給付工資等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度勞上字第17號 上 訴 人 唐富家 訴訟代理人 張雨萱律師 劉思龍律師 被上訴人 台灣伊格爾博格曼股份有限公司 法定代理人 村上佳津宏 訴訟代理人 李羽加律師 黃毓棋律師 上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國113年3 月19日臺灣橋頭地方法院112年度勞訴字第12號第一審判決提起 上訴，本院於113年12月24日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、上訴人主張：上訴人自民國76年8月10日起受僱於訴外人新 鷹精器股份有限公司（下稱新鷹公司），106年3月1日改至被上訴人台灣伊格爾博格曼股份有限公司任職，擔任職業安全室專員嗣經升任為職業安全室課長。上訴人任職期間並無工作不能勝任或違反工作規則之情形，詎被上訴人竟於112年1月31日以依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定資遣上訴人，同日將上訴人勞工保險退保。被上訴人在此之前雖曾於111年11月間開始對上訴人進行績效提升，並告知如無成效即資遣上訴人，惟上訴人就主管於績效提升指示之事項，均已照指示完成，於111年11月25日將完成工作之報告呈報，上訴人主、客觀上均無怠於工作或不能完成工作之情事。然於上訴人完成上開績效提升指示之工作後，被上訴人並未告知上訴人工作上有需改善之具體事項，給予以改善之機會或協助，即於112年1月31日違法資遣上訴人。被上訴人解僱上訴人與勞基法所定之「解僱最後手段性原則」不符，兩造間之勞動契約仍屬存在。上訴人於112年1月31日終止勞動契約，並於同日將上訴人之勞工保險退保，明確拒絕上訴人繼續給付勞務，上訴人在勞資爭議調解時請求恢復僱傭關係，已將勞務提出準備通知被上訴人，遭被上訴人拒絕，依民法第487條前段規定，上訴人無補服勞務之義務，且依法得請求自112年2月1日起至復職前一日止之每月工資新臺幣（下同）63,800元。兩造約定每月薪資於次月5日給付，故被上訴人應按月於次月5日給付上訴人月薪63,800元，並依序按月於次月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。爰聲明求為判決：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自112年2月1日起至上訴人復職前一日止，按月於次月5日給付上訴人63,800元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 二、被上訴人則以：被上訴人與新鷹公司並非同一事業單位。被 上訴人於109年8月26日因遭投訴廠區氣味濃厚、未有排氣設備，經國家科學及技術委員會南部科學園區管理局（下稱南科管理局）於同年9月30日裁罰並要求於110年3月前改善，被上訴人即於109年10月6日委由安平技術顧問公司到場檢討製品課的排風設備，該技術顧問公司於同年月26日提出報價。依被上訴人之設備採購流程，須先由職司職業安全室課長之上訴人尋得廠商報價，被上訴人始得進行採購作業，惟因上訴人疏懈，自被上訴人決議採購設備至110年5月10日實際進行採購時，長達7個月有餘，顯逾一般合理作業期間，足見上訴人面對交辦事項態度消極，難勝任職業安全室課長乙職。又因上訴人近兩年工作態度消極，常無法準時完成交辦工作，致其考核不佳，被上訴人遂將其列為待觀察名單，希冀其能積極改善工作狀況，詎料，被上訴人公司技術員即訴外人吳典雄於111年5月5日實施修理品清洗作業時，因清洗用防護手套破裂造成右手背灼傷，事後上訴人雖有進行職業安全相關項目之確認，然於同年8月18日，吳典雄又再度發生相同事故，足見上訴人未善盡風險檢討、改善作業流程等職責，被上訴人遂於同年11月3日開始對上訴人進行如附表三所示績效改善計畫（PIP），被上訴人在計畫中揭明上訴人若未能達到計畫期望，即可能將其解僱等情。績效改善計畫期間，上訴人雖有於同年11月25日提出工作報告，然其工作上之表現並未達標準，且未能完成其主管程建霖所要求改善之如附表四所示具體事項。被上訴人既已明確向上訴人提出需要改善之具體事項，並給予合理之改善期間，而被上訴人所提出績效改善計畫共計20項次，上訴人於112年1月31日計畫末日時，僅完成其中7項次，達成率僅35％，顯未達到績效改善計畫之標準。又依上情可知，部門主管程建霖所提出之具體改善事項，其中不乏上訴人本於職務即須完成之基本事項，而職安資料更新及職安宣導核與被上訴人之員工生命安全息息相關，上訴人對於其身為職業安全室課長，對所背負之使命毫不重視，諸多應主動完成事項須主管一再要求，最終仍未於期限內完成，顯見其工作態度消極，嚴重影響被上訴人職安管理，主觀上有不適任之情形，上訴人對其所擔任之工作確實無法勝任。而被上訴人並無適合上訴人之職缺，被上訴人基於事業發展及永續經營，依勞基法第11條笫5款規定終止兩造間勞動契約，合法有據。上訴人對於所擔任之工作既確無法勝任，難認其具備提出勞務之能力，被上訴人並無受領勞務遲延之情，上訴人依民法第487條前段規定請求給付報酬，亦無理由等語，資為抗辯。 三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，上訴請求廢棄原審 判決，改判如前揭聲明所示；被上訴人則請求駁回上訴。 四、兩造不爭執事項： 　㈠上訴人於76年8月10日起任職於新鷹公司（該公司於1979年經 核准設立；原審卷一第25頁），其於106年1月31日自新鷹公司退休並退保，於同年3月1日任職於被上訴人公司並加保，112年1月31日離職而退保。 　㈡上訴人於106年3月1日起任職於被上訴人公司（被上訴人係於 1974年5月17日成立，見原審卷一第25頁），原擔任廠務部製造一課專員，其後職位變動情形如附表一所示。 　㈢被上訴人予上訴人之績效改善期間為111年11月3日至112年1 月31日。 　㈣被上訴人公司於112年1月31日經主管程建霖通知上訴人資遣 ，並於同日交付上訴人非自願離職證明書。 　㈤上訴人請求若經認有理由，其每月工資為63,800元。　　　 五、上訴人有無勞動基準法第11條第5款所指不能勝任工作情事 ？ 　㈠上訴人主張其並無被上訴人所指之存有勞基法第11條第5款規 定不能勝任工作情事，提出勞資爭議調解紀錄、勞保被保險人投保資料表、服務滿30週年獎座照片、非自願離職證明書、111年11月25日電子郵件、員工手冊（管理辦法）、公司網路徵人資料、勞動部勞工保險局（下稱勞保局）112年1月11日函文、上訴人薪資調整通知單、公司職業安全衛生工作守則為證（原審卷一第21至33頁、第165至180頁、第279至281頁、第339至387頁）。然為被上訴人所否認，而執前詞抗辯，提出聘僱契約、職業安全室工作月報表、員工職位變動表、資材/副資材請購單、上訴人109至111年度績效考核表、吳典雄事件調查報告、績效改善計畫書、資料櫃照片、防火防護計畫資料、電子郵件內容、電腦畫面擷圖、勞工肌肉骨骼疾病統計表、急救箱月檢點表、天車保養報價單、績效改善計畫表（含主管建議）、職業安全室職掌表（載於公司品質管理手冊內）、人資部門職災件數統計表、「資遣通報」常見問答等件為證（原審卷一第79至142頁、第197至205頁、第299至303頁、卷二第33至35頁、第51至55頁）。 　　經查： 　　⒈被上訴人公司之職業安全室職掌附表二所示工作內容，上 訴人擔任該公司職業安全室專員、課長，即應具備該表二所示職掌內容之工作能力。上訴人因積效不佳，經被上訴人公司於111年11月3日通知上訴人進行績效改善（PIP）計畫（應改善內容如附表三所示），該計畫表記載績效改善期間為111年11月3日至112年1月31日，內容包含「需要改進的任務/情況、技能、能力或態度」、「改進的目標」、「建議採取行動」、「完成日期」、「改進的狀況」及「主管建議」等欄位，且明示「已經與人員討論了上述PIP計劃，他們了解自己的責任以及公司對他們的期望。在此期間，您需要定期在上述計劃中取得進展。未能達到或超過這些期望或任何嚴重不當行為將導致進一步的紀律處分，包括解僱。此外，如果沒有顯著改善以表明在本PIP中指明的時間表內將滿足期望和目標，您的工作可能會在90天之前終止。此外，在PIP完成後未能保持業績預期可能導致額外的紀律處分，包括解僱」等語，經上訴人簽名確認（原審卷一第107至109頁），上訴人當悉績效改善計畫之內容、目標、期程。該附表三所示績效改善計畫項目、時程均屬具體明確，係被上訴人公司依具體事證及執行程序給予勞工改善工作表現機會所設之處理機制，既是給予工作表現不佳、難以勝任工作之員工有改進機會，以保障其工作權，依上開程序為處理方式，並無不符勞基法之規定，自有拘束兩造之效力。 　　⒉關於上訴人有附表三績效改善計畫表所示19項（按：編號 雖為1至20，但缺少編號5，實際上僅19項）需要改進的工作項目，然上訴人迄至112年1月31日績效改善期間末日僅完成其中7項（如附表四所示），完成率僅約37％等情，業經證人即上訴人當時之主管（副理）程建霖結證：公司通常是在覺得這個員工已經沒有辦法達到公司要求的狀況下，會進行績效改善計畫，若進行績效改善後仍無法達到公司的要求，就會進行後續的資遣；上訴人會經公司要求進行績效改善，是因為我於111年9月（10月1日正式公告）接任職安主管職之後，針對職安的資料發現有很多短少或與現況不吻合的狀況，那時上訴人是職安室主管，我詢問他相關資料的問題，但他也不清楚，所以我有將此情往上陳報，公司就建議應該要對上訴人進行相關績效改善，並請我把相關事項陳列出來。當時我有列出一張Excel表即卷一第109頁（即附表三所示），這就是上訴人的績效改善具體內容。績效改善計畫期間，也有指導上訴人如何進行改善，針對相關的人如果回報有問題的、或相關資料沒有回覆，都有以電子郵件通知上訴人相關缺失情況；上訴人都是我提什麼，他才改什麼，上訴人不會主動跟我說什麼東西已經完成，都要我自己去追，就公司的角度而言，上訴人的執行率並未達到績效改善的目標；上訴人於111年11月25日提出改善報告後，公司也有針對上訴人提出的內容做具體建議，表示尚有哪些部分的不足，請上訴人再改善，有以Excel方式呈現給上訴人，原審卷一第141頁（即附表四所示）關於「主管建議」欄的部分，也都有給上訴人看過（原審卷一第246至258頁）。證人即被上訴人公司人力資源部經理陳郁文亦具結證陳：我於111年9月左右加入公司擔任人資經理，被上訴人公司有關於啟動員工PIP的相關規定，當部門主管轄下人員工作表現不是很好時，部門主管會詢問人資，人資經過事件評估會給予建議，這次是建議程建霖副理進行PIP的程序；被上訴人公司過往就有PIP機制的存在，會對於啟動PIP計畫的員工給予輔導，輔導的方式及內容要看部門主管陳述的內容而定，因各個部門主管業務不同；針對上訴人的PIP計畫，當時程建霖主管來找人資部尋求建議，聽完以後人資部建議進行PIP程序，參與PIP程序的HR（人力資源部）代表是我本人，第一場會議我有參與，最後資遣上訴人的會議我也有參與，那場會議是通知上訴人PIP程序的改善結果是失敗的；中間改善過程大部分都以電子郵件或口述來進行溝通，我沒有參與他們口述溝通部分，電子郵件則僅有程建霖有轉寄給我的部分，就我所知，有針對上訴人進行個別輔導及教育訓練；個別輔導及教育訓練內容包含部門櫃子的整理、消防安檢資料更新、健檢資料（含人員資料）更新、職安室離職及新進人員的申報及更新、消防逃生圖面更新、現場醫護箱點檢等；PIP會議的主要主角是主管及需要進行改善的員工，人資的的角色是針對PIP機制提供工具及結構性的建議，不會針對該員進行輔導及教育訓練，中間的改善是部門主管及該員的責任，人資只能提供協助；我有看過原審卷一第141頁的績效改善計畫表，這資料是程建霖副理作成的，在第一次會議就已給上訴人看過，當時「改進的狀況」及「主管建議」欄尚未填寫、是空白的，最後一次PIP會議時，所有的進度有再次給上訴人看過；中間程序，依照程建霖的口頭報告，他說他已經有給上訴人看過，舉例而言，需要改進項目的第3項「主管建議」欄部分記載「人員11/25mail告知資料都已恢復後…」，這些東西都有經過電子郵件或口頭告知，只是將中間的過程及最後結果重點摘要放在主管建議欄上；公司對於啟動PIP的員工，但最後未能完全達成改善者，我們看完主管最後的總表之後，會進行評估，因為上訴人的職務非常重要，攸關人員的安全及公司的財產，經過這麼長時間，上訴人都無法進行有效改善，對於公司及人員安全，我們無法冒這個風險；舉例來說，在1月31日當天早上，尚未開PIP最後一次會議時，上訴人跑到人力資源部辦公室，詢問我的下屬，表示他的電腦進入政府網站要上傳特殊健檢資料時，發現無法登入，然而後來經過討論確認後才發現，人力資源部早在1月初就已經以電子郵件方式提供上訴人最新的健檢人員資料，但上訴人在1月31日才發現無法登入，因為上訴人在中間有上傳錯誤的資料導致被退件，1月31日要第二次上傳時，上訴人自己忘記密碼無法登入，沒有人知道密碼，之前的資料有些都被上訴人誤刪了，因為這是職安室負責的資料，人力資源部沒有權限去讀取，所以人力資源室也無法協助，導致無法上傳成功致無法獲得政府特殊健檢的補助；過了4、5個月之後，公司有找新的主管重新申請特殊健檢補助，在明年（113年）1月要進行，至於上訴人所負責的前案，則已經確定無法拿到補助等語（原審卷一第308至317頁）。即就公司對於上訴人進行績效改善計畫之緣由，及有針對上訴人不能勝任工作之事項給予具體輔導、協助改善等情，證人程建霖、陳郁文有實際參與、見證公司對於上訴人實施績效改善計畫之過程，部門主管程建霖對於上訴人改善或未予改善情形參與全部過程，瞭解甚詳，程建霖雖曾為被上訴人公司副理，但已於112年3月間離職，陳郁文雖仍任職於被上訴人公司，惟與本件並無特殊利害關係，彼等核無甘冒偽證罪之風險而故為誣陷上訴人之可能，所為證述當可採信。參諸證人所證及附表四績效改善計畫表內容綜合觀察，上訴人因工作情況不佳而經被上訴人啟動績效改善計畫，並事先言明如績效改善情形未如預期，最終可能進行資遣，然上訴人於績效改善計畫期間，就19個項目，實際完成之項目僅有「維修紀錄的完善」、「消防檢修申報書及防護計畫書歸檔」、「個人資料夾資料檔案分類歸檔」、「職安委員會2021資料恢復」、「廠商聯絡通訊錄完善」、「HS06ISO45001內部稽核資料缺少」、「HS08測量記錄執行」7項，其改善成效實屬不佳。 　　⒊賡續證人前述之「特殊健檢申傳資料」乙事而論。附表四 所示績效改善計畫表編號1「主管建議」欄記載：「十一個人特殊健檢補助被駁回」事件，上訴人辯稱係因人資單位提供之移工證號有誤，導致特殊健檢補助因移工之身分文件證號不符被駁回云云（原審卷一第274頁）；然此情為被上訴人所否認，陳稱：上訴人應辦理之健檢補助申請，係因上訴人提供錯誤之移工證號，導致遭行政主管機關駁回，致公司受損，提出上訴人與公司人資職員丁○○往來之電子郵件內容為據（原審卷一第299至303頁）。經查，據程建霖證陳：被上訴人每年固定會有勞工特殊健康檢查，這個健康檢查是針對公司在環境檢測後，對在有噪音或其他可能造成健康疑慮環境工作的員工，政府有補助這些員工健檢費，但因上訴人之前來不及或忘記申報，導致公司被政府駁回該筆補助費用，使公司必須自己負擔。（原審卷一第255至256頁）。而上訴人為申請公司11名員工之健檢補助，係於112年1月6日向公司人資丁○○索取健檢員工之人事資料，丁○○於同年月9日即以電子郵件回傳健檢員工之最新資料，然上訴人竟仍以健檢員工之舊證號申請，遂導致該健檢補助遭勞動部勞工保險局於112年1月11日駁回（原審勞訴卷第279、280頁），此觀上訴人嗣與丁○○往來之電子郵件中，於112年1月31日上訴人之郵件提及係其將名單其中11位移工的證號誤用2022年（民國111年）的所致，（原審勞訴卷299至301頁），即足證明被上訴人之員工健檢補助遭駁，確係上訴人疏失所致。然上訴人猶將自己之誤，推責於無辜之人資職員，自非可取。 　　⒋上訴人雖以：其就主管於績效改善計畫表指示之事項，均 已遵照指示完成，並於111年11月25日將完成工作之報告呈報，有111年11月25日電子郵件可憑云云（原審卷一第33頁）。然查： 　　　⑴上訴人所指之上該電子郵件主旨欄雖記載「PIP改善完成 報告」，然非但未檢附「附件即PIP改善完成報告」予 法院，本院無從知悉其究係完成那些項目或內容為何。 且觀程建霖於111年12月2日回覆上訴人上開電子郵件內 容：「唐課，我了解母性保護的表單內已有醫生評估這 環，『但如同昨天所講的』，我希望你將本表單內的資訊 完善，完善的目的如下：一、未來這份表單會給所有單 位主管參考，如果我們能先將生殖性危害納入並先行鑑 別後，主管未來可以快速篩選，就知道員工作業場所是 否有相關危害，可以先行做出應對，不需要等到醫生來 才能判斷，畢竟醫生兩個月才來一次。二、其實秀瑾（ 按：指111年6月到職之職安室員工李秀瑾）之前已經將 我講的內容執行得差不多了，但有些東西需要你去核對 ，就是如同他的表單內在生殖毒性內有寫N，但卻又括 弧生殖性2級，讓人不知道這到底是有影響還是沒影響 的。三、我需要你逐一地跟SDS（安全物質資料表）確 認內容的完整性，如有有寫生殖毒性或細胞突變毒性的 ，就直接備註上去。四、關於SDS的完整性確認，我希 望在12/16能確認完成，如果有任何問題請告知我。」 （原審卷一第125頁）。程建霖於同日另封寄送給上訴 人之電子郵件內容，亦有「唐課，吳典雄之前受傷的返 廠日期呢？還是那時只是單純的醫療箱事件？『如同昨 天所講的』，做完資料的時候，再請確認資料的完整性 ，我們職安的資料，完整性及準確性很重要，再麻煩你 將相關的東西補入，並再確認一下」等語（原審卷一第 127頁）。從程建霖上述郵件內容觀察，並不認為上訴 人於111年11月25日寄送之「PIP改善完成報告」有實質 達績效改善計畫目標，再徵諸程建霖除於111年12月2日 以電子郵件回覆上訴人外，亦於前一天即同年月1日當 面與上訴人交流意見，顯見程建霖對於上訴人工作上有 待改善事項，皆明確指出缺漏處及建議應如何改善，詳 細說明改善的目及重要性，以期對公司有所助益，內容 鉅細皆有，確有給予上訴人具體輔導、建議及協助，期 使上訴人工作績效為確實之改善。上訴人至遲於第一次 績效改善計畫會議時，即已看過上該績效改善計畫表， 上面既已清楚明載上訴人需改善的項目、目標、建議採 取之行動及完成期限等內容，上訴人對於應予改善及如 何改善等節，要無不知之理。在績效改善計畫期間，程 建霖對於上訴人回報之內容，以電子郵件、Excel方式 提供具體指示及指導，亦有見面告之或透過開會逐一檢 視討論上訴人改善不足之處。再者，姑不論原審卷一第 141、142頁該績效改善計畫表之主管建議欄內容在上訴 人離職前已有提供予上訴人看過，該主管建議欄之內容 ，本來就是主管反覆叮囑上訴人須予改進之事項，上訴 人並非不知，反而是上訴人對於應予改善之事項僅為虛 應，態度消極怠慢，有欠缺反省自己及改善不足之事實 。況重點實則並非上訴人係何時看到該績效改善計畫表 之「主管建議欄」（原審勞訴卷一第141、142頁），而 係主管建議欄之內容上訴人早就清楚明瞭，然其卻依然 未予積極去改善，主、客觀上自難認有適任工作情事。 此再由上訴人所稱：就111年12月2日電子郵件（原審卷 一第125、126頁）之指示內容，經伊確認係被上訴人公 司不再採購之切削液，已將其刪除並向主管程建霖口頭 報告完成更新；就111年12月30日電子郵件（同上卷第1 33、134頁）內容，其已補送文件上傳至系統，並於112 年1 月18日完成會審及存檔於文管電腦中云云。然就前 者而言，依該電子郵件截圖可知，程建霖於111年12月2 日就已要求上訴人於同年12月16日前確認安全資料表（ SDS）之內容是否有寫到生殖毒性或細胞突變性，並請 其標註上去，就此，程建霖迄至12月16日期限屆至止， 均未得到上訴人回覆，係程建霖自行查看廠護之執行紀 錄，方得知上訴人已將上開工作交辦給廠護進行，是上 訴人表示有向程建霖口頭報告云云，殊無可採。後者， 則觀該電子郵件截圖可知，程建霖於111年12月6日就已 指示上訴人將承攬商管理辦法送流程修正，嗣卻發現上 訴人遲未處理，程建霖只好再次於同年12月30日提醒上 訴人更新承攬商管理辦法，即上訴人縱有補送文件，亦 係因程建霖再三催促之故，上訴人並未主動為之。同年 11月3日，部門主管要求上訴人整理部門資料櫃，上訴 人雖在工作報告中標示已完成，惟實際上櫃內還是有雜 物未整理（原審卷第111頁），嗣經部門主管要求在同 年11月30 日前完成改善，上訴人仍未改善。 　　　⑵111年11月3日，部門主管要求上訴人修正消防相關資料 ，包含消防防護計畫平面圖修正、防火管理委員會名單 變更、針對增建部分防護計畫書應變動，然上訴人均未 於同年12月31日前回應、改善，及部門主管要求同年5 月、10月應召開防火相關會議卻未召開等（原審卷第11 3至117頁），此涉法規範要求及廠區人員安全之重要事 項，上訴人為職安室課長，本不待要求即應即時更新資 訊，詎經主管多次要求改善仍無下文。此可徵諸程建霖 所證：「（職安室的業務有無包含防火相關業務？有」 、「（消防防護資料更新及維護，是由何人處理？）職 安室」、「我們公司的防火管理人是兼任的（本院按： 防火管理人係另由公司防火管理委員會主任委員擔任； 見一審卷一第114、115頁），只負責針對每年度的防護 計畫書簽名」、「（實際處理消防防護相關事宜的單位 是否為職安室？）是」（同上卷251頁），及上訴人之 工作月報亦載：「9/4日消防計畫書變更」（同上卷第8 1頁第3點），足稽消防防火業務乃上訴人之職務範疇， 關於消防防護計畫平面圖之修正、防火管理委員會名單 之變更、防護計畫書之修正，及定期召開防火會議，均 為上訴人職責，上訴人未確實履行，確存有消防防火業 務之疏失。 　　　⑶因工作守則內容從104年修正完成後迄今未再修正（原審 卷一第121頁），而工作守則內容在109年IS0000000 轉 版時所對應之相關辦法已有所更動，故需進行修正，同 年11月15日，部門主管要求上訴人應將不法侵害放入工 作守則，然上訴人於同年12月31日期限屆至前，皆未告 知是否修正或何時要送審查；同年11月28日，依上訴人 所提之工作報告，非但未見111年環安衛管理方案及推 行計畫之資料，且上訴人所提出紙本資料表頭之民國與 西元紀年混淆誤用，資料內容錯誤（原審一第119頁） ，上訴人嗣亦未於同年12月31日前完成修正及補齊資料 ；同年11月28日，勞動部職業安全衛生署所發布之不法 侵害預防指引已於111年更新，惟上訴人所管理之上開 資料還停留在106年（同上卷第121頁），上情顯示上訴 人所為法規鑑別徒具形式，未實質更新，到同年12 月3 1日改善截止日期，上訴人猶未改善；同年11月28日， 職安室人員誤刪2019至2020年之審查管理資料，導致近 幾年職業安全室沒有資料，（同上卷第123頁），身為 課長之上訴人自難辭其咎；同年11月28日，部門主管要 求上訴人確認安全資料表（SDS）上100項內容是否有寫 到生殖毒性，並標註上去，然於同年12月16日期限屆至 前，未獲任何回應（同上卷第125頁），嗣於同年12月2 9日部門主管至場查看廠護紀錄，始發現上訴人竟恣意 將工作轉交給廠護處理，卻未向部門主管報告進度或轉 知廠護應於同年12月16日檢視標註完成；同年12月 　　　　2日，部門主管要求改善目前只更新到2021年12月之職 安衛法規、將2020年勞工肌肉骨骼疾病統計表更新至最 新（同上卷131頁) ，及更新HS17變更管理資料有關人 員之變動，指定上訴人應於112年1月31日前改善完成， 上訴人皆未完成；同年12月6日，部門主管告知上訴人 要進行承攬商管理辦法修正，惟上訴人未為修正，事後 經其他部門人員告知才知上訴人根本從未開始進行修正 程序（同上卷第133頁），直到期限屆至前之同年12月 30日均未完成改善。以上各情顯示上訴人對其業務職掌 範疇之資料不是未更新、就是有缺漏，就職安、消防法 規未確實定期檢視、修正，以落實法規查核，此與前已 敍及之程建霖所述：「我於2022年9月接任職安主管職 之後，我有進行相關資料確認，很多資料是不齊全的， 也有短少，或者人員已經更換，但文件沒有修正或更換 ，當時我有去請教原告（指上訴人），當時原告下面只 有一個部屬即乙○○，原告說這部分之前都是乙○○在做的 ，所以很多資料他也不清楚在何處或為何沒修正」、「 因為我們很多東西都是關於法規查核的部分，例如消防 法規等，我在我們的消防資料裡發現有很多人員都已經 離職，但原告並未修正或更改，顯見並未落實法規查核 。法規查核在ISO中就有規定每年至少要做一次檢視， 如果法規有變更或有相關異動的話，也要重新做檢視」 、「職業安全衛生法及相關消防法規等，這些都是職安 室要負責做查核的」、「（你前述稱原告對於法規修正 部分都沒有落實，你有無要求原告改進？）有」、「（ 經你要求改善後，原告有無改善？）沒有完全改善」（ 原審卷一第246頁以下筆錄）相符。又上訴人雖稱：其 未修正工作守則係因在等待人資更新相關工作規則云云 。惟觀原審卷一第117頁所示之該EMAIL，程建霖敘及： 「依我們自己訂定的執行職務遭受不法侵害預防管理辦 法⒋⒉⒉職業安全室應會同勞工代表，將相關預防職場暴 力（…）之預防措施與員工應遵循之義務訂定於『安全衛 生工作守則』，並通告全體員工週知。我目前看之前公 司發給我的安全衛生工作守則內，好像沒有任何關於不 法侵害的說明．．．如果是我們沒有更新進去，我記得人 資好像近期有要更新相關的工作規則，我們是否一併進 行更新，一併送核備」等內容，足知程建霖是要求上訴 人依公司之管理辦法制訂相關應遵循之事項，此該事項 非但與人資部門無涉，且不同部門應各自修正、更新其 所執掌之應遵循事項，無需人資部門更新後上訴人方能 修正，益徵上訴人上述係事後推卸責之詞，不足為採。 上訴人復稱：有將「執行職務遭受不法侵害指引第3版 」查存、安全資料表（SDS）已更新並有向主管程建霖 口頭報告、勞工肌肉骨骼疾病統計係由廠護進行，並已 確認2021~2022之資料有以紙本留存，且已向主管程建 霖口頭報告云云。然微論程建霖並無證實上訴人有向其 主動報告上開工作內容，況關於上開法規、資料的維護 、更新，本屬上訴人之業務職掌範疇，上訴人當應主動 執行，而不待程建霖之一一指示、引導，才要去進行查 核、更新。是核其工作能力、表現及態度而言，難認其 能勝任職業安全室課長。 　　　⑷按中央主管機關指定之事業，雇主應依規定填載職業災 害內容及統計，按月報請勞動檢查機構備查，並公布於 工作場所；本法第38條所稱中央主管機關指定之事業如 下：一、勞工人數在50人以上之事業，職業安全衛生法 第38條、同法施行細則第51條第1項第1款定有明文。被 上訴人公司乃勞工人數50人以上之事業，依法即有按月 申報職業災害內容及統計之義務，此與安全衛生法第37 條第2項之通報情形迥然不同。查111年12月2日，部門 主管要求上訴人補齊員工吳典雄5月之職災資料（同上 卷第127頁），及109年9月、10月職災之相關記錄（同 上129頁），惟上訴人卻未上網申報，嗣經部門主管要 求上訴人應於112年1月31日前改善完成，然上訴人仍未 完成。觀諸吳典雄職災事故傷害診斷證明書（同上卷91 至97頁），吳典雄係於111年5月5日發生職災事故後， 同年5月6日即接受回診治療，而依吳典雄之考勤明細表 （本院卷一第241頁），亦可見其於第一次事故（按： 其另有同年8月19日發生第二次之同樣事故；請假見同 卷第243頁）發生後，扣除5月9日暫時復工一日外，其 自同年5月6日即開始請假至5月25日，計損失日數達19 日，依規定自無不予申報之理。上訴人雖稱吳典雄職災 皆當天就醫後即回廠，上訴人不知吳典雄後來又請假， 未獲通知云云。然據人資室職員即陳玉庒證稱：「公司 如剛發生職災，通報的會是職安單位，職安單位去看完 之後就由職安單位主管去填寫一份事故報告書，這份事 故報告書填寫完之後職安單位單位主管要去寫一些對策 ，把怎麼發生這個職災的經過以及對策出來，最後確認 的是職業安全課，他確認的範疇包含他的對策是否0K？ 預防改善是否0K ？另外，員工若有請假，何時復工？ 會去詢問單位課長，依據診斷證明為請假順序去填載於 事故報告書，實際的資料要以HR為準」、「（職災事故 發生以後員工當天就回來，然之後才請假，職安室如何 會知道？）他們會去做一個復工的評估，職安室要去追 蹤以及結案的報告，這份事故報告書要去做結案的確認 ，因為結案確認不可能一天或二天完成，像吳典雄5月5 日發生職災，填報這張表單是5月9日，5月5日吳典雄沒 有請假，5月6 日就開始請，他在填報這張表單時已經 知道要回去回診，上面也有診斷證明，也有詳細的回診 日期，職安室應該要知道」、「（妳意思是職安室一定 要主動追蹤？）對，沒錯」、「（員工請公傷假人資部 是否會主動通知職安室？）基本上我們會是在隔月，因 為我們有一份共用的表單，那份表單是從2016年到現在 還一直在用的，表單創立者是職安室，職安室有要求人 資部寫一些工時，職安室的理由是職災資料要用的，上 面有一個公傷時數，我們會把這個月發生的公傷時數在 隔月的3日前填報上去給職安室參考。至於日期是幾日 至幾日，職安室沒有要求我們填報過，這是屬於職安室 的範疇，人資部不知道他要什麼資料，除非職安室主動 來跟人資部講，我們唯一會給他們訊息的就是共用資料 夾的公傷時數」、「上該共同資料夾在隔月的3日前一 定會放資料進去？）對」、「（被上證8、9、10分別會 在何時提供給職安室？）基本上第一天或第二天我們會 製作完成公司的差勤統計，最晚在每個月3號之前提供 給職安室，這3份（按：指本院卷第377至381頁）都會 上傳去共同資料夾給職安室，比如目前是9月份，在3號 前我會上傳8月份的公傷時數上去」、「被上證8至10的 資料，妳在月初填載完之後，職安室有再要求做過補正 嗎？）沒有，我沒有被要求過」、「（人資部核准員工 職災公傷假之後是否會通知職安室？）原則上會是在公 用資料夾那份會去提供公傷時數，但至於他請假從何時 至何時則不會，因為職安室從來沒有主動跟我們要過此 資料」、「（被上證9、10這二張表格是職安室請我們 提供資料，是職安室要用的，我不曉得他們的目的是什 麼，我只知道那時候跟我講說是人因性危害的管理辦法 ISO的表單需要用到這些相關的資訊，請我去填報裡面 的相關資訊。這個應該是說員工有去申請勞健保，勞保 可以去申請職災門診或職災住院，有那些案件都包括在 內，其實當時職安室也沒有講得特別清楚，我只要有案 件就全部放進去，今天公司有發生任何職災我當會填載 進去，一直以來職安室也沒有任何的意見」（本院二卷 第93至101頁）。矧職災申報乃上訴人之職責所在，上 訴人知悉職災事故之發生，本應主動追蹤職災人員之受 傷情形、程度、無法上工時數等後續情形，以為逐步之 處置。且公司之人力資源部與職業安全室彼此之間，亦 有一由職安室設計之該共用資料夾，該資料夾即有人力 資源部每月3日前填報予職業安全室參考之資料，資料 夾內之111年度被上訴人公司人員一覽表即有當月人員 之公傷時數（如：本院卷一第377頁111年5月記載公傷 時數112小時），資料夾內之111年人因性危害預防通報 表，其上亦有當月發生工時損失之人員及件數（同上卷 第379頁；111年5月有工時損失之人員為吳典雄），被 上訴人公司109年9月、10月有分別發生職員林大成、職 員李德輝之職災案件，有109年人因性危害預防通報表 （本院卷一第381頁）可佐，互核職災申報系統資料（ 原審卷一第129頁）及南部科學園區管理局113年7月5日 復函（本院卷一第251、252頁），均沒有申報上開職災 紀錄之情，是而111年5月吳典雄及109年9月、10月職災 事故之相關資料於應申報時即已齊備，人力資源部均已 依職安室創立之表單提供職災資料予職安室之情形下， 吳典雄職災事故當無無法申報之理，然職安室未追踪、 申報，且經主管部門要求上訴人應於112年1月31日前完 成，竟猶未申報，並推責於人資。況，上述職災情形， 係公司技術員吳典雄於111年5月5日實施修理品清洗作 業時，因清洗用防護手套破裂造成右手背灼傷（原審卷 一第91頁以下），就此，上訴人固稱已進行職業安全相 關項目之確認，然於同年8月間，吳典雄又再度發生相 同事故（同上卷第99頁以下），可稽上訴人有未善盡風 險檢討、改善作業流程等職責。據程建霖稱：「（職安 室有無義務針對職災事件進行宣導？）有」、「如果發 生職災，職安室正常都有進行事件調查後，針對工安事 故進行場內及法規的宣導。但就吳典雄的事件，原告並 未進行宣導，而是由吳典雄的主管進行宣導」，足見職 災事件之法規宣導本屬上訴人之職責，上訴人於第一次 工安事件調查報告時即載稱：「作業標準書之安全衛生 內容有修正」（同上第93頁) ，乃於三個月後之第二次 工安事件調查報告中卻反稱：「尚待確認作業標準流程 」（同上卷第103頁）云云，果爾，已難認上訴人有盡 到其督導、修正安全作業標準書之義務；遑論於上該第 一次工安事件調查報告之改善措施欄即載明：「課內人 員實施有機溶劑危害，防護器具使用教育訓練」等語（ 同上卷92頁），上訴人竟於發生第二次工安事件後時才 表明：「預計9月初將採行教育宣導，避免錯誤行為模 式」（同上第103頁），益徵上訴人確未盡職業安全室 職責，主觀上亦難認有忠誠履行勞務給付義務之心。上 訴人主、客觀上均難認勝任職務。 　　　⑸關於廠區急救箱藥品盤點、天車保養業務。被上訴人指 稱：公司廠區急救箱藥品未即時補足，且未進行例行性 盤點；上訴人所辦理之天車保養採購，其報價單內缺乏 可參考之保養內容，且逕要求廠商製作並無需要之高成 本點檢報告，導致每台天車之費用增加5,700元，並提 出急救箱月檢點表、天工有限公司報價單為證（原審卷 一第135至140頁）。據證人程建霖結證：公司廠區的急 救箱藥品盤點，是由職安室負責處理，盤點的頻率為每 個月一次；天車保養業務亦是由職安室負責，天車保養 在自動檢查時，本身就有一張制式的檢查表，以業界來 講那張檢查表就是檢查報告，如同一般的電梯檢查或高 低壓電檢查，沒有強制規定應檢附檢查報告等語（原審 卷一第252至253頁）即急救箱藥品盤點屬上訴人職務範 疇，且應於每個月進行，上訴人卻未定期為之，而天車 保養業務亦為上訴人任內辦理之採購，上訴人卻捨低成 本之點檢表不為，反而要求廠商製作高成本之點檢報告 ，然非有正當事由，乃上訴人竟將上該業務，均推責廠 區護理人員、採購單位，認與己無涉，自不可取。參諸 如附表四編號1關於「工作進度的回報」改進項目，建 議採取的行動欄記載：「①每週最後一個工作日傳當週 工作週報；②例外狀況即時回報（例如故障、人員意外… 等）」；主管建議欄則記載「①人員（指上訴人）並未 填寫工作日報每週回覆；②相關工作進度也沒立即回報 ，不符合員工所述的改進狀況，例如A.本次員工健檢11 個人特殊健檢補助被駁回，員工也沒第一時間告知；B. 員工寄出的相關名單也沒給主管確認過就擅自寄出，導 致問題發生」。附表四編號2關於「109年至111年度計 畫原始資料恢復及111年進度回報」改進項目，建議採 取的行動欄記載：「①資料放回部門資料夾的「02_年度 計畫」內；②每月第三個工作天，進行績效報告」等語 ；主管建議欄則記載「①該資料已確認放入，但人員告 知以前他不負責這部門，所以他也無法知道資料在哪裡 ；②人員108年6月調任職安擔任部門主管，109年1月正 式變為部門課長，但對於資料的完整性卻沒確認」。附 表四編號3關於「109年111年的相關資料整理及恢復」 改進項目，建議採取的行動欄記載：「①資料恢復；②每 月報告恢復進度」等語；主管建議欄則記載：「人員11 /25mail告知資料都已恢復後，我有持續地進行資料的 確認，也持續的mail告知哪裡還沒改善完成，因後續太 多東西要確認，所以每當發現都會直接告知人員要改善 的點在哪裡，但都未收到人員反饋說是否已經完成，例 如資料內容不完整：①例如吳典雄5月職災，並沒有返廠 日期跟請假天數；②例如109年9月、10月都有職災，但 卻沒上網申報；③職安衛法規只更新到110年12月；④勞 工肌肉骨骼疾病統計表只到109年，少了110年至111年 ；⑤HS17（變動管理資料完善化）變更管理缺少很多資 料，例如1月老闆換人，職安人員離職也沒有做變更管 理；⑥12/16SDS是否完成沒任何回覆截至12/29才發現原 來將工作交辦給臨場護士進行，也非本人親自報告，而 是我要自己去看廠護的執行記錄才知道；⑦HS04各類計 畫&目標方案績效，紙本資料只更新到110年，但111年 資料不齊全；⑧環安衛管理方案推行計畫111年資料沒看 到；⑨環安衛管理方案111年資料沒看到；⑩法規鑑別只 做形式，不注重檔案準確性，例如不法侵害111年已更 新，但資料還停留在106年，也沒進行法規的鑑別，導 致公司有違規的疑慮。針對上述可以發現，其實電子檔 資料並沒有恢復完整，但人員卻告知資料已經OK」等語 （原審卷一第141頁），其情皆明白顯示上訴人主、客 觀上怠忽所擔任之工作，有不能勝任工作之情形。 　　⒌上訴人又以：被上訴人對上訴人111年度積效評估，有程序 上瑕疵，上訴人該年度績效評估之考核結果，應為及格，無須啟動積效改善程序（PIP）等語。查： 　　　⑴上訴人111年度之績效評估（原審卷一第197至201頁）， 其關鍵目標項目為45分、不可衡量的關鍵目標項目為12 分，總得分為57分，得分在59％以下，總體評價Rating 為1。而關於111年度之績效評估關鍵目標項目之計分， 必須參酌「主管評估年底達成百分比（%）」，倘主管 評估年底達成百分比為0%，該項目之計分即為0分，有 程建霖所結證：「因為有一個乘以的比例，即第三欄主 管評估年底達成百分比如果是0%，最後的分數就會是0 分。我們公司的評分，A是指整體佔比的比重，佔比要 看第三欄的達成率來做評分，是以最後計分欄來做基準 確定達成的等級分數。公司是認為如果有達到一定百分 比時，乘以百分比之後才會達到分數，不可能完全沒有 完成卻會拿到分數」（原審卷一第253至259頁），及證 人即公司人資部經理陳郁文所稱：「這邊有一個主管評 估年底達成百分比，配分方式應該是配分比重（A)X主 管評估年底達成百分比，E是最低分數，但達成百分比 是0，所以乘起來就會是0」、「不用糾結於這個E的分 數，因為主管評估年底達成百分比是0，就是完全沒有 達到，所以當時才會寫0分，計算起來就是0，計算方式 也要參考主管評估年底達成百分比，2022年當時的績效 考核表是結合先前舊的績效考核表，加上公司總部新的 績效評核方式，所以有這樣的成績，但主管在評核時主 要是看達成百分比，搭配評價等級，ABCED是舊有的評 分方式，主要就是要看年底達成的百分比，因為一定要 填上一個評價等級，所以只能給他最低的，但只要年底 達成百分比是0，就代表完全沒有完成，乘起來的分數 就會是0。第199頁總體評價Rating部分是打1分，公司 在認定員工年度考績時，主要就是會看總體評價的分數 」可稽（原審卷一第312、313頁），上訴人111年度績 效評估關鍵目標項目，其中第1項「失能/死亡職業災害 事故件數」及第4項「自評符合性分數提升」之計分均 為0，自係因該兩項之主管評估年底達成百分比均為0% 使然。 　　　⑵據上訴人之前主管即證人甲○○證述：「（上訴人表示失 能／死亡職業災害事故件數，當初設定目標為年度0 件 ，係指『永久全失能及死亡的災害事故』之件數，不包含 暫時全失能及交通事故，原審卷第198頁手寫『含車禍4 件，暫時全失能』，上訴人否認會構成所謂失能／死亡職 業災害事故件數，所以上訴人主張車禍或暫時全失能不 計算列入，這是否你們當初設定的本意？）在訂立KPI 的時候並沒有特殊的定義，哪一個是排除在外，哪一個 是在內，在我的想法，失能是根據台灣的職安法規，職 安法規怎麼樣定義失能就是那樣，其實台灣的職安法規 可以查得到怎麼叫失能，考核也是單純從字面上瞭解然 後再反查台灣的法規，應該很清楚，．．． 　　　　怎麼樣定義失能或不失能，應該交由醫生和台灣法規來 判斷」、「（所以丙○○主張在定失能／死亡職業災害事 故件數，當初你們就已經講好不包含車禍或暫時全失能 ？)沒有這樣講，台灣法規怎麼樣規定失能就是失能， 這是字面上的意思」、「（你的意思是下面會寫那一格 ，並不是你跟丙○○二個共同去討論出來寫上去的？）有 討論，但是沒有特殊的賦予失能或不失能的特殊含意， 這個失能僅僅是根據台灣法規上規定的失能是什麼就是 什麼」、「（第4部分這個項目是如何考核？【提示原 審卷第198頁】）是指博格曼總公司每年會有上級公司 過來審查，但是因為新冠肺炎的原因，有幾年沒有來考 核，博格曼總公司要求每個分公司自己去自查安全的情 況，應該是在2021年（即民國100年）時有自查但沒有 達到100%，要求隔年要提高一些」（本院卷一第292至2 99頁）。可證上訴人與前主管甲○○當初在設定111年度 績效評估表上「失能/死亡職業災害事故件數」之目標 項目時（詳原審被證24），並未賦予失能特殊涵義，亦 無將死亡、永久全失能以外之其他失能種類排除在外之 情形，而係全然依照台灣之職安法規所定義，是上訴人 辯稱：「失能/死亡職業災害事故件數」係指永久全失 能及死亡的災害事故件數，不含暫時全失能、交通事故 云云，核屬無稽。再者，111年度績效評估表所載之「 自評符合性分數提升」項目確有執行考核，是上訴人以 該項目考核暫停，從而辯稱主管程建霖之評分有誤云云 ，亦非足取。 　　　⑶關於被上訴人111年度績效評估之變動，公司於110年12 月21日（本院卷二第9頁）、22日計召開兩場說明會， 且公司為使全體員工更熟悉該年度之評分規則及方式， 復於110年12月23日將最終版之說明簡報（本院卷一第3 23至364頁）上傳至全體員工均得瀏覽之電子佈告欄， 並另以電子郵件通知公司職員該說明簡報之存取位置， 有公司人資發送予職員（含上訴人在內）之電子郵件（ 本院卷二第11頁）可佐，上即載明「update~RE:PERFOR MANCE APPRAISAL FORM（按：績效評估更新）」之主旨 及「在公告區中新增一個資料夾，大家可以在這裡找到 新的表單＼公告區＼人資表單-2022Y PA表單與說明（按 ：2022年績效評估表單與說明）（公告區用）」之內文 。並經參與該說明會及發布電子佈告欄、電子郵件之人 資室職員即證人丁○○結證明確（本院卷二第88至92頁） ，甲○○亦證述：「（公司的評估方式調整變動，公司是 否有相關的說明？）有的，有說明」、「人力資源部門 主管以什麼樣的方式去說明，從2019（民國108年）至 今已更換3位人力資源部門主管，他們處理事件的工作 方式不一樣，有的是發E-MAIL，有的是向各部門口頭講 述，還有的是不清楚可以單獨私下問，可能方式不同。 我記不太清楚2022年是以什麼樣的方式來告知，但基本 上我能確認公司是有說明的（本院卷一第295、296頁） 。足以證明被上訴人111年度績效評估之變動，確已公 告予全體員工週知，上訴人為課長（主管職），且屬受 上該電子郵件通知之對象，該年度之績效評估對上訴人 自生拘束力。況，有規模之公司都有績效考核制度，考 核員工工作表現，給員工考評，此績效考核乃雇主人事 權之核心，屬人力資源管理體系中開發管理之一環，除 非考績本身已達解僱程度等程序或類似顯不相當情形外 ，僱用人依考核績效規定所為之裁量權，即非民事法院 所應介入。是上訴人以被上訴人111年度之考核對其不 公，有所錯誤云云，並非可採。又，上訴人109年度績 效考核上半年度為B、下半年度為C、全年度為C（其下 特別註記C與D之間），最終核定為D（原審卷一第89頁 ），即考績等級排在全體員工後百分之二十。110年度 績效考核上半年度C、下半年C、全年度為C（原審卷一 第89至90頁）。上訴人向來之考核既屬非佳，未能達到 公司要求之狀況下，而對之啟動績效改進計劃，使其有 改進之機會，自屬合理、適當之手段。 　　⒍上訴人工作上確有諸多缺失，經主管多次反覆教導，猶未 改善，可徵其主觀上無忠誠履行勞務給付義務之心，客觀上職能亦顯然欠缺，嚴重影響被上訴人之經營管理，因不能期待雇主有任何工作職位，無需勞工忠誠履行義務，難認被上訴人尚有其他適當工作可安置上訴人；酌以上訴人所任職之職業安全衛生室攸關員工生命、身體、健康安全，對於該職務所應具體之條件，當審慎視之，上訴人既經被上訴人定期為績效改善計劃，實施猶未能達成改善目標，而有不適任之情形，倘謂被上訴人日後猶須承擔因其疏失所造成之不測風險，當非事理之平；上訴人雖稱：被上訴人仍有其他手段或職務可調派其工作云云為辯，惟查： 　　　⑴據當事之人力資源部主管陳郁文證稱：「（【提示原證8 徵才資料，即原審卷第175頁以下】為何該資料上顯示 公司有技術員職缺？）該職缺是在1月31日剛好離職， 所以才開立職缺」、「（該技術員需要具備何種條件? ）我們是寫經歷不拘，高中，但由於需要長時間站立及 輪班需求，所以部門主管比較傾向找可以配合輪班的人 。12月20日開缺的泛用部品課技術員長期以來都是來來 去去，所以這是我們長期的開缺，其中有一位技術員是 剛好1月31日離職」、「（依原告條件，原告是否適合 擔任該技術員？）以人力資源部來講，客觀條件上 　　　　是不建議，因為需要長期站立及輪班，體力是個考量」 、「（【提示原證8徵才資料，即原審卷第175頁以下】 為何公司在2月3日有另外開立品檢事務員的職缺？這位 也是爾後離職，所以才開立的職缺，2月3日就是開立職 缺的日期」、「你的意思是，原告離職後，被告公司才 有新的職務職缺？是」（原審卷一第315至317頁），即 公司於12月20日所開立之泛用部品課技術員職缺，工作 性質須配合輪班、久站，則體力為該職務之首要考量， 上訴人係曾於106年間自新鷹公司退休，再至被上訴人 公司任職，斯時除上訴人年紀已較長（58歲餘）外，上 訴人主觀上亦欠缺忠誠履行勞務給付義務之心（已如前 述），上訴人主、客觀條件與該技術員所需條件有所不 合。按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任 之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。 其立法意旨重在勞工提供勞務，如無法達成雇主透過勞 動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工 ，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應就勞工 客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作， 及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠 誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷，尤以勞工若涉 及各項缺失行為時，更應整體評價綜合判斷，衡酌是否 已達不能勝任工作；且雇主如已善盡勞基法所賦予之各 種手段，但勞工仍無法改善之情況，即客觀上難再期待 雇主採用終止勞動契約以外之懲處手段而繼續其僱傭關 係者，雇主即得終止勞動契約而資遣員工，此與勞動基 準法第12條第4款規定違反勞動契約或工作規則情節重 大者，雇主無須預告即得終止契約，並無需發給勞工資 遣費之情形不同，上訴人因工作績效不佳，經公司依其 規定啟動PIP即績效改善計劃，促使其改善，該程序之 實施本身即係寓有最後手段性質，是而上訴人執上情為 辯，自非可採。 　　　⑵至於上訴人另以：被上訴人於112年1月31日預告資遣上 訴人時，要求其簽署資遣費計算確認書，被上訴人於該 書面記載資遣通報日為112年1月19日，然依績效改善計 畫表所記載PIP期間係111年11月3日至112年1月31日， 是被上訴人於112年1月19日即通報資遣，顯無視PIP結 果如何，早已決定將其解職，存有針對性，該解僱不符 勞基法第11條第5款規定云云，並提出資遣費計算確認 書為證（原審卷二第9頁）；然按雇主資遣員工時，應 於員工離職之10日前，將被資遣員工之姓名、性別、年 齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導 等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。 但其資遣係因天災、事變或其他不可抗力之情事所致者 ，應自被資遣員工離職之日起3日內為之。公立就業服 務機構接獲前項通報資料後，應依被資遣人員之志願、 工作能力，協助其再就業，就業服務法第33條定有明文 。參諸勞動部勞動力發展署所發布之資遣通報常見問答 （第14點），為維護勞資雙方權益，並保留互相磨合及 適應期間，建議雇主可先通知員工改善工作情形，並提 供一定期間的觀察期，此時，雇主亦可同時評估是否有 與該名員工終止勞動契約之可能，並可先依據就業服務 法第33條第1項規定，於預訂離職日之10日前辦理資遣 通報；如後續員工工作情形已改善或雇主決定繼續僱用 時，仍得撤銷原通報案件（原審卷二第55頁），是上訴 人若未通過績效改善計畫程序，則定終止契約日為112 年1月31日，揆諸前揭說明，資遣通報之末日即為同年1 月21日，然通報末日適逢該年度之農曆春節（1月20日 至1月29日），被上訴人依法令須於同年1月19日之前即 為資遣通報，始為適法。即被上訴人於112年1月19日為 資遣通報，係為考量法令規定所為；況資遣通報尚得以 撤銷，乃勞動實務上所習見之情形，非謂向主管機關為 通報時，解僱即已必然，是上訴人主張被上訴人於績效 改善計畫期間末日前已決定資遣上訴人，有明確之針對 性之違法解僱云云；自有誤解。 　　　⑶綜上，附表三所示績效改善計畫項目、時程均屬具體明 確，其要求改善項目、內容復與職業安全室職掌事項息 息相關，並攸關被上訴人公司人員生命、健康及財產安 全，不容虛應敷衍。然該表所示19項需要改進的工作項 目，上訴人迄至112年1月31日績效改善期間末日僅完成 其中7項，完成率且未達四成，客觀上已無法完成雇主 透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，主觀上亦 未見其有盡相當程度努力之情，足認被上訴人以上訴人 有不能勝任工作之情形，被上訴人依勞基法第11條第5 款規定終止兩造勞動契約予以資遣，自無不合。 六、兩造間之勞動契約，業經被上訴人合法終止而資遣上訴人， 上訴人主張彼等間僱傭關係仍存在，請求判決確認存在，並以被上訴人拒其勞力之給付，而請求上訴人應自112年2月1日起至上訴人復職前一日止，按月於次月5日給付63,800元，暨自各期應給付日翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又，本件攸關爭點之基礎事實已明，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提資料，核不影響判決之結果，不再一一贅敍。爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　勞動法庭 　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官 許明進 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 張維君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周佳佩 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書　 記　 官　林芊蕙 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。　　　　　　　　　　　　　　　　　　 附表一：上訴人職位變動表 編號 開始日期 結束日期 任職部門 職位 1 106年3月1日 107年2月5日 製造技術課Workshop Maintenance 專員 2 107年2月6日 107年8月31日 泛用部品課 RB Molding 課長 3 107年9月1日 108年6月19日 製造技術課Workshop Maintenance 專員 4 108年6月20日 108年12月31日 職業安全室HSE 專員 5 109年1月1日 112年1月31日 職業安全室HSE 課長 附表二：職業安全室職掌（見卷一第203至204頁） 擬定、規劃、督導及推動下列安全衛生管理事項，並指導有關部門實施： 1 工作環境或作業危害之辨識、評估及控制。 2 機械、設備或器具之管理。 3 危害性化學品之分類、標示、通識及管理。 4 有害作業環境之採樣策略規劃及監測。 5 危險性工作場所之製程或施工安全評估。 6 採購管理、承攬管理及變更管理。 7 安全衛生作業標準。 8 定期檢查、重點檢查、作業檢點及現場巡視。 9 安全衛生教育訓練。 10 個人防護具之管理。 11 健康檢查管理及促進。 12 安全衛生資訊之蒐集、分享及運用。 13 緊急應變措施。 14 職業災害、虛驚事故、影響身心健康事件之調查處理及統計分析。 15 安全衛生管理記錄及績效評估措施。 16 其他安全衛生管理措施。