返還土地

臺灣高等法院高雄分院民事判決　 112年度重上更一字第19號 上 訴 人 梁牧養即悠客馬術渡假村 訴訟代理人 吳建勛律師 梁宗憲律師 顏子涵律師 沈志祥律師 被上訴人 林佳霖 訴訟代理人 蔡將葳律師 上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國109年11月26 日臺灣屏東地方法院108年度訴字第453號第一審判決提起上訴， 經最高法院第一次發回更審，本院於113年11月27日言詞辯論終 結，判決如下： 　　主　文 原判決主文第一項關於命上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段000○00 0地號土地，如附圖一所示編號A部分面積557.01平方公尺之柏油 路面、編號E部分面積25.2平方公尺之水泥地、編號G部分面積0. 19平方公尺之水泥地，及如附圖二所示編號D部分面積298.36平 方公尺之餐廳、編號E部分面積328.65平方公尺之接待中心及木 棧道、編號F部分面積32.67平方公尺之廁所、編號G部分面積800 .89平方公尺之木造房屋、編號H部分面積543.46平方公尺之房屋 、編號I部分面積1262.25平方公尺之馬廄等地上物除去，並將上 開土地全部返還上訴人及其他共有人全體部分，及該部分假執行 之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。 前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由上 訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分： 　　按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為 據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，固為民事訴訟法第182條第1項所明定。惟有無停止之必要，法院本有自由裁量之權，並非一經當事人聲請，即應裁定停止訴訟程序。上訴人主張其經本院112年度重上更一字第22號案件判決確認就附表編號4、5所示土地有優先購買權存在（下稱另案），是被上訴人在本案訴請拆除坐落上開土地之地上物並返還土地是否可採，自應以另案判決最終之認定為據；此外，被上訴人對上訴人另提他案訴訟，請求將坐落○○縣○○鄉○○段000地號土地上之路面、橋樑（即附圖二B部分）拆除後返還土地予被上訴人，現繫屬原法院113年度潮簡字第471號案件，上訴人於該案中反訴請求確認其對附圖二B部分及再延伸至OOO地號土地部分具有通行權，則在該案中上訴人是否具通行權，關涉被上訴人在本案得否請求拆除OOO、OOO地號土地上之地上物，故本件於上開二案件判決確定前，自有停止訴訟之必要云云。惟查，上訴人縱經判決認定對附圖二B部分及再延伸至OOO地號土地部分具有通行權，亦係待通行權案件判決確定後創設之新法律關係，並非現今本案訴訟之先決問題；至上訴人對附表編號4、5所示土地是否有優先購買權存在，本院本得斟酌全辯論意旨及調查證據結果，自行認定，並無須俟另案判決結果始能判斷之情事，為免被上訴人因訴訟延滯受有不利益，本件自無裁定停止之必要，故上訴人聲請停止本件訴訟程序，不應准許。 貳、實體部分：　　 一、被上訴人主張：伊為坐落屏東縣○○段000地號土地之所有人 ，及同段OOO○OOO○OOO○OOO○OOO○OOO地號土地（下稱系爭土地，並與OOO地號土地合稱系爭6筆土地）之共有人。上訴人無合法權源，竟在OOO○OOO○OOO地號土地上如附圖一編號A所示面積合計695.36平方公尺鋪設柏油路面、編號E、G所示面積25.2、0.19平方公尺鋪設水泥地面，並在如附圖二編號D所示面積298.36平方公尺搭建餐廳、編號E所示面積328.65平方公尺搭建接待中心及鋪設木棧道、編號F所示面積32.67平方公尺搭建廁所、編號G所示面積800.89平方公尺搭建木屋、編號H所示面積543.46平方公尺搭建建物、編號I所示面積1262.25平方公尺搭建馬廄；又在OOO○OOO地號土地如附圖二編號A所示面積11.43平方公尺架設招牌、編號B所示面積合計451.26平方公尺鋪設路面及橋樑，在OOO地號土地如附圖二編號J所示面積0.06平方公尺設置抽水馬達（下合稱系爭地上物），據以經營悠客馬術度假村等情，爰依民法第767條第1項及第821條規定，請求上訴人將上開地上物除去，將該部分OOO地號土地返還被上訴人，及系爭土地各該部分返還被上訴人與共有人全體。 二、上訴人則以：系爭6筆土地均為耕地，訴外人台灣土地開發 股份有限公司（下稱台開公司）向訴外人張錦綿等人購買土地，借用被上訴人名義登記（被上訴人登記之應有部分見附表），係規避農業發展條例第33條規定之脫法行為，其買賣及移轉所有權行為均無效，被上訴人不得行使物上請求權請求伊除去系爭地上物及返還土地。再者，伊為系爭土地之承租人，已依土地法第104條、第107條及民法第426條之2規定對OOO○OOO地號土地行使優先購買權，被上訴人與其前手間之買賣及移轉所有權行為均屬無效。且伊於系爭土地租賃期限屆滿後，仍繼續耕作使用承租土地，伊就系爭土地應與被上訴人成立不定期租賃關係；另伊妻王青向原所有權人王順興承租OOO地號土地，於租期屆滿後亦繼續使用土地，王青就OOO地號土地，與被上訴人亦成立不定期租賃關係，而伊向王青借用OOO地號土地，依占有連鎖關係，亦為有權占有OOO地號土地等語，資為置辯。 三、原審判決命上訴人應將上開地上物除去，將該部分OOO地號 土地返還被上訴人，及系爭土地各該部分返還被上訴人與共有人全體，並依聲請為附條件准、免假執行之宣告。上訴人不服，上訴求將原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行聲請；被上訴人則聲明請求駁回上訴。 四、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點（見本院卷第199-200 頁、第270-271頁） 　㈠兩造不爭執事項： 　1.系爭6筆土地均為山坡地保育區農牧用地（耕地）。被上訴 人登記為OOO地號土地之所有人及系爭土地之共有人。 　2.上訴人在系爭6筆土地附圖一編號A面積695.36平方公尺（OO O地號土地138.35平方公尺、262地號土地557.01平方公尺）鋪設柏油路面、編號E、G面積25.2、0.19平方公尺鋪設水泥地面；在附圖二編號A面積11.43平方公尺架設招牌；編號B面積合計451.26平方公尺鋪設路面及橋樑；編號D面積298.36平方公尺搭建建物（餐廳）、編號E面積328.65平方公尺搭建建物（接待中心）及鋪設木棧道、編號F面積32.67平方公尺搭建建物（廁所）、編號G面積800.89平方公尺搭建木屋、編號H面積543.46平方公尺搭建建物、編號I所示面積1262.25平方公尺搭建建物（馬廄）；又在OOO地號土地如附圖二編號J面積0.06平方公尺設置抽水馬達（即合稱系爭地上物）。 　3.張錦綿於102年5月16日與上訴人就OOO○OOO○OOO地號土地全 部及OOO○OOO地號土地內一條6米道路訂立租賃契約（下稱系爭租約），租賃期間自102年1月1日起至107年12月31日止。 　4.OOO地號土地原為王順興所有，上訴人配偶王青與王順興就O OO地號土地於103年7月1日簽訂土地租用契約，租期自103年7月1日起至104年7月1日止，每年租金4萬元，王青將土地借予上訴人使用。被上訴人於105年1月29日向王順興買受OOO地號土地，同年4月6日辦畢所有權移轉登記。 　㈡本件爭點：　 　1.上訴人主張其就OOO○OOO地號土地有優先承買權存在，是否 可採？ 　2.上訴人主張兩造就系爭土地有不定期租賃關係存在，是否可 採？ 　3.上訴人主張王青就OOO地號土地與被上訴人成立不定期租賃 ，其依占有連鎖關係，為有權占有OOO地號土地，是否可採？ 　4.上訴人主張被上訴人就系爭6筆土地，與前手間之買賣及所 有權移轉行為，乃脫法行為而無效，故被上訴人不得行使所有權人之權利，是否可採？ 　5.被上訴人依民法第767條第1項及第821條規定，請求上訴人 將系爭地上物拆除，並將土地返還被上訴人或共有人全體，有無理由？ 五、本院之判斷： 　㈠上訴人主張其就OOO○OOO地號土地有優先承買權存在，是否可 採？ 　1.按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優 先購買之權，土地法第104條第1項前段定有明文。又土地法第104條第1項所定基地承租人之優先承買權，係為調和房屋與土地之利用關係，使房屋所有權與土地利用權得結為一體，以維持房屋所有權之安定性，避免危害社會經濟，而賦予基地承租人之權利，祇須承租人以有效租約承租基地建築房屋即足當之，並未限於所租用建屋之土地須屬建地或所建築之房屋須供住宅使用。又上開之優先購買權，為物權之先買權，基地承租人於該基地出賣於第三人時，有依同樣條件向基地所有人以意思表示，使其負有移轉其基地於自己，而自己負有支付所有人原與第三人所約定代價之義務，係屬形成權之一種。該條項所側重者為基地出賣時是否為承租人，倘承租人於基地出賣時未受通知出賣及買賣條件，而無放棄或視為放棄優先承買權之情形，則其取得之優先承買權尚不因其後租賃關係屆期而受影響（最高法院111年度台上字第935號判決參照）。 　2.經查，上訴人於系爭土地上經營馬術渡假村，登記營業項目 包括其他運動場館、未分類其他運動服務、寵物用品批發、未分類其他住宿等情，此有公示資料在卷可參（見原審卷一第143頁至第145頁）；又系爭土地前經原審及他案（即被上訴人起訴請求上訴人及上訴人任法定代理人之創新國際開發股份有限公司返還土地案件，由原審法院108年度訴字第534號案件受理）囑託屏東縣恆春地政事務所勘測系爭地上物後，繪製附圖一、二所示複丈成果圖在卷可參（見原審卷一第415頁、第521頁），其中OOO地號土地如附圖二編號I部分為馬廄3間，OOO地號土地上如附圖二編號G為木造屋，編號H有10個房間，編號D為餐廳，編號E為接待中心及木棧道，編號F為廁所等情，經另案一審法院會同上訴人及林佳霖至現場履勘明確，並製有勘驗筆錄、現況圖及現場照片在卷可憑（見另案一審卷三第315頁至第425頁）。參以上訴人於93年間在OOO○OOO○OOO地號土地上興建之房屋平面圖，即已明載咖啡餐飲一棟、客房一棟、馬房一棟、宿舍一棟等房屋用途，亦有○○縣政府財稅局○○分局109年1月20日○○稅恆分參字第1090860199號函可佐（見另案一審卷三第147頁至第153頁）。可認上訴人於93年間即在承租之系爭土地經營馬術渡假村，且興建餐廳、客房供住宿使用；嗣於102年5月16日與張錦綿訂立系爭租約時，仍在營業中，迄今在OOO○OOO地號土地仍有建物。另參照上訴人借用華物國際有限公司名義於95年與張錦綿簽訂土地無償借用同意書記載有「借用期滿不續借，地上物可拆除」、上訴人與張錦綿98年間簽訂租賃契約第10條約定：「承租人租賃期間屆滿不續約時應於二個月內將土地上之建物、地上放置物搬遷」、系爭租約第6條約定：「土地上設施若非出租人同意，不得擅自變更及其加工裝飾，改造費用由承租人負擔」等語(見原審卷一第65頁至第69頁)，足見上訴人於93年間即在系爭土地興建馬房、餐廳及客房，供經營馬術渡假村使用，且與張錦綿簽訂系爭租賃契約時，上開建物仍繼續存在，是應認上訴人係以系爭租賃契約承租基地建築房屋，即屬土地法第104條第1項規定所稱之承租基地建築房屋，是被上訴人主張：系爭租約內容並未約定係以建築房屋為主要目的，應認僅係一般土地租賃契約，而非租地建屋契約云云，要非可採。又土地法第104條第1項規定承租基地建築房屋，並未限於所租用建屋之土地須屬建地或所建築之房屋須供住宅使用，已如前述，是被上訴人另主張：參土地法第3篇第3章之立法意旨，本為解決國民居住問題，維持民生之安定，故土地法第97條所稱房屋，係指供住宅用之房屋而言，若土地上之建築屋，並非供人居住使用，即非房屋，無基地優先購買權適用云云，容有誤會，亦非可採。 　3.次按區域計畫法第15條、第21條關於區域計畫公告實施後， 有關直轄市或縣（市）政府，應就不屬同法第11條之非都市土地，編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制暨其違反者，得處罰鍰、限令變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀等規定，核其本質均僅係取締規定，而非效力規定。當事人間所簽訂之租賃契約違反各該規定者，尚不得依民法第71條之規定逕認為無效（最高法院98年度台上字第1493號判決意旨參照）。經查，262、265地號土地經編定為「使用分區：山坡地保育區」、「使用類別：農牧用地」，屬於農業發展條例第3條第11款之耕地，依法僅得供農業耕作使用等情，為兩造所不爭執。然有關土地使用之管制規定，僅旨在禁遏當事人違反土地使用管制之取締規定，而非否定私法契約效力之效力規定，其違反之法律效果係主管機關得課以行政罰鍰之處分，縱違反土地使用管制之出租行為，依民法第71條但書規定，仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護，是系爭租約不因違反土地使用分區之限制而無效。從而，上訴人既係以有效租約承租基地建築房屋，即得依據土地法第104條第1項規定，就OOO○OOO地號土地主張優先購買權。 　4.再按土地法第104條第1項旨在使地上建物之利用與其基地所 有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得，且違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質，並無排除土地法第104條之適用（最高法院91年度台上字第2154號判決意旨參照）。由此可知優先承買權之規範係基於物之經濟效用考量，可避免拆屋還地，違章建築並無礙租地建屋之本質，違章建築之基地承租人，仍有優先承買權。從而，上訴人承租基地建築房屋，縱其興建之建物為違章建築，亦無礙租地建屋之本質，上訴人仍得就OOO○OOO地號土地主張優先購買權。是被上訴人另主張：系爭土地為農牧用地，僅能供農牧生產及其設施使用，上訴人在系爭土地上違法興建房屋，亦不能據以改變系爭土地之使用管制，難謂有土地法第104條「租用基地建築房屋」規定之適用云云，亦非可採。 　5.另按土地法第104條第1項規定，租用基地建築房屋之承租人 ，於出租人之基地出賣時，有依同樣條件優先購買之權。所謂「依同樣條件優先購買」，係指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，承租人得要求優先成為基地之買受人（最高法院110年度台上字第144號判決意旨參照）。次按優先購買權人接獲出賣人通知而未於10日內表示購買，固屬放棄；倘出賣人未為與買賣契約同樣條件之通知，縱承租人知悉出賣事實而未為購買之表示，仍不得視為其放棄優先購買權（最高法院108年度台上字第1909號判決意旨參照）。是基地出賣人必須將其與第三人訂立之土地買賣契約之條件，通知予優先購買權人，以便其考慮是否依同樣條件優先購買，不得僅以買賣土地之事實通知，即謂已盡通知之義務。被上訴人雖主張張錦綿曾於105年簽訂買賣契約後幾天有至馬場通知上訴人云云，然張錦綿於本院另案陳稱：當天沒有拿契約書給上訴人看，是單純去告知上訴人已經出售，沒有講到詳細的價格，只有跟他講一分地賣100多萬，其他契約內容沒有跟他說，不知道上訴人有優先購買權等語（見另案更一卷二第148頁）；證人即代書蘇秀春亦於另案到庭證稱：當天是張錦綿跟上訴人的太太說這土地已經賣掉，不記得上訴人有無在場，張錦綿當天是有講價格一分地大約100多萬元，總價跟其他履約條件沒有講，不清楚上訴人有優先購買權等語（見另案更一卷二第151頁）。是張錦綿出售系爭土地時，未通知上訴人行使優先購買權，亦從未將其買賣條件通知上訴人。從而，縱上訴人知悉出賣事實而未為購買之表示，仍不得視為其放棄優先購買權，是被上訴人主張上訴人至遲於105年7月20日已經知悉系爭土地買賣，但並未提出異議，反而還向蘇秀春表達要向新地主即上訴人繼續繳納租金，其行為顯已拋棄優先購買權云云，容有誤會，為不足採。又參之首揭裁判意旨，倘承租人於基地出賣時未受通知出賣及買賣條件，而無放棄或視為放棄優先承買權之情形，則其取得之優先承買權尚不因其後租賃關係屆期而受影響，依此，被上訴人主張系爭租約已於107年12月31日屆滿終止，上訴人不再具優先購買權云云，亦非可採。 　6.按民法第148條權利之行使，不得以損害他人為主要目的之 規定，係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限制（最高法院45年台上105號、87年台上1807號判決意旨參照）。又行使權利，應依誠實及信用方法。權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足使義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務，甚至以此信賴作為自己行為之基礎，而應對其加以保護，依一般社會通念，權利人行使權利乃有違誠信原則者，應認其權利失效，不得行使。惟按權利失效係源於誠信原則，應以權利人不行使權利，確已達相當之期間，致義務人產生正當之信賴，信任權利人將不再行使其權利，並以此作為自己行為之基礎，對義務人之行為有應加以保護之情形，而依一般社會之通念，權利人如對之行使權利，有違誠信原則，始足當之。權利失效理論既係針對時效期間內，權利人不符誠信原則之前後矛盾行為規範上之不足，用以填補權利人長久不行使權利所生法秩序不安定之缺漏，剝奪其權利之行使，故在適用上尤應慎重，以免造成時效制度之空洞化（最高法院102年度台上1766號、103年度台上字第854號判決意旨參照）。經查： 　　⑴上訴人於被上訴人購買系爭土地後，雖有繼續繳納租金之 行為，然上訴人亦一再與被上訴人協商於租期屆滿後繼續使用系爭土地，是尚難認上訴人行使本件優先購買權係以損害他人為主要目的。況本件上訴人是否得行使優先購買權，法律上本有爭議，被上訴人從未通知上訴人行使優先購買權或告知買賣條件，上訴人自無從考慮是否行使優先購買權；且張錦綿及其代書蘇秀春亦均不知悉上訴人得行使優先購買權，自無從認定上訴人之行為足使義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務。從而，上訴人行使本件優先購買權並非以損害他人為主要目的，且不足使張錦綿產生正當之信賴，難認上訴人行使本件優先購買權有違誠信原則，而有權利失效原則之適用。 　　⑵被上訴人雖主張：本件上訴人行使權利是否違反誠信原則 ，應審酌被上訴人之正當信賴利益。蓋上訴人知悉張錦綿將系爭土地出售被上訴人後，已依原訂租約條件向被上訴人給付租金，顯已承認被上訴人新的地主及新的出租人地位，被上訴人對兩造間關係有正當信賴，上訴人卻於107年12月31日租期屆滿後、被上訴人請求返還租賃土地之際始主張優先購買權，所為顯違反誠信原則而應認其權利已經失效云云。惟優先承買權在不動產交易中即為保障特定權利人在財產轉讓過程中得以相同條件優先購買該不動產，是上訴人依土地法第104條規定為OOO○OOO地號土地之優先購買權人，未受張錦綿系爭土地買賣條件之通知，難認其已得行使優先購買權，其復未放棄優先購買權，均認定如前，則其權利之行使應受保障，被上訴人即不得以對兩造間已形成之關係有正當信賴，而對抗上訴人權利之行使，是被上訴人前開主張，仍無從為其有利之認定。 　7.綜上，上訴人依土地法第104條規定就OOO○OOO地號土地有優 先購買權存在，應可認定，則上訴人另依土地法第107條、民法第426之2條規定主張就前揭2筆土地有優先購買權存在，即無審究之必要，併予敘明。 　㈡上訴人主張兩造就系爭土地有不定期租賃關係存在，是否可 採？ 　　按民法第451 條所定出租人於租期屆滿後須即表示反對之意 思，始生阻止續租之效力，意在防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，並非含有必須於租賃屆滿時，始得表示反對之意義存在。故於訂約之際訂明期滿後絕不續租或續租應另訂契約者，即可發生阻止續約之效力，且得否變為不定期限租賃，在出租人方面係以有無即表示反對之意思為條件，而非以有無收取使用收益之代價為必要。上訴人與張錦綿所訂系爭租約第5 、8 、9 條約定：「承租人……非出租人同意不得再繼續承租，否則所致損害須由承租人賠償」、「土地出租人及承租人租賃期滿前不繼續租約時，需提前一年通知對方」、「承租人租賃期間屆滿時，應於三個月內將土地上放置物搬離，並將土地原狀交給出租人，逾期即視為放棄……」（原審卷一第151頁），系爭租約期間為102年1月1日至107年12月31日，上訴人取得土地後於106年12月17日以存證信函通知上訴人租賃期屆滿將不再續約，有存證信函可稽（原審卷一第455頁、第457頁），被上訴人既於租期屆滿前1年通知上訴人表示屆期不再續租，依上開說明，自生阻止續約之效力。上訴人雖辯稱：被上訴人於108年5月20日仍持續收受租金，應認被上訴人不反對伊繼續使用土地云云。惟觀之被上訴人於上訴人匯款後，即以存證信函表示：「台端於108年5月20日匯款新台幣42萬元至本人華南銀行……今特以此存證信函聲明該筆金額將視為108年1月份應給付違約金之一部分……」（原審卷一第467-471頁），衡之權利人收取使用收益之代價，並非意味成立民法第451條所定不定期限繼續契約，被上訴人既已對上訴人為反對續約之表示，況已表示是違約損害金性質，核其行舉即無該當民法第451條所定默示更新之可能，不因上訴人有片面為匯款乙情，而認依民法第451條規定兩造有不定期租賃契約存在，被上訴人並無續租及收受租金之意思。 　㈢上訴人主張王青就OOO地號土地與被上訴人成立不定期租賃， 其依占有連鎖關係為有權占有OOO地號土地，是否可採？ 　　被上訴人所有OOO地號土地前手王順興與上訴人配偶王青間 所訂租賃契約，租期自103年7月1日起至104年6月30日止，每年租金5萬元，依該土地租用契約書所附租金收（付）款明細欄所載，王青已給付2年租金，王順興就王青繼續使用OOO地號土地，查無有何反對之表示，依民法第451條規定，固應認王順興與王青間就OOO○土地，自104年7月1日起視為以不定期限繼續契約。然按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5年或未定期限者，不適用之，民法第425條定有明文。被上訴人於105年1月29日買受而取得OOO地號土地當時，王順興與王青間就OOO地號土地之租賃契約，固因默示更新為不定期繼續契約，惟上該租約並未經公證，依民法第425條第2項規定，無同條第1項買賣不破租賃規定之適用，即王順興與王青間就OOO號土地之租賃契約，對被上訴人並無繼續存在之餘地，王青無繼續占用系爭OOO地號土地之合法權源，更遑論上訴人。上訴人主張依占有連鎖關係，其占用OOO號土地，有合法權源云云，核無可採。 　㈣上訴人主張被上訴人就系爭6筆土地，與前手間之買賣及所有 權移轉行為，乃脫法行為而無效，故被上訴人不得行使所有權人之權利，是否可採？ 　　上訴人主張台開公司為規避農業發展條例第33條規定，借用 　　被上訴人名義，將台開公司買受系爭6筆土地登記在被上訴 人名下，惟其該主張為被上訴人所否認。按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，主張借名登記者，自應就其主張該借名登記之事實負舉證責任。依此，上訴人應就其上該所主張之事實，先負舉證之責，若上訴人未能舉證，以證實自己主張之事實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證或所舉證據有瑕疵，亦應駁回上訴人之請求。上訴人主張借名登記，無非以：被上訴人起訴前，上訴人女兒梁梅瑛與台開公司副董事長練台生就上訴人承租之土地為協商時，曾表示「林佳霖他也不代表，他只不過是因為農地不能掛公司啊，是不是。也是借名的是不是。那這個我個人去投資幹什麼...」等語，並提出譯文、光碟為證（見原審卷一第485頁、第491頁、第493頁）。惟練台生並非上訴人，練台生與台開公司亦非同一人格，練台生與梁梅瑛就上該土地之承租問題為協商、談判，無論練台生是基於談判技巧所需或其他因素為上揭表示，然並無任何事證足以認所述借名登記為真實，自不能因練台生上該無何憑據之片言隻語，可認系爭6筆土地土地係台開公司所有而借名登記在上訴人名下。被上訴人所稱上該土地價金共9,000多萬，其中4,000多萬是向母親蔡富女借用等語，亦據提出與張錦綿、王宜錦、王馨翊、王秀雅、羅玉幸、羅偉倫、羅進興等人就相關坐落○○縣○○鄉興○○OOO○OOO○OOO○OOO○OOO○OOO○OOO○OOO○OOO地號土地簽訂之買賣契約書，及被上訴人購買土地之付款明細表、被上訴人母親蔡富女在華南商業銀行信維分行000000000000帳戶之存摺影本（2紙）、被上訴人於華南商業銀行信維分行000000000000帳戶存摺影本（l2紙）及華南商業銀行匯款回條聯6紙、活期性存款存款憑條（收據）18紙為證，證明包括系爭6筆土地由被上訴人出資所購買，非受台開公司借名登記（見原審卷二第77頁至第103頁），是自不能因練台生與梁梅瑛曾談判時無何憑據之一句話，即認台開公司與被上訴人就系爭6筆土地存有借名登記關係。 　㈤被上訴人依民法第767條第1項及第821條規定，請求上訴人將 附圖一、二所示地上物拆除，並將土地返還被上訴人或共有人全體，有無理由？ 　　按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；又各共 有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第821條定有明文。本件上訴人既未能舉證其對OOO○OOO○OOO○OOO地號土地占有權源之存在，則被上訴人請求上訴人除去地上物暨返還土地，即屬有據；又上訴人對OOO○OOO地號土地有優先購買權存在，其並已行使對土地之優先購買權，依此形成權行使之結果，自足以對抗被上訴人（最高法院85年度台上字第2678號、91年度台上字第1033號裁判意旨參照），被上訴人即不得主張上訴人為無權占有土地，從而，被上訴人請求上訴人除去OOO○OOO地號土地之地上物，並返還土地予全體共有人，即屬無據，不應准許。 六、綜上所述，被上訴人依據民法第767條第1項及第821條規定 ，請求上訴人將OOO○OOO○OOO○OOO地號土地上如附圖一、二所示地上物拆除，並將土地返還被上訴人或共有人全體，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就前開不應准許部分，判決被上訴人勝訴，並依聲請為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回此部分上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主 文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　民事第五庭　 　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　邱泰錄 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高瑞聰 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王　琁 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳璧娟 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表： 編號 土地（均為○○○○○○○○○） 所有權移轉登記日期 前任所有權人之應有部分 林佳霖之應有部分 1. OOO地號 105.3.30 張錦綿：139/225 408/450 105.4.6 王宜錦：130/450 2. OOO地號 105.3.30 王錦綿：527/1350 2484/2700 105.3.31 王馨翊：650/2700 105.4.6 王秀雅：130/450 3. OOO地號 105.3.30 張錦綿： 427093/0000000 0000000/0000000 105.3.31 王馨翊： 270905/0000000 105.4.6 王宜錦： 54181/189117 4. OOO地號 105.3.30 張錦綿： 346344/378234 346344/378234 5. OOO地號 105.3.30 張錦綿： 346344/378234 346344/378234 6. OOO地號 105.4.6 王順興：全部 全部