所有權移轉登記

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度重上更一字第4號 上 訴 人 黃明田 訴 訟代理 人 林威谷律師 被 上 訴 人 黃余素卿 兼訴訟代理人 黃謙德 上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10 9年11月25日臺灣高雄地方法院109年度重訴字第158號第一審判 決提起上訴，並為訴之變更，經最高法院發回更審，上訴人復為 訴之追加，本院於113年12月25日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 被上訴人黃謙德應給付上訴人新台幣伍佰肆拾壹萬伍仟零壹拾陸 元，及自民國一一二年十一月四日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。 上訴人其餘變更、追加之訴駁回。 變更、追加之訴（及發回前第三審）之訴訟費用由被上訴人黃謙 德負擔百分之四十九，餘由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、本件上訴人於原審係依不當得利、侵權行為及其與被上訴人 黃謙德間之協議，請求被上訴人連帶將坐落高雄市○○區○○段000○000○000地號土地所有權應有部分385/1084移轉登記予其所有，並連帶給付其新台幣（下同）229萬2,760元本息；於本院則將請求權基礎及聲明變更、追加為如附表所示。上訴人於變更、追加前後之請求，均係基於兩造與其他手足共同出資購買土地之同一基礎事實，並援用同一之訴訟資料及證據，則上訴人所為訴之變更、追加，合於民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，應予准許。又上訴人所為訴之變更既屬合法，原訴可認已因撤回而終結，原審就原訴所為之裁判當然失其效力，本院僅就變更後之新訴為裁判，合先敘明。 二、上訴人主張： 　㈠⒈⑴黃謙德為伊與訴外人鄭黃美惠、黃美意、黃照姻、黃瑞冠 （下稱鄭黃美惠等4人）之長兄，前於民國80年11月間 邀約伊與鄭黃美惠等4人共同出資，以總價1,350萬元購 買坐落高雄市○○區○○段000○000○000○000○000地號土地 （下逕以地號稱之，合稱系爭土地，前4筆土地並合稱 系爭4筆土地；該共同出資購買系爭土地所成立之關係 ，下稱系爭合資關係），約定伊之出資額為385萬元， 得按出資比例即385/1350取得土地所有權應有部分，並 借名登記予黃謙德，黃謙德則複委任其妻即被上訴人黃 余素卿為出名人，系爭土地遂登記於黃余素卿名下，其 中621地號土地於民國103年間已被徵收。伊以110年5月 7日民事上訴理由狀繕本之送達，終止上開借名登記契 約，爰依民法第179條規定，或類推適用民法第539條、 第541第2項規定（請求擇一為有利之判決），請求黃余 素卿將系爭4筆土地所有權應有部分385/1350移轉登記 予伊。 　　　⑵倘認兩造間就系爭4筆土地並無借名登記關係存在，則伊 以112年10月27日民事訴之追加㈡狀繕本之送達，退出系 爭合資關係，且系爭合資關係因僅餘黃謙德一人，其目 的事業已不能完成，則伊得依系爭合資關係及類推適用 民法第697條第2項、第699條規定，由法院結算後，請 求黃謙德返還出資額385萬元，及按伊之出資比例分配 賸餘財產，並就後者中之565萬元部分為一部請求，而 請求黃謙德加計法定遲延利息給付伊950萬元。 　　⒉又621地號土地之徵收補償金1,152萬3,514元，係兌付至黃 余素卿之帳戶，伊按出資比例可分得328萬6,335元，扣除黃謙德於102年12月11日給付之120萬元，及伊為購地而向黃謙德借款之60萬元後，尚餘148萬6,335元，伊得依民法第179條規定，或類推適用民法第541條第1項規定（請求擇一為有利之判決），請求黃謙德加計法定遲延利息如數給付，亦得類推適用民法第539條第1項、第541條第1項規定，請求黃余素卿加計法定遲延利息如數給付；黃謙德、黃余素卿就此部分之給付則負不真正連帶責任。 　㈡倘認系爭合資關係尚未消滅，其目的事業亦因伊已退出而不 能完成，致有解散之事由，伊得類推適用民法第694條以下規定，請求黃謙德協同伊就系爭土地辦理清算等語，並聲明：如附表所示。 三、被上訴人則以：上訴人於系爭土地之出資，係與黃謙德、黃 瑞冠共同向訴外人即其等姨母潘吳朝美借款300萬元（上訴人分擔其中100萬元），又以其與黃謙德共有之土地為擔保，向高雄縣鳳山市農會（現為高雄市鳳山區農會，下稱鳳山農會）借款400萬元（上訴人分擔其中200萬元），惟上開借款嗣後均由黃謙德清償，則上訴人就系爭土地實未出資分文。而黃謙德為上訴人清償之債務本息，計至113年12月15日已達5,724萬元，則上訴人本件請求均屬無據等語置辯，並聲明：上訴人變更及追加之訴均駁回。 四、下列事項，為上訴人所不爭執（見本院卷三第439至440頁） ，並經本院調取臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第11042號案件（下稱刑案）卷宗，而有戶籍資料、土地登記謄本、異動索引、買賣契約書、土地買賣所有權移轉契約書、印花稅大額憑證應納稅項繳款書、高雄縣稅捐稽徵處81年12月16日府建都字第185410號函、高雄縣稅捐稽徵處土地增值稅繳款書/免稅證明書、高雄市○○區○○○○○○○○○○000○0○0○○區○○○○0000000000號及同年12月20日大區農信字第1120001583號函、鳳山農會113年3月6日鳳區農信字第1130000400號函、臺灣土地銀行鳳山分行112年5月22日鳳山字第1120001952號及同年6月2日鳳山字第1120002186號函、存摺類取款憑條、匯款申請書附卷可稽（見刑案警卷第64至79頁、前審卷第173至201、225至231頁、本院卷一第125至191、381、387至391頁、卷二第289至353、501頁、卷三第259頁），堪認為真實： 　㈠坐落高雄市○○區○○段000○000○000○000○000地號土地（重測前 依序為高雄縣○○鄉○○○段000000○000000○000000○00000○000000地號，即系爭土地）原為訴外人蔡天時、黃吉男共有，蔡天時之應有部分均為1096/2066，黃吉男之應有部分均為970/2066。 　㈡黃謙德為黃余素卿之夫，亦為上訴人、鄭黃美惠等4人之長兄 。黃謙德與上訴人、鄭黃美惠等4人於80年間共同出資購買系爭土地，黃謙德與蔡天時於80年9月4日簽訂買賣契約書，由黃謙德以總價700萬元向蔡天時買受其應有部分，黃余素卿與黃吉男亦於同日簽訂買賣契約書，由黃余素卿以總價650萬元向黃吉男買受其應有部分，系爭土地均於81年2月24日以買賣為原因移轉登記為黃余素卿所有。上開交易於系爭土地之總價金為1,350萬元，印花稅為1萬743元，土地增值稅為532萬8,845元。 　㈢黃余素卿以系爭土地為鳳山農會設定1,800萬元之最高限額抵 押權（下稱①抵押權），抵押債務人為黃照姻與黃謙德、黃余素卿，於81年5月1日辦畢抵押權設定登記，96年12月26日因清償而塗銷。 　㈣黃謙德邀同黃余素卿為連帶保證人，向大寮農會借款550萬元 ，並由黃余素卿以系爭土地為大寮農會設定抵押權以為擔保（下稱②抵押權），於96年12月20日辦畢抵押權設定登記，102年12月17日因清償而塗銷。 　㈤621地號土地於103年2月12日因徵收而移轉登記為高雄市所有 ，補償金1,152萬3,514元之支票於102年12月10日由臺灣土地銀行鳳山分行兌付至黃余素卿之帳戶，黃謙德於102年12月11日由該帳戶匯款120萬元予上訴人。 五、本件爭點為： 　㈠系爭合資關係之性質為何？ 　㈡上訴人實際出資額為何？ 　㈢上訴人類推適用民法第539條、第541條第2項規定，及依民法 第179條規定（請求擇一為有利於上訴人之判決），請求黃余素卿移轉系爭4筆土地所有權應有部分385/1350，是否有理由？ 　㈣兩造間之系爭合資關係於何時消滅？上訴人依系爭合資關係 及類推適用民法第697條第2項、第699條規定，請求黃謙德返還出資額及分配賸餘財產，是否有理由？所得請求之金額為何？ 　㈤上訴人類推適用民法第541條第1項規定，及依民法第179條規 定（請求擇一為有利於上訴人之判決），請求黃謙德給付148萬6,335元，是否有理由？ 　㈥上訴人類推適用民法第539條、第541條第1項規定，請求黃余 素卿給付148萬6,335元，是否有理由？ 　㈦上訴人類推適用民法第694條以下規定，請求黃謙德協同辦理 清算，是否有理由？ 六、本院判斷如下： 　㈠系爭合資關係得類推適用民法合夥之相關規定： 　　⒈按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約 之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。倘當事人所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型（民法各種之債或其他法律所規定之有名契約），或為法律所未規定之契約種類（非典型契約，包含純粹之無名契約與混合契約）有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院即應為契約之定性（辨識或識別），將契約內容或待決之法律關係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範構成要件之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。而當事人訂定不能歸類之非典型契約，於性質相類者，自仍可類推適用民法或其他法律相關之規定。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上之評價，屬於法院之職責。 　　⒉關於系爭合資關係之定性，經查： 　　　⑴黃謙德、上訴人、鄭黃美惠等4人共同出資購買系爭土地 之原因，經鄭黃美惠等4人於刑案警詢時均陳稱：「黃 謙德當初是我們要一起出錢買土地投資，大家視自己的 經濟能力出錢，有錢的多出一點」等語（見刑案警卷第 14、17、20、23頁），鄭黃美惠、黃美意復陳稱：「（ 問：你持有多少系爭土地的所有權？）當初黃謙德沒有 跟我說，我不知道擁有多少土地的所有權…（問：當初 是否議定何人持有多少持分之土地？）均沒有」（見刑 案警卷第14、17頁）等語，證人黃照姻並於原審證稱： 「是兄弟姊妹說要買地賺錢…是黃美意打（電話）給我 的，但黃美意說是黃謙德邀約要買的…（問：買地用途 ？）放著，若賺錢就來分，當時我的認知買著放著，等 開路後可以賺錢，買了之後就閒置沒有使用」（見原審 卷第217頁）等語，證人黃瑞冠於原審證稱：「（問： 買地用途？）他（指黃謙德）說會賺錢，買了之後說若 做水土保持，政府會補助，後來就種植芒果直到徵收」 等語（見原審卷第220頁），堪認黃謙德、上訴人、鄭 黃美惠等4人係預期藉由系爭土地未來之收益獲利（包 括土地增值、徵收補償及相關補助等），而共同出資買 受系爭土地，出資額並係視各人資力而定。基此，系爭 合資關係之成立目的，顯然著重於系爭土地未來利潤之 獲致及分配，而非現下所有權（應有部分）之實際取得 ，即與單純共同出資買受土地，而就土地成立共有關係 之情形迥然有異。是以，黃謙德、上訴人、鄭黃美惠等 4人並未因系爭合資關係之成立，即就系爭土地成立潛 在之共有關係。 　　　⑵又系爭土地均為大坪頂以東地區都市計畫區內土地，使 用分區分別為為住○區○000地號）、商業區（620地號） 、停車場（619地號）及道路用地（617、621地號）等 情，有土地使用分區證明書附卷可稽（見本院卷一第34 9頁），而黃謙德、上訴人、鄭黃美惠等4人買受系爭土 地後，係消極等待地價上漲或徵收事實之發生，並未積 極建設以增進土地經濟效益，乃與經營事業之行為有別 ，且系爭合資關係並未另產生一權利義務主體以從事經 濟活動，則其所生之法律關係，與民法第667條規定之 合夥契約，容有未盡相同之處；然當事人間互相約定出 資買受不動產，並按出資比例分配損益之情形，仍與合 夥契約之性質類似，則就性質不相牴觸部分，應得類推 適用民法合夥之相關規定，以解決當事人間之紛爭。從 而，系爭合資關係屬於無名契約，惟其當事人間權利義 務，得類推適用民法合夥之相關規定以資解決，合先敘 明。 　㈡上訴人之實際出資額為300萬元： 　　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張其就系爭合資關係出資385萬元一節，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證之責。 　　⒉經查： 　　　⑴被上訴人固否認上訴人已為出資，惟依黃謙德陳稱：「 我和上訴人、黃瑞冠確實有在80年8月間各向阿姨潘吳 朝美借款100萬元，上訴人有將借到的100萬元交給我， 目的就是要購買系爭土地」、「（高雄市○○區○○○○段00 00地號土地是我與上訴人共同出資向法院拍得，並借用 父親黃天助之名義辦理移轉登記，於黃天助罹患肺線癌 末期時，始移轉登記為上訴人與我共有。上訴人與我有 以黃美意之名義，向鳳山農會貸款400萬元，並以上開 土地為鳳山農會設定抵押權，上訴人有把他借到的200 萬元交給我，目的也是要購買系爭土地」（見本院卷二 第51頁）等語，堪認上訴人已交付合計300萬元之借款 所得予黃謙德，以作為其於系爭合資關係之出資額。至 於上訴人於上開借款之清償情形為何，屬於其他法律關 係之基礎事實，而與系爭合資關係無關，被上訴人徒以 上開借款均係黃謙德代上訴人清償為由，而抗辯上訴人 並未出資云云，洵無可採。 　　　⑵①上訴人主張其出資額達385萬元一節，無非以黃謙德於 刑案警詢時之陳述為證（見本院卷三第389頁）。經 查：刑案108年5月20日之警詢筆錄，固記載黃謙德陳 稱：「（問：當初要購買土地時，是否有議定每人出 資多少錢？每人持分為何？）黃明田出資325萬元， 尚欠12.5萬元（共需337.5萬元）持有1/4的所有權」 等語（見刑案警卷第3頁），然黃謙德已於本院陳明 ：「我在警詢時是因為警察說黃明田的出資額為325 萬元，而為1/4，我回答出資額325萬元要再加12.5萬 元，才有達到系爭土地總價的1/4，並不是說黃明田 已經出資了325萬元，還欠12.5萬元」等語（見本院 卷二第199頁），核諸黃謙德於警詢時係陳稱：「黃 明田買不到4分之1啦，差12.5萬啦」、「他（指黃明 田，下同）的額是325」、「就要337.5萬…12.5萬過 去才有剛好1/4」、「不是他的額337.5啦…他的額是3 25而已啦」等語，有其警詢錄音譯文附卷可稽（見本 院卷二第243、247頁），且上訴人對該錄音譯文之內 容並不爭執（見本院卷二第279頁），則黃謙德斷無 承認上訴人已出資385萬元之情事。 　　　　②又黃謙德雖於刑案警詢時陳稱：「他的額是325」等語 （見本院卷二第243、244、247頁），惟其亦表明： 「他300而已…他是買300，他的其實就這樣」、「他 說他出300而已」等語（見本院卷二第243、244、247 頁），則黃謙德上開話語之真意，應係指上訴人之約 定出資額為325萬元，惟實際（以向他人借款之方式 所交付之）出資額僅為300萬元，並非承認上訴人已 實際出資325萬元。至於上訴人提出其與黃謙德於103 年3月15日之對話錄音譯文，固記載：「黃謙德：你 借300萬25萬你出的」等語（見原審卷第191頁），然 黃謙德斯時係就上訴人陳稱：「先算利息我的部分32 5萬」等語予以回應，其後則係就相關借款進行結算 （見原審卷第183、191至201頁），則黃謙德前揭「2 5萬你出的」之言詞，亦有可能係以否定語氣予以反 諷，尚難徒憑字面記載，即逕認定黃謙德已承認上訴 人另有出資25萬元之事實。 　　　⑶此外，上訴人就其所交付之出資額超過300萬元一節，並 未再提出其他證據加以證明，則其此部分之主張，尚無 可採，上訴人於系爭合資關係之實際出資額為300萬元 之事實，應堪認定。 　㈢上訴人不得請求黃余素卿移轉系爭4筆土地所有權應有部分： 　　黃謙德、上訴人、鄭黃美惠等4人並未因系爭合資關係而就 系爭土地成立潛在之共有關係，業據前述（見六、㈠⒉⑴），則上訴人就系爭土地之所有權，原無約定之抽象比例持分（即應有部分）存在，自無從就該不存在之權利與被上訴人成立借名登記關係。是以，上訴人主張其已按出資比例取得系爭土地之所有權應有部分，並成立借名登記關係，而得類推適用民法第539條、第541條第2項規定，或依民法第179條規定，請求黃余素卿辦理移轉登記云云，要無可採。 　㈣系爭合資關係已於103年間消滅，上訴人得依系爭合資關係及 類推適用民法第697條第2項、第699條規定，請求黃謙德返還出資額300萬元，及分配賸餘財產329萬831元： 　　⒈按合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股分轉 讓於第三人。但轉讓於他合夥人者，不在此限。合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。合夥因左列事項之一而解散：合夥存續期限屆滿者。合夥人全體同意解散者。合夥之目的事業已完成或不能完成者。合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。金錢以外財產權之出資，應以出資時之價額返還之。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢。合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。民法第683條、第686條第1項、第692條、第697條、第699條分別定有明文。又倘合夥人無法依法定程序選任清算人，對於各自提出之帳目或合夥財產處理方式（如是否出售合夥財產等）亦多有爭執，各執己見，無法進行清算；則部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，提出清算相關帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，尚非法所不許，合資契約亦得類推適用（最高法院108年度台上字第1475號民事判決意旨參照）。 　　⒉系爭合資關係已於103年間消滅： 　　　⑴兩造並未主張系爭合資關係之當事人曾約定彼此不得退 出，又系爭合資關係並未約定存續期間一節，業經兩造 陳明在卷（見本院卷二第278頁），則經類推適用民法 第686條第1項規定，系爭合資關係之當事人原得隨時聲 明退出。而鄭黃美惠等4人於103年以前已將其出資額轉 讓予黃謙德，而退出系爭合資關係之事實，經證人鄭黃 美惠於原審證稱：「我於102年徵收時賣黃謙德260萬元 ，因為之前另欠黃謙德80萬元所以實收180萬元，黃謙 德已匯款給我」，證人黃美意於原審證稱：「黃謙德說 徵收再加上其他沒有徵收屬於我的出資部分，黃謙德一 起買受，他一共給我260萬元」，證人黃照姻於原審證 稱：「我的部分就賣給被告黃謙德，差不多是84、85年 間賣的，因為我出資75萬元，被告黃謙德以65萬元買回 去，因為當時我急用錢，黃謙德以系爭土地去農會借錢 ，借錢後他把65萬元給我，當作向我買我出資部分」， 證人黃瑞冠於原審證稱：「我出資175萬元…83年間黃謙 德就以175萬元買回，是以現金給我」各等語（見原審 卷第211、214、217、218、220頁），而證述明確，則 系爭合資關係於103年間，僅餘上訴人與黃謙德二人為 當事人。 　　　⑵上訴人於103年3月15日當面要求黃謙德就系爭合資關係 進行結算，並向黃謙德表示「我不要再和你合一起啦」 、「我們二個分一分開啦」、「你要買就全部買，我不 要和你再搞混在一起」等語，黃謙德則回覆「我沒有那 麼多錢」等語，有上訴人提出之錄音譯文附卷可稽（見 原審司調卷第55頁、原審卷第191至203頁），應認上訴 人於斯時已以對話為退出系爭合資關係之意思表示，並 經黃謙德了解而發生效力，則上訴人係於103年3月15日 退出系爭合資關係之事實，甚為明確，當不容上訴人於 其後再以112年10月27日民事訴之追加㈡狀繕本之送達（ 其送達日期為112年11月3日，見本院卷二第271頁）， 重複退出系爭合資關係。系爭合資關係於上訴人退出後 ，因僅存一造當事人，即無以為繼，其成立之目的自屬 無從完成，而得類推適用民法第692條第3款規定，認系 爭合資關係於103年3月15日解散。基此，系爭合資關係 於103年間即已消滅之事實，應堪認定，上訴人主張系 爭合資關係於113年1月4日始消滅云云，並無可採。 　　⒊上訴人得請求黃謙德返還出資額及分配賸餘財產： 　　　⑴上訴人於103年3月15日即要求黃謙德就系爭合資關係進 行結算，惟雙方對於各自提出之帳目爭執不下，迄今未 有結果，法院為解決紛爭，自得類推適用民法合夥之規 定進行結算，並依結算結果命當事人為給付。 　　　⑵關於系爭合資關係之財產數額： 　　　　系爭合資關係之財產為系爭土地，其中621地號土地於1 03年2月12日被徵收，補償金為1,152萬3,514元，乃兩 造所不爭執；至於其餘系爭4筆土地之價額，經本院囑 託宏陽不動產估價師事務所鑑定，由估價師就613地號 土地採用比較法及土地開發分析法進行評估，並依個別 條件差異推估620地號土地之價格，另就617、619地號 土地（公共設施保留地，尚未被徵收時僅供臨時建築使 用）採比較法評估結果，認系爭4筆土地於103年間之價 額合計為3,001萬7,878元，有宏陽不動產估價師事務所 113年9月16日（113）宏陽估字第11306003號函所附不 動產估價報告書、同年10月30日（113）宏陽估字第057 號函暨所附修正內容在卷可考（見本院卷四第36-1、79 至108頁），則於系爭合資關係消滅時，其財產總額應 為4,154萬1,392元（計算式：11,523,514＋30,017,878＝ 41,541,392）。 　　　⑶關於系爭合資關係之債務： 　　　　系爭土地於103年以前未曾（無須）繳納田賦或地價稅 一節，為兩造所不爭執（見本院卷一第106頁），又系 爭合資關係於103年以前並未負有債務一節，除經上訴 人陳明在卷外，被上訴人亦陳稱：「（系爭合資關係） 沒有欠別人的錢，但是上訴人就系爭土地所積欠之金額 ，都沒有清償利息。…我們出資購買系爭土地，並不是 為了要辦貸款，但是因為黃明田向人借錢沒有還錢，我 才需要以系爭土地去貸款來幫黃明田還錢」等語（見本 院卷三第438至439頁），堪認系爭合資關係於成立之後 ，並未另負有債務。至於以系爭土地設定①、②抵押權所 為之借款，既與系爭合資關係之成立目的無關，更非為 維持系爭合資關係所支出之費用或負擔之債務，則①、② 抵押權所擔保之債務，自不能認作系爭合資關係之債務 。是以，系爭合資關係並無待清償之債務，應堪認定。 　　　⑷關於黃謙德之出資額： 　　　　①❶黃謙德、上訴人、鄭黃美惠等4人共同出資買受系爭 土地，係預期藉由系爭土地未來之收益獲利，而非 單純按出資數額取得系爭土地之所有權應有部分， 業據前述（見六、㈠⒉⑴），則系爭土地之價金1,350 萬元，僅為系爭合資關係所需成本之一部分，買受 系爭土地所支出之必要費用，亦應列計為系爭合資 關係之成本總額。 　　　　　❷經查： 　　　　　　A.黃謙德與蔡天時、黃余素卿與黃吉男間就系爭土 地之交易，係約定登記費用、契稅、土地增值稅 等均由買方負擔等情，有買賣契約書（第8條） 附卷可稽（見前審卷第173至179、195至201頁） ；上訴人固否認該文書為真正，惟該文書紙色泛 黃，紙質陳舊，應非新造之物等情，經本院就其 原本勘驗無訛（見本院卷二第50至51頁），則該 文書之形式及實質內容，均應屬真正。又印花稅 乃政府就讓售不動產契據所課徵之稅捐，而為系 爭土地交易必須支出之費用，而上開交易之印花 稅1萬743元、土地增值稅532萬8,845元係由黃謙 德支付一事，亦據黃謙德提出印花稅大額憑證應 納稅項繳款書、高雄縣稅捐稽徵處土地增值稅繳 款書/免稅證明書為證（見本院卷二第59至70、7 3至84頁），則系爭合資關係之成本，除系爭土 地之價金外，亦應列入前揭印花稅及土地增值稅 ，而合計為1,883萬9,588元（計算式：13,500,0 00＋10,743＋5,328,845＝18,839,588）。 　　　　　　B.至於被上訴人另主張系爭土地交易之契稅、代書 費，及系爭土地之土地改良費用，亦屬於系爭合 資關係之成本一節（見本院卷一第328頁、卷三 第275頁），惟被上訴人未能提出繳納契稅、代 書費之相關憑證（見本院卷一第328頁、卷三第3 88頁），且代書費及土地改良費用如何負擔，於 買賣契約書內並未見有所約定，至於其所提出之 土地改良證明書，則均係以蔡天時、黃吉男為證 明對象（見前審卷第203至215頁），無從認定其 上所載之土地改良投資金額，即為黃謙德所支出 。是以，被上訴人此部分之主張，尚無可採。 　　　　　　C.綜上，系爭合資關係之成本即為1,883萬9,588元 。 　　　　②上訴人並未提出任何證據證明其與鄭黃美惠等4人就系 爭合資關係之出資，除系爭土地之價金外，亦包括前 揭必要費用，應認系爭合資關係之成本，於扣除上訴 人與鄭黃美惠等4人就系爭土地價金之出資額後，其 餘均由黃謙德所出資。而鄭黃美惠、黃美意、黃照姻 、黃瑞冠之出資額，依序為150萬元、150萬元、75萬 元、175萬元等情，業據其等於原審證述明確（見原 審卷第210、213、217、220頁），則上訴人與鄭黃美 惠等4人之出資額，合計為850萬元（計算式：3,000, 000＋1,500,000＋1,500,000＋750,000＋1,750,000＝8,50 0,000），黃謙德於系爭合資關係成立時之出資額， 即為1,033萬9,588元（計算式：18,839,588－8,500,0 00＝10,339,588）。 　　　　③惟系爭合資關係成立後，鄭黃美惠等4人之出資額均已 轉讓予黃謙德等情，業據前述（見六、㈣⒉⑴），則黃 謙德之出資額，於系爭合資關係消滅時，已增為1,58 3萬9,588元（計算式：10,339,588＋1,500,000＋1,500 ,000＋750,000＋1,750,000＝15,839,588元）。 　　　⑸綜上，系爭合資關係並無債務，且財產足敷返還上訴人 與黃謙德之出資，經法院結算，並類推適用民法第697 條第2項、第699條規定，上訴人即得請求返還出資額30 0萬元，並就系爭合資關係之財產於返還出資額後之餘 額2,270萬1,804元（計算式：41,541,392－3,000,000－1 5,839,588＝22,701,804），按其出資比例受分配361萬5 ,016元（計算式：22,701,8040000000/00000000＝3,61 5,016，四捨五入至整數位）。惟黃謙德就621地號土地 之徵收補償金，已於102年12月11日給付上訴人120萬元 ，經上訴人自承在卷（見本院卷三第389頁），則上訴 人就賸餘財產得受分配之數額，即應減為241萬5,016元 （計算式：3,615,016－1,200,000＝2,415,016）。從而 ，上訴人得請求返還之出資額及受分配之賸餘財產，合 計為541萬5,016元（計算式：3,000,000＋2,415,016＝5, 415,016），其依系爭合資關係及類推適用民法第697條 第2項、第699條規定，請求黃謙德於此範圍內如數給付 ，即屬有據，逾此範圍，則屬無據。 　　⒋至於上訴人陳稱其為出資購置系爭土地，而於80年11月12 日向黃謙德借款60萬元一節，被上訴人則陳稱該借款發生日期為78年間，並否認該筆借款與系爭土地之購置有關（見本院卷二第51、52、198頁），則兩造就該60萬元借款債務之發生日期及原因各執一詞，尚難遽認兩造所指之債務為同一債務，即無從逕於上訴人請求給付之金額中，再扣除60萬元。又被上訴人固屢次陳明黃謙德為上訴人清償鉅額債務云云，惟經本院闡明被上訴人是否係以之對上訴人之請求主張抵銷，被上訴人仍不為此一抗辯（見本院卷一第409頁），則縱認黃謙德對上訴人有債權存在，亦非本件所得審究（然並不妨礙黃謙德另行向上訴人為請求），附此敘明。 　㈤上訴人不得另請求黃謙德或黃余素卿給付148萬6,335元： 　　621地號土地之徵收補償金，為系爭合資關係之財產，上訴 人得依結算結果請求黃謙德返還出資額及分配賸餘財產，有如前述（見六、㈣⒊），即不容上訴人就621地號土地之徵收補償金部分，另類推適用民法第541條第1項規定或依民法第179條規定（對黃謙德）、類推適用民法第539條、第541條第1項規定（對黃余素卿），為重複之請求。是以，上訴人請求黃謙德或黃余素卿另給付148萬6,335元，均屬無據。 　㈥按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴 之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。本件上訴人先位之訴（請求黃謙德為金錢之給付）為有理由，有如前述，則其備位之訴（請求黃謙德協同辦理清算），自無從再加審究。 七、綜上所述，本件上訴人先位之訴於依系爭合資關係及類推適 用民法第697條第2項、第699條規定，請求黃謙德給付其541萬5,016元，及自112年11月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經 本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴人變更、追加之訴為一部有理由，一部 無理由，爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日 　　　　　　　　　　　　　民事第四庭　 　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　洪能超 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊淑珍 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李珮妤 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃月瞳 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。　　　 附表：上訴人之聲明及請求權基礎 聲明 請求權基礎 先位 一、㈠先位： 　　　黃余素卿應將坐落高雄市○○區○○段000○000○000○000地號土地所有權應有部分各385/1350移轉登記予上訴人。 　　㈡備位： 　　　黃謙德應給付上訴人950萬元，及其中718萬8,766元自112年11月4日起，其餘231萬1,234元自113年12月4日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 二、黃謙德應給付上訴人148萬6,335元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 三、黃余素卿應給付上訴人148萬6,335元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 四、前二項給付，如其中一被上訴人已為給付，另一被上訴人於該給付範圍內同免給付義務。 一、㈠：民法第179條，或類推適用民法第539條、第541第2項（請求擇一為有利之判決） 　　㈡：系爭合資關係、類推適用民法第697條第2項、第699條 　　　　 二、民法第179條，或類推適用民法第541條第1項（請求擇一為有利之判決） 三、類推適用民法第539條、541條第1項　　　　　　　　 備位 黃謙德應協同上訴人就共同出資之高雄市○○區○○段000○000○000○000○000地號土地辦理清算。 類推適用民法第694條以下