決意旨參照）；末刑法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現…絕對義務沒收…為…職權沒收之特別規定，固應優先適用，但法律縱有「不問屬於犯罪行為人與否」之沒收條款，也不能凌駕於憲法…比例原則之要求…（仍）有刑法第38條之2第2項過苛條款之調節適用，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神（最高法院108年度台上字第2421號判決意旨參照）。 　⒉被告於偵查中自承「『小盛』有說我可從匯款裡扣除1,000元自 用，當作給我的手續費，我拿這筆1,000元來儲值線上遊戲」等語(見偵卷第14頁)，則被告保有而未繳交扣案之犯罪所得1,000元，既適為其所經手之洗錢標的，自應優先適用絕對義務沒收之（現行即）修正後洗錢防制法第25條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　⒊至本案之洗錢標的(即本案詐欺款項)，經告訴人匯入附表所 示之帳戶後，由被告依「小盛」指示，將附表編號1、2、4所示之款項轉帳至「小盛」指定之金融帳戶，被告並由匯款中扣留1,000元作為報酬，而附表編號3所示之款項則未轉出等情，已如上述。職是，附表編號1、2、4所示之款項既已轉帳至「小盛」所指定之金融帳戶，而附表編號3所示款項之帳戶亦遭圈存，則被告就該等款項客觀上均已不具支配管領權限，且對照被告僅獲取1,000元之報酬，如猶依前述規定對被告宣告沒收、追徵本案之洗錢標的，非無過苛之虞，揆諸前揭說明，本院爰依刑法第38條之2第2項規定，不對被告宣告沒收、追徵該等洗錢標的，俾符比例原則。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段、第300條，判決如主文。 本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　 113　　年　　12　 月　　17　　 日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明呈 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃園芳 附錄本判決論罪科刑法條： 刑法第339條第1項： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 修正前洗錢防制法第14條第1項： 有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣 5百萬元以下罰金。 附表：（幣別：新臺幣） 編號 甲○○ 匯款時間 甲○○ 匯款金額 匯入之 乙○○帳戶 乙○○ 轉帳時間 乙○○ 轉帳金額 1 111年10月27日13時29分許 10,000元 中國信託 帳戶 111年10月27日14時43分許 21,000元（含甲○○匯入之10,000元） 2 111年10月31日16時51分許 100,000元 中國信託 帳戶 111年10月27日20時26分許 50,000元 111年10月27日20時32分許 49,000元 3 111年10月31日16時52分許 100,000元 中國信託 帳戶 未轉出。 4 111年10月28日22時32分許 50,000元 郵局帳戶 111年10月29日15時34分許 50,000元