確認抵押債權不存在等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度上更一字第4號 上 訴 人 李維彬 尤忠偉 鄭信美 共 同 訴訟代理人 江大寧律師 被 上訴 人 黃國滄 賴玉婷 賴玉娟 共 同 訴訟代理人 韓國銓律師 上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國 111年8月31日臺灣高雄地方法院109年度重訴字第260號第一審判 決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於114年1月22日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確 定部分外）之裁判均廢棄。 確認賴玉娟對於如附表乙所示之乙抵押權所擔保之債權，於超過 「本金新台幣參佰萬元，及自民國一○八年十一月十一日起按年 息百分之三十六、自一一○年七月二十日起按年息百分之十六計 算之利息」部分不存在。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由上 訴人負擔。 　　事實及理由 一、本件上訴人請求返還票據部分，於原審係以民法第767條規 定為請求權基礎，於本院改依民法第179條規定為請求，核其變更前後之請求，均係源於同一發票行為，並援用同一之訴訟資料及證據，如利用同一訴訟程序審理，符合紛爭一次解決之訴訟經濟原則，堪認其請求之基礎事實同一，則上訴人所為訴之變更，合於民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，應予准許。 二、上訴人主張： 　㈠上訴人李維彬於民國103年9月間向被上訴人黃國滄商借新台 幣（下同）300萬元（下稱甲借款），惟黃國滄僅實際交付266萬9,000元，約定利息按每百元日息8分計算（即月息2.4%，嗣自106年5月起改以每百元月息2.1%計算），而以被上訴人賴玉婷為債權人，李維彬、上訴人尤忠偉（下稱尤忠偉等2人）為債務人，簽訂借款契約書（下稱甲契約），並由尤忠偉等2人共同簽發交付如附表甲㊀欄所示之本票（下稱甲本票）予黃國滄、賴玉婷（下稱賴玉婷等2人），及由尤忠偉為賴玉婷設定如附表甲㊁欄所示之抵押權（下稱甲抵押權，其抵押物下稱甲房地）以為擔保。 　㈡李維彬另陸續向黃國滄商借510萬元，惟黃國滄僅實際交付47 1萬7,300元，約定利息按月息2.4%計算，而於108年8月14日以被上訴人賴玉娟為債權人，李維彬、上訴人鄭信美（下稱鄭信美等2人）為債務人，簽訂借款300萬元（下稱乙借款）之借款契約書（下稱乙契約），並由鄭信美等2人共同簽發交付如附表乙㊀欄所示之本票（下稱乙本票）予黃國滄、賴玉娟（下稱賴玉娟等2人），由李維彬、訴外人創世紀工程有限公司各自簽發交付如附表乙㊂欄所示之支票3紙（以下合稱系爭支票）予黃國滄，及由鄭信美為賴玉娟設定如附表乙㊁欄所示之抵押權（下稱乙抵押權，其抵押物下稱乙房地）、㊃欄所示之預告登記（下稱系爭預告登記），以為擔保。 　㈢李維彬以如本院前審判決附表四、五（下稱附表四、五）所 示匯款清償上開借款，且所清償之利息於超過法定利率上限即年息20%部分，應抵充本金，或得依不當得利法律關係請求返還，則甲、乙借款均已清償完畢；又上訴人與賴玉婷、賴玉娟並無債權債務關係存在，甲、乙抵押權即因從屬性原則而無由成立。爰訴請確認甲、乙抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條規定，請求塗銷甲、乙抵押權設定登記及系爭預告登記，另依民法第179條規定，請求返還甲、乙本票及系爭支票等語，於原審聲明（項次經本院調整）：⒈確認賴玉婷等2人對於甲抵押權所擔保之債權不存在。⒉賴玉婷應將甲抵押權設定登記予以塗銷。⒊確認賴玉娟等2人對於乙抵押權所擔保之債權不存在。⒋賴玉娟應將乙抵押權設定登記及系爭預告登記予以塗銷。⒌賴玉婷等2人應將甲本票返還尤忠偉等2人。⒍賴玉娟等2人應將乙本票返還鄭信美等2人。⒎黃國滄應將系爭支票返還李維彬。⒏（除確認之請求外）願供擔保准予宣告假執行。 三、被上訴人則以：甲借款經預扣前3個月利息21萬6,000元，實 際交付之借款金額為278萬4,000元；乙借款則係因李維彬另以票據貼現向黃國滄借款共510萬元（下稱票貼借款），嗣經彙算尚未清償之餘額為300萬元，故以之作為借款金額，並無預扣利息之情事。又甲借款為黃國滄以賴玉婷之名義出借，乙借款係黃國滄、賴玉娟分別出資200萬元、100萬元，並以賴玉娟之名義出借，惟此並不影響賴玉婷於甲抵押權、賴玉娟於乙抵押權之抵押債權人地位。再者，李維彬就超過法定利率上限之利息為任意給付，原不得請求返還不當得利，亦無從將超過法定利率上限部分之利息給付用於抵充本金；至於李維彬於108年8月23日匯款200萬元予黃國滄，則係李維彬因請求黃國滄塗銷如附表丙㊀欄所示之抵押權（下稱丙抵押權，其抵押物下稱丙房地）所應為之給付，並非用以清償甲、乙借款。是以，甲借款之本金尚未清償完畢，乙借款之本金則全未經清償，則上訴人請求確認抵押債權不存在、塗銷抵押權設定登記及預告登記、返還票據，均屬無據等語置辯。 四、原審判決甲抵押權所擔保之債權於超過本金198萬2,536元部 分不存在，而駁回上訴人其餘之請求。上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡確認賴玉婷對於甲抵押權所擔保之債權，除原判決確認不存在之部分外，亦不存在。㈢賴玉婷應將甲抵押權設定登記予以塗銷。㈣確認賴玉娟對於乙抵押權所擔保之債權不存在。㈤賴玉娟應將乙抵押權設定登記及系爭預告登記予以塗銷。㈥賴玉婷等2人應將甲本票返還尤忠偉等2人。㈦賴玉娟等2人應將乙本票返還鄭信美等2人。㈧黃國滄應將系爭支票返還李維彬。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（原審為被上訴人敗訴之判決部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。 五、下列事項，除為兩造所不爭執外（見本院卷第151頁），並 有土地及建物登記謄本附卷可稽（見原審審重訴卷第67至70頁），堪認為真實： 　㈠甲房地、乙房地分別為尤忠偉、鄭信美所有。 　㈡李維彬為向黃國滄借款，由尤忠偉等2人為共同債務人，賴玉 婷為債權人，於103年9月間簽訂如原證1所示之借貸契約書（即甲契約），並由尤忠偉等2人共同簽發交付甲本票予賴玉婷等2人，及由尤忠偉以甲房地為賴玉婷設定甲抵押權以為擔保，所約定之利息如附表甲「利息」欄所示（即甲借款）。 　㈢鄭信美等2人與賴玉娟於108年8月14日簽訂如被證1所示之借 款契約書（即乙契約），以鄭信美等2人為共同債務人，賴玉娟為債權人；並由鄭信美等2人共同簽發交付乙本票予賴玉娟等2人，由鄭信美以乙房地為賴玉娟設定乙抵押權、辦理系爭預告登記，及以李維彬先前已交付予黃國滄之系爭支票以為擔保，所約定之利息如附表乙「利息」欄所示（即乙借款）。 　㈣附表四除「引用卷證出處」欄底色為紅色之部分外，兩造對 於其餘部分「攤還日期」、「當月已繳金額」、「法定年利率上限」欄之記載均不爭執。 　㈤甲本票之執票人為賴玉婷等2人，乙本票之執票人為賴玉娟等 2人，系爭支票之執票人為黃國滄。 六、本件爭點為： 　㈠賴玉婷是否為甲借款之債權人？ 　㈡甲抵押權所擔保之債權（即甲借款債權），金額為何？是否 已因清償而消滅？尚未消滅之債權數額為何？ 　㈢賴玉娟是否為乙借款之債權人？ 　㈣乙抵押權所擔保之債權（即乙借款債權），金額為何？是否 已因清償而消滅？尚未消滅之債權數額為何？ 　㈤尤忠偉等2人依不當得利法律關係，請求賴玉婷等2人返還甲 本票，是否有理由？ 　㈥鄭信美等2人依不當得利法律關係，請求賴玉娟等2人返還乙 本票，是否有理由？ 　㈦李維彬依不當得利法律關係，請求黃國滄返還系爭支票，是 否有理由？ 七、本院判斷如下： 　㈠關於爭點㈠、㈢部分賴玉婷、賴玉娟分別為甲、乙借款之債權 人： 　　⒈按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約 之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。又實際出資人（A）與出名人（B）約定借用出名人（B）之名義貸與金錢予借用人（C），並未違反強制或禁止規定，復難謂對公序良俗有所妨礙，借用人（C）應負之返還借款義務，仍係依消費借貸之約定內容為履行，亦不因出名人（B）未實際出資，即受不利之影響，則於實際出資人（A）與出名人（B）間，原可發生無名契約之法律上效力，至於因此成立之消費借貸法律關係，自當以該出名人（B）及借用人（C）為當事人。 　　⒉經查：甲、乙契約均屬消費借貸契約，其所記載之貸與人 分別為賴玉婷、賴玉娟，且貸與人之姓名、身分證字號、地址等資訊均經印製於契約，再經各該借用人簽章及於騎縫處用印等情，有各該契約書附卷可稽（見原審審重訴卷第51至57、286至288頁），堪認甲、乙契約之借用人於簽訂契約時，已明知其締約對象分別為賴玉婷、賴玉娟，並同意與之締約，則依甲、乙契約所成立之消費借貸債權，即應分別以賴玉婷、賴玉娟為債權人，原不因賴玉婷、賴玉娟所交付借款之資金來源為何而有異。又賴玉婷、賴玉娟既分別為甲、乙借款之債權人，則甲、乙抵押權所擔保之債權即確實存在，甲、乙抵押權之成立，與抵押權之從屬性原則並無不符。是以，上訴人主張賴玉婷、賴玉娟非甲、乙借款之債權人，故甲、乙抵押權無由成立云云，洵無可採。 　㈡關於爭點㈡部分甲抵押權所擔保之債權（即甲借款債權），尚 餘本金198萬2,536元未清償： 　　⒈⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文，此為舉證責任之 分配原則。申言之，主張權利存在之當事人，就權利發 生事實，負舉證責任；反之，主張權利不存在之當事人 ，就權利障礙事實、權利消滅事實及權利排除事實，負 舉證責任。本件上訴人主張甲借款所實際交付之借款金 額為266萬9,000元，為原審所採認，並判決「甲抵押權 所擔保之債權於超過本金198萬2,536元部分不存在」， 而被上訴人就其敗訴部分並未上訴，則本院就爭點㈡部 分，即僅須審究該198萬2,536元是否已清償完畢（此為 兩造所不爭執，見本院卷第362頁），並應由上訴人就 此一權利消滅之事實負舉證責任。 　　　⑵次按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息， 次充原本。約定利率，超過週年百分之20者，債權人對 於超過部分之利息，無請求權。民法第323條前段、110 年1月20日修正前民法第205條分別定有明文。又民法第 205條於110年1月20日修正為：「約定利率，超過週年 百分之16者，超過部分之約定，無效」，並自同年7月2 0日施行，惟依民法債編施行法第10條之1規定，於修正 施行前約定之利息債務，僅於修正施行後發生之利息部 分，有修正後民法第205條規定之適用，則於110年7月1 9日以前發生之利息債務，於超過年息20%部分，僅債權 人對之無請求權而已，並非約定無效，而謂其債權不存 在；如債務人就超過年息20%部分之利息任意給付，經 債權人受領時，自不得謂係不當得利而請求返還。 　　⒉經查： 　　　⑴兩造就「如甲借款以本金266萬9,000元計算，且不得將 超過年息20%之利息給付抵充或抵銷本金，於103年11月 、105年1月、107年1、2、4、6至10月（即附表四『引用 卷證出處』欄底色為紅色之部分）並未清償，則甲借款 尚欠本金198萬2,536元」之事實，並不爭執（見本院前 審卷第166頁、本院卷第122頁）。而上訴人主張其於10 3年11月、105年1月、107年1、2、4、6至10月有清償如 附表四各該月份對應「當月已繳金額」欄所示之金額一 節，並未提出任何已為給付之憑證，則其此部分之主張 ，自無可採。 　　　⑵上訴人復主張其如附表四所示之給付，於給付超過年息2 0%之利息部分，應抵充本金，或得依不當得利法律關係 請求返還一節，經查：如附表四所示之給付，均係於11 0年7月19日以前為之，而應適用修正前民法第205條規 定，亦即超過年息20%部分之約定仍屬有效。又甲契約 已載明利息按每百元日息8分計算（見原審審重訴卷第5 3頁；其利率相當於年息29.2%，惟兩造不爭執按月息2. 4%計算），則尤忠偉等2人明知甲借款之約定利率高於 法定利率上限，仍出於自由意志而簽訂甲契約，亦未舉 證證明其嗣後之清償係出於錯誤、被詐欺或被脅迫而為 ，自應認如附表四所示之給付，均屬明知無給付義務而 仍為給付之任意性給付，被上訴人予以受領，乃有法律 上之原因，上訴人當無從依不當得利法律關係請求返還 。又甲契約係記載債務人按月付息，並未記載本金亦得 分期給付，上訴人原無就本金為一部清償之權利；且上 訴人歷次向被上訴人清償時，未曾表明該次清償係抵充 利息或本金等情，經上訴人陳明在卷（見本院卷第498 至499頁），堪認上訴人依約定利率所給付之利息，即 係基於清償約定利息之目的而為，自無從於嗣後就其中 超過法定利率上限部分予以析分，而謂該部分之給付係 為清償本金。是以，上訴人主張就給付超過年息20%之 利息部分，即應逕抵充本金云云，洵無可採。 　　　⑶綜上，上訴人於103年11月、105年1月、107年1、2、4、 6至10月未就甲借款有所清償，且超過年息20%之利息給 付並不得抵充或抵銷本金，有如前述，則甲借款尚未清 償之本金餘額即為198萬2,536元。又甲抵押權係為擔保 甲借款而設定，甲借款既尚未清償完畢，上訴人請求賴 玉婷塗銷甲抵押權設定登記，自屬無據。 　㈢關於爭點㈣部分乙抵押權所擔保之債權（即乙借款債權）本金 為300萬元，尚未清償之金額為「本金300萬元，及自108年11月11日起按年息36%、自110年7月20日起按年息16%計算之利息」： 　　⒈關於乙借款之本金數額部分，經查： 　　　⑴乙抵押權所擔保之債權，登記為「債務人對抵押權人現 在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設 定契約書所定最高限額所負之債務，包括借款、票據、 墊款、手續費、損害賠償」，其利息（率）依各債務契 約所約定之利息（率）計算，並於108年8月15日辦畢設 定登記，有土地及建物登記謄本、抵押權設定契約書附 卷可稽（見原審審重訴卷第67至72頁）；而李維彬於10 7年間即簽發交付系爭支票，以票據貼現之方式向黃國 滄借款（約定借款金額為510萬元，即票貼借款），嗣 於108年2月27日以丙房地為黃國滄設定最高限額600萬 元之丙抵押權以為擔保，票貼借款之債務尚未全數清償 完畢等事實，除經李維彬、黃國滄於本院當事人訊問程 序具結後陳述明確（見本院卷第164、165、170頁）， 並有土地及建物登記謄本、異動索引、土地登記申請文 件附卷可稽（見本院卷第241至287頁），則於乙抵押權 設定前，兩造除甲借款外，另有票貼借款之債權債務關 係存在之事實，應堪認定。 　　　⑵又李維彬於108年6月10日簽訂丙房地之買賣契約，並與 黃國滄約定出售丙房地所得價金中之200萬元將匯至黃 國滄之帳戶等情，有不動產買賣契約書、協議書附卷可 稽（見原審卷一第361至371、381頁）；而李維彬曾於1 08年間就票貼借款與黃國滄進行彙算及協商，上開200 萬元即係為清償票貼借款等情，業據李維彬陳明在卷（ 見本院卷第166、168至169頁）。觀諸丙抵押權塗銷同 意書與乙抵押權設定契約書，均係於108年8月14日作成 ，丙抵押權之塗銷登記及乙抵押權之設定登記，均係向 高雄市新興地政事務所提出申請，登記完成日期僅相差 1日等情，有抵押權設定約定書、土地登記申請文件、 土地及建物異動索引附卷可稽（見本院卷第187至190、 273、285頁、原審審重訴卷第67至72頁），堪認丙抵押 權之塗銷與乙抵押權之設定，應係同時為之，二者密切 相關。基此，黃國滄陳稱：李維彬為出售丙房地，要求 伊塗銷丙抵押權，然因李維彬僅以丙房地之價金清償票 貼借款中之200萬元，故其與李維彬對帳確認後，就票 貼借款餘額部分另設定乙抵押權及乙本票作為擔保等語 （見本院卷第170至172頁），應屬可以採信，李維彬陳 稱：丙抵押權所擔保之借款與乙抵押權之設定無關、乙 抵押權與乙本票均係為擔保後續之票據貼現借款云云（ 見本院卷第164、165頁），要無可採。 　　　⑶乙抵押權、乙本票係為擔保票貼借款之未償餘額而設定 、簽發，有如前述，則李維彬、黃國滄當係依票貼借款 未償餘額之彙算結果，而決定乙抵押權之擔保金額及乙 本票之面額；而票貼借款已交付在先，就彙算後未償餘 額重新約定之借款關係（即乙借款），自無所謂預扣利 息之問題。觀諸乙本票之面額為300萬元，而乙抵押權 之擔保金額為300萬元加2成之360萬元，乃與一般設定 最高限額抵押權之行情相當，則李維彬與黃國滄就票貼 借款未償餘額之彙算結果為300萬元，應堪認定，乙借 款之本金數額即為300萬元。 　　⒉關於乙借款之未償餘額部分，經查： 　　　⑴乙契約之作成日期及乙本票之簽發日期均為108年8月14 日，則乙借款之成立日期即為該日，上訴人如附表五所 示之給付，自以於108年8月14日以後所為者（即附表五 編號187至194部分），始可能與清償乙借款有關。而上 訴人於108年8月23日給付之200萬元（即附表五編號187 部分），係李維彬依其與黃國滄間之協議，以出售丙房 地所得價金中之200萬元清償票貼借款，有如前述（見 七、㈢⒈⑵），則該次給付實係李維彬履行其於乙借款成 立前即已存在之給付義務，而與乙借款之清償並不相干 。是以，上訴人主張如附表五編號1至187所示之給付， 係對於乙借款之清償云云，洵無可採。 　　　⑵乙借款以月息3%計息（相當於年息36%），為兩造所不爭 執。又上訴人於108年8月14日以後所為之其餘給付（即 附表五編號189、191、193、194部分），其金額共26萬 元，已將乙借款於108年11月10日以前發生之利息清償 完畢一節，亦為兩造所不爭執（見本院卷第159、160、 363頁）。至於該26萬元給付於超過年息20%之利息部分 ，尚無從抵充本金，亦不得依不當得利法律關係請求返 還之理由，業據析述如前（見七、㈡⒉⑵），茲不予贅述 。是以，乙借款於108年11月10日以前發生之利息債權 ，已因清償而消滅。此外，修正後民法第205條於110年 7月20日施行，其後乙借款之約定利率，於超過年息16% 部分之約定即屬無效，該超過部分之利息債權自無從存 在。從而，乙抵押權所擔保之利息債權，係自108年11 月11日起按年息36%，自110年7月20日起按年息16%計算 。 　　⒊綜上，乙抵押權所擔保之債權（即乙借款債權）本金為300 萬元，尚未清償之金額，為「本金300萬元，及自108年11月11日起按年息36%、自110年7月20日起按年息16%計算之利息」（該利息債權於108年11月11日至110年7月19日間超過年息20%部分，被上訴人固無請求權，惟其債權並非不存在，附此敘明）。又乙抵押權及系爭預告登記均係為擔保乙借款而設定，乙借款既尚未清償完畢，上訴人請求賴玉娟塗銷乙抵押權設定登記及系爭預告登記，自屬無據。 　㈣關於爭點㈤㈥㈦部分上訴人均不得依不當得利法律關係請求返還 票據： 　　甲、乙本票分別係為擔保甲、乙借款而簽發，而甲、乙借款 均尚未清償完畢，則甲、乙本票由各該執票人取得占有，即屬有法律上之原因，上訴人自無從依不當得利法律關係請求返還。又系爭支票亦屬乙借款之擔保，原為兩造所不爭執（見五、㈢，另見本院卷第148頁），縱認系爭支票係李維彬前為向黃國滄以票據貼現借款而簽發，然該借款亦尚未清償完畢等情，業據李維彬陳明在卷（見本院卷第164至165頁），則黃國滄持有系爭支票，仍有法律上之原因，上訴人亦無從依不當得利之法律關係請求返還。 八、綜上所述，本件上訴人請求：㈠確認甲抵押權所擔保之債權 於超過本金198萬2,536元部分不存在，㈡確認乙抵押權所擔保之債權於超過「本金300萬元，及自108年11月11日起按年息36%、自110年7月20日起按年息16%計算之利息」部分不存在，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開㈡部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分之上訴。 九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經 本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如 主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　民事第四庭 　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　洪能超 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊淑珍 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李珮妤 以上正本證明與原本無異。 被上訴人不得上訴。 上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴 狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃月瞳 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。