國家賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度重上國字第3號 上 訴 人 歐風益 王美玲 共 同 訴訟代理人 蔡淑湄律師 康皓智律師 被 上訴 人 高雄市政府 法定代理人 陳其邁 被 上訴 人 高雄市政府工務局道路養護工程處 法定代理人 林志東 上二人共同 訴訟代理人 葛光輝律師 馬思評律師 被 上訴 人 農業部農田水利署 法定代理人 蔡昇甫 訴訟代理人 薛西全律師 劉妍孝律師 上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國112年9月15日 臺灣高雄地方法院110年度國字第10號第一審判決提起上訴，本 院於113年9月25日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判 均廢棄。 被上訴人高雄市政府工務局道路養護工程處、農業部農田水利署 應連帶給付上訴人歐風益新臺幣陸拾萬元、上訴人王美玲新臺幣 柒拾貳萬壹仟參佰元，及高雄市政府工務局道路養護工程處自民 國一百一十一年三月二十三日起，農業部農田水利署自民國一百 一十一年四月十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 上訴人其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人高雄市政府工務局道路養護工 程處、農業部農田水利署連帶負擔百分之十八，餘由上訴人負擔 。 　　事實及理由 壹、程序部分： 　　查上訴人以被上訴人機關應負國家賠償（下稱國賠）責任， 業向被上訴人之高雄市政府工務局道路養護工程處（原名稱為高雄市政府工務局養護工程處，下稱養工處）及農業部農田水利署（下稱農水署）改組前之行政院農業委員會農田水利署高雄管理處之請求，並經其等拒絕賠償等情，有國賠請求書及拒絕賠償理由書等件附卷可按（見原審審國卷第55-57頁、原審卷一第159至179頁），且被上訴人高雄市政府（下稱高市府）對上訴人係以前開方式履行國賠法第10條、第11條第1項規定之前置程序規定，亦不爭執（見本院卷第293頁），應認程序合法，合先敘明。 貳、實體部分：　　 一、上訴人主張：上訴人之子歐峻嘉於民國109年5月22日騎乘車 號000-0000號機車（下稱系爭機車）沿高雄市湖内區民族街鐵道巷產業道路（下稱系爭道路）由南往北行駛，行經系爭道路與同街205 巷39弄交岔路口往南7 公尺處即宇台高分40號電線桿前處所（下稱系爭地點）時，因當時大雨淹水，致使歐峻嘉因水流湍急，使之沖入而跌落系爭道路旁之溝渠（下稱系爭溝渠）内溺斃身亡（下稱系爭事故）。又系爭道路當時淹水已達系爭機車高度3 分之1 ，卻未被劃定為警戒區域，以限制或禁止人民進入或通行，核與災害防救法第22、23、30、31條規定有所抵觸，則歐峻嘉死亡結果，係公務員怠於執行劃設警戒區域，限制及禁止人民進入指定道路之職務所致；並因歐峻嘉跌落之系爭溝渠處未設置相關護欄防護，與事發地點旁之其他路段之溝渠，幾乎皆建置相關防護措施不同，是系爭道路縱有綠地為緩衝，然該綠地寬度僅1 公尺，未能防止人車通行於道路上時跌落系爭地點旁之溝渠（下稱系爭溝渠）之危險，該公共設施之設置顯有欠缺，亦為歐峻嘉跌入系爭溝渠溺斃死亡之原因。並由被上訴人在系爭事故事發後，隨即將防護設施之護欄建置完成，益見被上訴人在建置及管理上確有瑕疵，應依國賠法第3 條規定負擔賠償責任。再依災害防救法第4 條規定，災害防救之主管機關為高雄市政府（下稱高市府），劃設警戒區域之主管機關為高雄市政府與養工處，就系爭溝渠設置護欄及管理之主管機關分別為養工處與農水署，是高市府、養工處及農水署皆應負國賠責任。又上訴人因系爭事故，致歐風益受有扶養費損害1,373,574元，王美玲受有喪葬費用242,600元及扶養費損害1,637,984元，且二人均因系爭事故受有喪子之痛，得各請求精神慰撫金200萬元，故二人各受有損害3,373,574元、3,880,584元等情。爰依國賠法第2條第2項後段、第3條及民法第185條、第192條、第194條等規定，聲明：㈠被上訴人應連帶給付歐風益3,373,574元，及自民事準備四狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被上訴人應連帶給付王美玲3,880,584元，及自民事準備四狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人答辯： 　㈠養工處以：養工處並非決定是否劃設警戒區域之主管機關， 　　且系爭溝渠尚未納入高雄市管之地下排水系統，依目前國土 測繪圖資服務雲顯示系爭溝渠管理者仍為農田水利署，高市府並未取得該溝渠之管理權限。另養工處要經農田水利署之同意方能設置護欄，養工處僅協助農田水利署施作護欄，實際上無管理權限，並非賠償義務機關。又系爭溝渠並非緊鄰系爭道路，中間尚有寬達4.8 公尺之綠帶當作緩衝，足以區分系爭溝渠位置，尚無上訴人主張之危險狀況，無增設護欄之必要。另系爭道路積水為約1小時短延時強降雨所造成，不足以認定有水流湍急而將歐峻嘉衝入高雄市○○區○○路○號道路旁之堤岸，亦不能全歸責於被上訴人。縱認養工處應負國賠責任，惟上訴人就其中喪葬費用22萬元僅提出價目表為證，無法證明何人支出及費用使用於何人。又上訴人請求之扶養費用應由3人分擔，且請求之精神慰撫金過高等語資為抗辯。 　㈡高市府則以：歐峻嘉於109 年5 月22日14時45分許行經系爭 道路路段之際，依中央氣象局觀測資料記載109 年5 月22日高雄市湖内區14時至16時降雨量分別為「26mm」、「66.5mm」、「18mm」，且1 小時後即降到18mm/hr、7 mm/hr，屬「短延時強降雨」情形，無劃定警戒區域之必要。又依高市府警察局湖内分局112 年4 月18日函文，事發當日該分局並未接獲系爭道路有淹水之通報或民眾報案，先前亦無因淹水而有封鎖道路之紀錄，考量湖內轄區非小、日常勤務繁多、人員有限等因素，故該分局當日未派員前往系爭道路，難謂有怠於執行職務之情事。再者，依高市府湖内分局109年12月17日函文及道路交通事故現場圖與相關監視器畫面可知，系爭道路當日積水高度僅達機車輪胎高度，歐峻嘉騎乘機車仍正常通行於系爭道路，該水流尚不足將歐峻嘉沖入系爭溝渠内，是高市府有無依照災害防救法劃定警戒區域，與歐峻嘉發生死亡結果間無因果關係，上訴人主張未依照災害防救法規定為災害防救，有國賠法第2 條公務員怠於執行職務規定適用云云，自無可採。縱認構成國賠責任，上訴人主張之賠償金額及範圍之抗辯，如養工處所述等語置辯。 　㈢農水署以：農水署非災害防救之主管機關，亦非系爭道路之 主管機關，且依農田水利會灌溉排水管理要點第51點：「凡在農田水利設施興建之公共設施，其施設物產權歸屬興建單位，並負責維護管理。但輸水管理由水利會負責。」規定，及系爭溝渠現已納入高雄市管之地下排水系統，管理機關應為高市府，農水署非系爭溝渠維護管理機關甚明。縱認農水署為系爭溝渠之維護管理機關，惟設置護欄應為道路管理機關高雄市政府工務局之義務，並非農水署，自非賠償義務機關。再者，系爭事故當天109年5月22日13時至15時間3小時累積雨量達111.5mm之暴雨程度，可證系爭事故係因當時暴雨天災所致。又系爭道路為歐峻嘉平日往返路段，理應了解沿路情況，系爭道路與系爭溝渠間尚有綠帶草皮及路樹作為區辨，應無不能分辨水溝位置之情，亦無增設護欄之必要。況本件僅可確認歐峻嘉遺體與系爭機車發現處，且歐峻嘉行經上訴人主張之跌落處路段時，依錄影畫面尚能維持行駛狀態，故其實際跌落地點不明，當時設置護欄是否確能防免歐峻嘉死亡結果，上訴人如未舉證以實其說，其請求無理由。另縱認應負國賠責任，惟喪葬費用22萬元僅提出價目表為佐，無法證明有此支出；又歐風益未證明不能維持生活，王美玲目前仍有工作維持生活，扶養義務人則為3人，各主張之請求精神慰撫金200萬元實屬過高。此外，歐峻嘉明知系爭道路積水仍執意騎乘機車行駛在系爭道路上，就損害發生亦有重大過失，應免除賠償之責等語置辯。 三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付歐風益3,373,574元，及自民事準備四狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付王美玲3,880,584 元，及自民事準備四狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項如下： 　㈠歐峻嘉為上訴人2 人之子。 　㈡歐峻嘉死亡前所騎乘之系爭機車，係於109 年5 月23日12時2 0分許在系爭地點處（之系爭溝渠）被發現，歐峻嘉屍體則於同日11時18分許在高雄市茄萣區海巡基地旁堤岸即正順東路底港區漁船停放處被發現。 　㈢臺灣臺南地方檢察署相驗屍體證明書記載：歐峻嘉係於109年 5 月23日11時18分死亡，直接引起死亡之原因為窒息，先行原因（引起上述死因之因素）為生前溺水、騎機車落入水中。 　㈣系爭道路於系爭地點之路段距系爭溝渠間，尚有4.8 公尺之 植樹綠帶。 　㈤歐風益、王美玲均為高中畢業，二人資力如原審卷二第123頁 證物袋之財產所得資料。 五、兩造爭執事項為：上訴人依國賠法第2 條第2 項後段、第3 條及民法第185 條等規定，請求被上訴人應連帶給付歐風益、王美玲各3,373,574 元本息、3,880,584 元本息，有無理由？茲分述如下： 　　本件上訴人主張高市府或養工處於109 年5 月22日下午2 時 至3 時許間，怠於將系爭道路之路段周遭劃定為警戒區域或禁止車輛通行，且高市府、養工處、農水署就系爭溝渠未設置護欄，屬公共設施之設置或管理有所欠缺，致歐峻嘉騎乘系爭機車駛入系爭道路，至系爭地點跌落、沖入系爭溝渠溺斃死亡，被上訴人應連帶負國賠責任，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： 　㈠關於上訴人主張高市府或養工處於事發當日下午2時至3 時許 間，怠於將系爭道路周遭劃定為警戒區域，禁止車輛通行，致歐峻嘉跌落系爭溝渠溺斃死亡，依國賠法第2 條第2 項後段請求國賠部分： 　⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國賠法第2 條第2 項定有明文。而所謂公務員怠於執行職務，係指被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求執行而怠於執行，或本於法律規定之內容，其目的係為保護人民生命、身體及財產法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定，對可得特定之人所負之作為義務已無不作為之裁量餘地，猶怠於執行職務時，始得謂公務員有怠於執行職務之情事。次按災害防救法之主管機關在直轄市為直轄市政府；直轄市應依地方制度法第18條第11款第2 目（直轄市災害防救之規劃及執行）及本法規定辦理直轄市之災害防救自治事項；為預防災害或有效推行災害應變措施，於災害發生或有發生之虞時，直轄市首長應視災害規模成立災害應變中心，並擔任指揮官，該災害應變中心成立時機、程序及編組，由直轄市政府定之；為實施災害應變措施，各級政府應依權責實施警戒區域劃設、交通管制；各級政府成立災害應變中心後，指揮官於災害應變範圍內，依其權責實施劃定警戒區域，製發臨時通行證，限制或禁止人民進入或命其離去，並以指揮官指定執行之各該機關名義為之，111 年6 月15日修正公布前之災害防救法第4 條第1 、2 項、第12條、第27條第1 項第2 款及第30條第1項第2款亦有明文。由前引規定可知，災害防救之規劃與執行係屬直轄市政府之權責，且直轄市政府得針對災害應變中心成立時機、程序及編組等事項，依災害防救法第12條第2 項之授權制定法規，據此高市府即制定高雄市災害應變中心作業要點。 　⒉依高雄市災害應變中心作業要點第2 點第2 款、第5 點、第6 點第4款、第7點第3款與第12款規定可知，水災部分係以高雄市政府水利局（下稱水利局）為災害防救業務主管機關，負責執行各項災害防救緊急措施，在滿足該要點第6點第4款所列要件時，則依照災害種類與狀況分級成立高雄市災害應變中心並以市長為指揮官，由水利局通知相關局處進駐，在開設應變中心後，水利局任務之一即為依據雨量、潮汐等預測資料，提供研判人員、車輛疏散預警情資，警察局之任務則有災害現場警戒、協助災民疏散、治安維護、犯罪偵防與交通秩序維持之整備、交通管制及交通狀況之查報事項、勸導及強制疏散災民事項、協助災情查報事項等。基此，劃設警戒區域及範圍，均以水利局之裁量為準，核與養工處無關，上訴人主張養工處未劃設警戒區域而有怠於執行職務之情云云，洵屬無據。又水利局於112年5月10日以高市水養字第11233252800號函覆原審稱：有關水災部分，該局未訂定相關警戒區域具體劃定準則，而係依當下水利署防災資訊服務網各區淹水警戒及當下實測雨量作為防汛應變參考，當水災事件擴大造成嚴重影響時，於災害應變範圍內，依實際災害情形劃定；而查系爭事故當日氣象局湖內雨量站時雨量最大值66.5mm，1小時後即降到18mm/hr、7mm/hr，屬「短延時強降雨」情形，無劃定警戒區域之必要等語在卷（見原審卷二第49至51頁），考量劃設警戒區域涉及交通及人員調度等各方面情事，在符合一定要件下始為警戒區域之劃定，應屬合理，再參諸中央氣象局109年5月22日湖內區觀測資料（見原審卷一第29頁），當日下午2時至5時間湖內雨量站測得之時降雨量依序為26、66.5、18、7mm，堪認水利局確係基於氣象局之降雨量數據所為之裁量判斷，此一裁量判斷未見有何裁量逾越、濫用或瑕疵情形，上訴人復未舉證高市府所屬公務員就系爭地點未劃設警戒區域乙事已無不作為之裁量餘地而猶怠於執行職務之情事，則上訴人就此請求國賠，與國賠法第2條第2項後段規定要件有間，自屬無據。 　⒊另111 年6 月15日修正公布前之災害防救法第30條規定「民 眾發現災害或有發生災害之虞時，應即主動通報消防或警察單位、村 (里) 長或村 (里) 幹事。前項之受理單位或人員接受災情通報後，應迅速採取必要之措施。各級政府及公共事業發現、獲知災害或有發生災害之虞時，應主動蒐集、傳達相關災情並迅速採取必要之處置。」，亦僅規定公務員知悉災害已發生或認有發生災害之虞時，方有採取一定處置之必要。而高市府警察局湖內分局於112 年4 月18日以高市警湖分行字第11271085500號函覆原審稱：該分局於109年5月22日並未派遣前往系爭地點處附近地點執行道路封鎖或相似之勤務，該日系爭地點亦無任何報案或請求需協助案件…等語（見原審卷二第47頁），上訴人對上開函文亦未異議，則依上開函文以觀，上開湖內分局於系爭事故當日未接獲系爭地點積水並已妨礙人車通行而請求協助之通報，乃未派員前往執行封鎖、拉警戒線或相似之勤務，應合於事理。又審酌系爭事故當日之系爭地點雖有發生「短延時強降雨」，惟並無證據顯示高市府所屬公務員於事故發生前，得僅憑109年5月22日下午1時至3時事發前之降雨量，知悉此屬短延時強降雨，將致系爭地點淹水高度非微，使系爭道路與系爭溝渠之位置難以辨識（並詳後述），有發生災害之虞乙節有所認知，而需採取進一步處置，即難謂高市府所屬公務員未前往系爭地點封鎖道路，禁止車輛通行，即屬怠於執行其職務。至高雄市市區道路管理自治條例第2條第1項及第4條雖規定：本自治條例之主管機關為本府工務局、市區道路因天然災害致阻斷交通者，主管機關或目的事業主管機關應予以公告，並設置禁制標誌；通行困難或有危險之虞者，應設置警告標誌。惟承前所述，水利局已依當時雨勢裁量認定尚無劃設警戒區域之必要，又系爭事故發生前，系爭地點之警察機關未接獲道路積水或請求協助通報，且無證據證明養工處知悉因短時強降雨而使系爭地點積水致通行困難、危險之虞，難認高市府或養工處所屬公務員有何故意或過失怠於執行職務之情事，即與國賠法第2條第2項後段規定要件不符。 　⒋至於上訴人主張當日公務員因雨勢稍大即可預見系爭地點將 積水，已無裁量不設置警戒區域或封鎖道路之空間云云，並以證人劉建壯之證述為憑。然因當日屬「短延時強降雨」，並非長達幾小時皆強降雨，縱有一時積水情形，難謂瞬間即達設置警戒區域之標準。又證人劉建壯於原審雖證述：系爭事故當日下午2 時42分許駕車行經系爭地點要回忠孝街166之1 號工廠，水位至少有2.7噸貨車輪胎的3分之1高，後來回到工廠約10分鐘後，警察就已經過去拉封鎖線，老闆說當日可以提早下班，我下班後就沒有從那邊經過，不知道水位何時退等語（見原審卷字卷一第306至310頁）。則其既證述嗣後已回到工廠，且提早下班而未再行經系爭地點，是其所證述其後警察有前去拉封鎖線之位置究竟何處，是否即系爭地點尚難認定，且難以認定警方當日曾接獲積水通報而前往設置封鎖線。復參以道路積水通常在降雨一段時間後發生，而各地警方管轄範圍並非侷限於一處，是當予公務員裁量判斷時間與判斷餘地，再為妥適之處置。而參酌歐峻嘉騎經系爭地點時間約在下午2時44分至45分許，有上開證人之證述及監視器可稽，考量當日係下午3時之後降雨量始達到66.5mm，先前降雨量尚非甚大，故警方於系爭事故當日考量降雨量及時間久暫等因素，縱有其後前去拉封鎖線，亦難認於歐峻嘉行經系爭地點時或之前，高市府、養工處或警方已知悉系爭地點已積水妨礙通行之情，上訴人就此亦未能舉證以實其說，自難以此認為高市府或養工處所屬公務員有怠於執行職務之情。上訴人此部分主張尚非可採。 　⒌從而，上訴人依國賠法第2條第2項後段請求高市府或養工處 國賠，為無理由。 　㈡關於上訴人主張系爭溝渠未設置護欄，屬公共設施之設置或 管理有所欠缺，致歐峻嘉跌落系爭溝渠而溺斃死亡，依國賠法第3 條第1 項請求高市府、養工處及農田水利署國賠之部分： 　⒈按國賠法第3 條第1 項所規定公有公共設施因設置或管理欠 缺而生之國家賠償責任，係採無過失責任賠償主義，不以故意或過失為責任要件（最高法院73年度臺上字第584 號判決意旨參照）。該規定旨在使政府對於提供人民使用之公共設施，負有維護通常安全狀態之義務，重在公共設施不具通常應有之安全狀態或功能時，其設置或管理機關是否積極並有效為足以防止危險或損害發生之具體行為，必設置或管理機關對於防止損害之發生，已盡及時且必要之具體措施，始可認其設置或管理無欠缺而不生國家賠償責任，故國賠法第3條公有公共設施之管理有無欠缺，須視其設置或管理機關有無及時採取足以防止危險損害發生之具體措施為斷（最高法院102 年度臺上字第1405號判決、104 年度臺上字第1515號判決意旨參照）。又人民依上開規定請求國家賠償時，須人民之生命、身體或財產所受之損害，與公有公共設施之設置或管理之欠缺，具有相當因果關係，始足當之。再者，此條之國家賠償責任係採無過失責任賠償主義，並不以故意或過失為責任要件，祇須公有之公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害，國家或其他公法人即應負賠償責任。再者，道路應否設置護欄，各交通管理機關得依地形、地質、地物等環境條件及各級道路交通狀況之實際需要而為決定，且設置交通安全防護設施之主要目的在降低潛在事故發生之嚴重性，如道路依地形、地物等環境條件有設置護欄以降低潛在事故發生嚴重性之情況，管理機關就護欄之設置即無不作為之裁量餘地，若管理機關經裁量後，仍認無設置護欄之必要，即屬裁量權之不當行使，堪認道路於建造之初即存有瑕疵，或於建造後未妥善管理致發生瑕疵，而構成國賠法第3 條第1 項所稱公有公共設施因設置或管理有欠缺之情形。 　⒉經查：系爭道路屬市區道路，業如前述，又系爭道路現有之 護欄皆為系爭事故發生後始由被上訴人所設置，為被上訴人所不爭，而系爭道路是否具有通常之安全狀態，自當以全天候（白天或夜晚及晴、雨天）可能使用該人行道之一般行人，包含老年、幼童、行動不便者為整體之考量。本院審酌系爭事故發生時，系爭道路緊鄰系爭排水溝一側為圍牆，另一側雖種有行道樹，然系爭溝渠較系爭道路為寬，其深度非淺，其上未加蓋，有監視器照片在卷可稽，是行人平日於系爭道路之旁行走，非無掉落之風險，已難認系爭道路及系爭溝渠旁未設護欄，已具通常應有之安全狀態。其次，系爭溝渠之寬度為7.8 公尺，逾系爭道路之寬度5.8公尺，系爭溝渠深度為2.5公尺，逾一般常人高度，系爭道路與系爭溝渠長度均為數十公尺以上，有道路交通事故現場圖可稽（見原審卷一第27頁）。是如用路人使用系爭道路時，若靠右步行或行駛，如疏未注意，向右偏離行進方向，顯可能跌落系爭溝渠，易致生命財產遭受嚴重損失，應堪認系爭道路及系爭溝渠均屬具潛在性危險地區，自有設置護欄防止人車掉落系爭溝渠，降低事故發生之必要性。再者，系爭溝渠如遇大雨，水位滿溢時，若未有相當於護欄或短牆施設，將使溝渠之水溢至道路，易使道路與系爭溝渠界線不明，而使人不幸失足跌落，遭受不幸，是管理系爭道路及系爭溝渠之養工處及農水署，自應為適當之安全措施。並依當日駕駛機車之訴外人張友誠於警詢稱：伊當時騎在歐峻嘉之後，行經民族街311巷時，見歐峻嘉往鐵道巷方向駕駛，在伊前方約50至100公尺，等伊進入鐵道巷後，就未看到歐峻嘉在前方等語（見原審卷一第85-86頁），及參以警詢筆錄記載監視器畫面顯示2人騎乘機車時間相差1分，核與張友誠所述2人相距約50-100公尺之距離相若，張友誠並在進入鐵道巷後不久，即未再發現前方之歐峻嘉，而歐峻嘉騎乘之系爭機車其後則在系爭地點旁之系爭溝渠發現，因系爭地點路旁及系爭溝渠旁，均未設置護欄作為阻隔，為兩造所不爭執，又系爭溝渠既寬且深，逾常人高度，故用路人歐峻嘉自易在當時下雨淹水無法確認路面邉界下而跌落；且歐峻嘉遺體發現後，經臺灣臺南地方檢察署相驗，認歐峻嘉係騎機車落入水中，生前溺水引起窒息死亡，此有臺灣臺南地方檢察署相驗屍體證明書、道路交通事故現場圖在卷可稽（見原審審國卷第35頁、原審卷一第27頁），足見歐峻嘉當係因事故當日騎乘系爭道路之系爭地點時，因系爭道路與系爭溝渠已為水淹沒，難以辨別確切位置而跌落至系爭溝渠而溺斃，堪以認定。 　⒊再系爭道路屬市區道路，依市區道路條例第2 條第1 款及第3 條第2款規定，系爭道路及其附屬設施（如道路之排水溝渠、護欄）之管理權責機關即為高市府工務局，由養工處實際執行管理權責，為養工處所不爭。又農水署自承為系爭溝渠所在之湖內段2045-1土地所有權人，於系爭事故發生，協同各機關協商時，亦自承轄管上開土地之排水即系爭溝渠之排水之機關（見原審卷一第44頁），堪認養工處及農水署為系爭道路及系爭溝渠之設置及管理機關。暨參以系爭道路同路之其他路段亦有設置護欄情形（見原審卷一第241頁），及系爭溝渠未臨路之另側（即東側）亦有防護措施，顯見管理或設置之農水署或養工處或其他有權設置之人，原即有考量系爭道路臨近系爭溝渠，以系爭溝渠之寬度、深度及長度，認有設置護欄之必要而為設置，否則，將不足以有效確保往來人車之安全。故上開二機關基於設置及管理系爭道路與系爭溝渠之權責機關身分，就應設置護欄一事即無不作為之裁量餘地。惟於系爭事故當時，系爭道路旁並未設置護欄，為兩造所不爭執，顯見二機關均未在系爭道路旁或系爭溝渠旁設置護欄，以防免用路行人或駕駛因車速、天候或其他情形，發生跌落危險，自有缺失。復參以劉建壯證稱：系爭地點之地勢較低，若下大雨，稍微久一點就會淹水，當天淹水路面的字、路面、水溝（指系爭溝渠），什麼都看不到，也辨識不清，如果有護欄，就可知道那邊是水溝等語（見原審卷一第307-309頁），足見系爭地點因地勢低常遇大雨淹水，無法辨識路面，若有護欄，較易區辨路面位置。而系爭事故當日發生短延時強降雨，時間至少約1、2小時以上，系爭道路與系爭溝渠發生不易辯識之情，如前所述，而養工處明知系爭道路臨近系爭溝渠，其旁綠地無何防護措施，又未自行施作護欄或設立防護措施（如石墩或紐澤西式的護欄）在道路旁，農水署亦未在系爭地點之系爭溝渠旁設護欄，難認養工處、農水署在設置及管理系爭道路及系爭溝渠時，就易致用路人發生危險之處所，以盡適當之公共設施設置及管理，自屬設置或管理有所欠缺。蓋倘當時養工處、農水署已有於系爭道路或系爭溝渠旁設置護欄，則歐峻嘉騎乘機車縱因無法辨識路面而向右偏離行駛之際，將因護欄之設置，而使系爭道路與系爭溝渠阻隔，避免跌落溝渠，降低溺水致死之可能性。是堪認養工處及農水署就系爭道路及系爭溝渠應為護欄之設置及管理有欠缺，並與致歐峻嘉因而發生跌落系爭溝渠死亡之結果，二者具有相當因果關係，此乃客觀判斷之結果。是養工處及農水署抗辯系爭道路旁有綠地，系爭溝渠非道路，系爭道路之駕駛速限非快，其等非權責機關，歐峻嘉跌落處不明，難認與歐峻嘉之死亡結果無因果關係，亦無設置及管理之欠缺云云，均不足採。 　⒋再者，參以系爭事故發生後，養工處、水利局、農水署（前 身為農田水利會）等單位召開會議，經農田水利會（湖內站）自承該排水係其轄管，同意增設護欄等語；養工處則以系爭溝渠與道路範圍旁隔有綠帶緩衝，如要在系爭溝渠旁增設護欄，設置地點非屬道路範圍，本處將協助增設約20米長護欄等語。會議結論：為利公共安全，其附屬設施護欄請養工處協助增設改善等語，此有會勘紀錄可佐（見原審卷一第183頁）。其後已由養工處發包施作完成，復有施工通知單及現場照片在卷可稽（見原審卷一第185-195頁）。由此足見，農水署明知系爭溝渠之排水及所在位置土地即湖內段2051-1地號國有土地為其轄管，該地號餘剩餘土地已被供作道路使用，該區域常有淹水等情事（見農水署之拒絕賠償理由書內容，見原審卷一第163頁），依水利法第49條規定得設置水利建造物、附屬建造物以防水及維護安全；又系爭道路之養護管理主管機關養工處亦得施作附屬設施之護欄以維護用路人安全，惟二機關均未在事發前即已在系爭道路旁或系爭溝渠旁施作護欄以維護安全，至事發後始為設置，益見有設置及管理欠缺甚明。 　⒌至於系爭道路旁雖有植樹綠帶，惟姑不論是否屬交通工程規 範所指之「路側清除區」，然此植樹綠帶緊鄰系爭溝渠，中間無護欄或其他防範之牆垣或其他安全設置，並無法防止失控車輛跌落系爭溝渠，難認必然得提供失控車輛之安全並作為緩衝帶，被上訴人以有此植樹綠代指稱系爭地點無設置護欄之必要，本件屬天災造成，無法防免云云，顯無足採。另歐峻嘉於事發生時之行車狀況為何，乃其自身就系爭事故之發生有無可歸責之問題（詳如下述㈢），尚無從僅以其有可歸責之事由存在，即謂農水署、養工處設置及管理，與系爭事故之發生，二者無相當因果關係存在。故農水署、養工處抗辯系爭事故屬歐峻嘉之危險行為所生，其等就系爭道路之設置或管理並無欠缺云云，均不足採。 　⒍綜上，系爭事故地點屬具潛在性危險地區，不具通常應有之 安全狀態，有設置護欄防止發生嚴重事故之必要，而養工處、農水署當時卻未於事故地點設置護欄，設置及管理顯有欠缺，並與歐峻嘉之死亡間有相當因果關係，此二機關對於歐峻嘉發生系爭事故，同屬應負責任之人，故上訴人依國賠法第3條第1項規定及民法第185條規定，請求二機關就系爭事故負連帶賠償責任，洵屬有據。養工處、農水署上開所辯，則無足採。至農水署另抗辯系爭溝渠已列入市有排水道，抗辯應由高市府、養工處國賠，其不負賠償之責云云，並提出大湖排水區c幹線現況雨水下水道系統圖為佐（見原審卷一第277頁）。惟上開資料僅係計劃書，無法看出系爭溝渠確經高市府列入市有排水道內，且為高市府及養工處所否認，農水署亦無法舉證證明所辯有據，其所辯即難採信。至於被上訴人援引其他實務判決為據，與本件事實並不全然相同，本院尚不受該等判決之拘束，併予指明。 　㈢按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之，且於債務人應負無過失責任者，亦有其適用（最高法院85年台上字第1756號、79年台上字第2734號判例意旨參照）。次按汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第94條定有明文。本件歐峻嘉於事發當時係欲騎乘車輛返家，惟於前行至系爭路段時，積水高度已達系爭機車之車輪，有事故前監視器拍攝騎乘機車於系爭道路之照片可稽（見原審卷一第56至58頁），衡以通常情形，足使用路人瞭解系爭道路在通行上有一定之困難；又據事故當日在歐峻嘉前方駕駛車輛之劉建狀於原審證述，及後方駕駛車輛之訴外人張友誠於警詢證述，分別證稱：其等駕駛在歐峻嘉前、後方，至鐵道巷內，即因路面積水而在系爭地點附近無法繼續前行，而以繞道、牽車折返等情（見原審卷一第306-308、第85、86頁頁），足見在系爭地點時已不易前行，歐峻嘉理應更小心駕駛並採取適當防免措施，以避免跌落系爭溝渠，惟其竟未採取適當安全措施仍繼續騎乘前行，致跌落系爭溝渠，則其駕駛行為，亦有疏未注意車前狀況之過失，同屬本件損害發生之共同原因，應負與有過失責任。故審酌養工處、農水署未適時在系爭溝渠施作護欄或其他安全設施之設置及管理有欠缺，致危害歐峻嘉之安全，歐峻嘉未注意車前狀況之過失，依兩造疏失程度，認各負50%之責任比例始符公平。 　㈣按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定；損害賠 償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定，國賠法第5條、第12條定有明文。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，分別為民法第184條第1項前段、192條第1、2項及第194條所明定。再按損害之發生或擴大被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條定有明文。又直接被害人之父母因被害人死亡而依民法第192條規定請求加害人負損害賠償責任，係間接被害人得請求賠償之特例。其權利係基於侵權行為之要件而發生，自不能不負擔直接被害人之過失，倘直接被害人於損害之發生或擴大與有過失時，依公平之原則，亦應有民法第217條過失相抵規定之適用（最高法院73年台再字第182號民事裁判意旨參照。查，歐峻嘉為上訴人之子女，為被上訴人所不爭執，並有戶籍登記簿謄本在卷可按。又歐峻嘉因農水署、養工處前述設置管理有欠缺，致生系爭事故而死亡，上訴人自得依前揭規定，請求被上訴人就上訴人所受損害，負連帶賠償責任。茲就上訴人請求賠償之金額，析述如下： 　⒈殯葬費部分：上訴人為歐峻嘉支出殯葬費242,600 元【①11,1 00+②11,500元(依單據，應為17,500元之誤載，惟上訴人僅請求11,500元 )+③喪葬服務費220,000元】，已據其提出臺南市殯葬管理所規費收據、高雄市湖內區場地設備用費繳款書、李佳君所營冠靖禮儀社出具之服務明細表等件為證（見原審審國字卷第45、47、49頁、本院卷第169頁），而農水署、養工處固均爭執③之費用未有實際支出單據，難認係由何人支出及使用於歐峻嘉之喪葬費用云云。惟王美玲主張其係將歐峻嘉之喪葬事項，交由訴外人王國州經營之公司辦理，及請求傳訊謝宜庭到庭說明當時辦理喪葬事宜情形。嗣經證人謝宜庭到庭證稱：伊是群峰東昇生命美學股份有限公司負責人，王美玲打電話請伊公司處理歐峻嘉之喪葬事宜，伊交給公司主管王國州處理，卷附喪葬費服務內容明細是王國州委由配合之人力公司處理等語（見本院卷第197-199頁），被上訴人對謝宜庭此部分證述內容並無異議，而其證述內容，核與嗣後上開公司主管王國州向本院提出自述書所陳：謝宜庭接到王美玲來電告知其子歐峻嘉身故，須辦理後事，謝宜庭告知我，我將此事轉由冠靖人力（冠靖禮儀社）李樂樂（李佳君）負責服務等情大致相符，並提出該公司辦理喪葬事宜相關資料及冠靖禮儀社之商號登記資料可佐（見本院卷第223-257頁）；並參以冠靖禮儀社出具之服務項目，包括對往生者擇定火化、進塔、誦經、準備祭品等事宜之處理，為一般習俗所遵循及處理事項，堪認均屬必要費用，其價格亦與市價大致相當而無不合理之處，依歐峻嘉與父母即上訴人之身分、地位與經濟情況，認王美玲為歐峻嘉所為此部分支出，應符合實際所必要，自應准許。又養工處、農水署僅爭執上開項目22萬元，其餘費用並不爭執，堪認其餘費用亦均屬必要費用，則王美玲請求由養工處、農水署應就喪葬費242,600 元負連帶賠償之責，即屬有據。 　⒉扶養費部分： 　　按受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限；前 項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之，民法第1117條分別定有明文。是受扶養權利者雖為直系血親尊親屬，惟仍須以不能維持生活為限，始得請求加害人賠償。本件依上訴人自陳：歐風益於系爭事故發生時係打零工、王美玲係從事服務業，二人均高中畢業等情，並審酌於109年事故發生時，王美玲當年年收入為45萬餘元，名下有3筆不動產及汽車1輛，歐風益名下有6筆不動產，價值金額逾百萬元，有卷附證物袋之財產所得資料所載（見原審審國卷第101頁證物袋資料）等情，此亦為被上訴人所不爭執；是參以上訴人平日均有一定收入，名下均有數筆不動產，足認其等應有一定收入而足以維持日常生活，且尚有一定資產，上訴人復未提出現在或將來有何符合不能維持生活而受扶養權利要件之證據證明，自不符受扶養權利之要件。則上訴人主張因歐峻嘉死亡，致二人受有扶養費之損失云云，難認有據，此部分扶養費之請求，自不應准許。 　⒊精神損害賠償部分： 　　按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為 必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身份資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223 號判決意旨參照）。查上訴人因子歐峻嘉發生系爭事故，致天人永隔，衡情精神上自均受有極大痛苦，是養工處、農水署應就上訴人所受此非財產上之損害，負賠償之責。審酌上訴人均高中畢業，財產所得如上開卷附稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽，為兩造所不爭執，又上訴人遭逢至親突然過世，所受精神痛苦，及被上訴人為政府機關，因公共設施設置及管理之缺失，致未能確保使用人安全，暨兩造地位、經濟能力等一切情狀，認王美玲、歐風益各得請求非財產損害以120萬元為適當，逾此部分之請求，不應准許。 　⒋基上，王美玲、歐風益因歐峻嘉發生系爭事故，各所受損害 為1,442,600元（242,600 元+1200,000 元=1,442,600元）、1,200,000元，又歐峻嘉就系爭事故之發生與有過失，應自負50% 之責任，已如前述，則依前揭規定及說明，亦有過失相抵之適用，故養工處、農水署所負損害賠償金額即應依此比例減輕。是上訴人得向被上訴人請求之金額各為721,300元、600,000元，逾此部分，即無理由。 六、綜上所述，上訴人依國賠法第3 條及民法第185 條、第192 條及第194 條等規定，請求養工處、農水署應連帶給付歐風益600,000元、王美玲721,300元，及均自民事準備四狀送達養工處、農水署翌日即111年3月23日、111年4月19日起（見原審卷一第153頁、第203頁），均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，逾此以外之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又本院所命給付之標的金額未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由固不相同，結論則無二致，仍應維持。上訴人求予廢棄改判，應認為無理由。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主 文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　　民事第四庭 　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　洪能超 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李珮妤 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊淑珍 以上正本證明與原本無異。 被上訴人不得上訴。 上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴 狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　葉姿敏 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。