保全證據

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 113年度抗字第230號 抗 告 人 劉致毅 相 對 人 陳文毅 上列當事人間聲請保全證據事件，抗告人對於民國113年7月16日 臺灣高雄地方法院113年度全字第119號裁定提起抗告，本院裁定 如下： 　　主　文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 　　理　由 一、抗告暨聲請意旨略以：伊於民國113年5月1日終止與相對人 間之工程契約，即與各營造廠接洽後手工程延續施作，並與後手廠商陸續場勘，系爭工程為興建透天房屋，工項甚多，需多費時間確認計算後續工項及施工範圍；相對人施作大量瑕疵，需與後手廠商多次確認如何修補，始於同年7月11日與訴外人盛宇開發營造有限公司（下稱盛宇公司）簽約，並非原裁定所指系爭工程無立即重新發包之迫切性及必要性。據伊與盛宇公司所簽工程契約約定，於同年8月1日開工，114年7月31日前完工，盛宇公司開工後，相對人原先施作現況將有所改變，而有確定現況之保全證據必要。相對人施作系爭工程出現諸多瑕疵，鋼筋裸露無混凝土包覆，颱風季節高溫日曬強風豪雨鏽化、毀損，鋼筋鏽蝕嚴重影響結構安全。原裁定所指紗網帆布係防止人員物品墜落，防護建築物結構收效甚微，113年7月23日工地室內、外有多處積水，相對人通知颱風來臨，考量公安，將進工地鷹架收網，並已於同年月24日至工地收網，系爭工程之現況已有改變。有關系爭工程之施作工項、數量金額及有無瑕疵，如俟本案訴訟審理時再囑託鑑定，工地持續荒廢，已裸露鋼筋鏽蝕、漏水，亦可能吸引竊賊進入破壞現狀，工地現況隨時可能改變。原裁定認事用法有重大違誤，指出系爭工程宜由訴訟中整理爭點、聽取兩造意見鑑定，另指出伊可自行於訴訟外委託第三人進行鑑定，前後矛盾。故系爭工程確有保全之必要性及急迫性等情。並聲明求予廢棄原裁定，准就系爭工程由高雄市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定如原裁定附表（下稱附表）所示相對人實際施作完成之工項、數量及合理金額，及有無如伊113年7月12日陳報狀附表及照片所示瑕疵，及修補瑕疵之合理金額云云。並提出抗告人終止契約後與各營造廠討論之LINE對話紀錄、颱風新聞報導、相對人113年7月23日簡訊擷圖、系爭工程113年7月23日照片及不明人士破壞系爭工程圍籬照片等為證（抗卷頁23至45）。 二、相對人則以：抗告人現已掌控系爭工程現場，排除其入內， 並已自行委請建築師公會現場鑑定勘查。本件已不具證據有滅失或礙難使用之虞，或就確定事、物之現狀有法律上利益並有保全證據必要之情況，不合民事訴訟法第368條所定要件及必要性等語，資為抗辯。 三、按證據有滅失或礙難使用之虞，或就確定事、物之現狀有法 律上利益並有必要時，在起訴前，得向證物所在地之地方法院，表明他造當事人、應保全之證據、依該證據應證之事實及應保全證據之理由等事項，並應提出能即時調查可使法院信其主張為真實之證據釋明應保全證據之理由，聲請保全證據，民事訴訟法第368條第1項、第369條第1項後段、第370條第1、2項及第284條分別定有明文。所謂證據有滅失或礙難使用之虞，指證據若不即為保全，日後將有不及調查使用之危險而言。又基於當事人自行研判紛爭之實際狀況，可助於其尋求解決紛爭之手段，以消弭訴訟，乃擴大賦與當事人在起訴前蒐集事證資料之機會，而於同法第368條第1項後段增訂「就確定事、物之現狀」，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證之規定，不以證據有滅失或礙難使用之虞為限，然仍須於有法律上利益並有必要時，始得為之，以防止濫用而損及他造之權益，並避免司法資源之浪費。此就確定事、物之現狀程序，一方面係為實現證據開示之機能，另一方面難免有摸索性證明之虞，如何避免二者間之衝突，應視紛爭之類型、聲請人與他造對事證之獨占程度，綜合接近證據程度、武器平等原則、利益權衡原則，予以平衡考量，以為必要性之判斷。 四、經查： 　㈠抗告人主張：相對人未按圖施工，多次遲延施作，僅完成灌 漿，進度落後，伊於113年4月10日函催相對人於收受後7日內改善，如逾期不改善即終止兩造間之承攬契約，然相對人於同年月24日收受，迄同年5月1日仍未改善，應認兩造間之承攬契約已於同年5月1日終止。系爭工程係為供抗告人及家人居住使用，有立即發包他人繼續施作之必要；夏季氣溫極端炎熱，即將進入颱風季，系爭工程尚未粉光，外牆、內部及地板均未施作磁磚、窗戶，多處鋼筋外露，隨時有因日曬雨淋或颱風以致現狀破壞之虞。相對人於113年4月26日以存證信函要求結算承攬報酬，為免現狀變更而生證據滅失或礙難使用，並確定事、物之現狀，爰依民事訴訟法第368條第1項規定，聲請囑託高雄市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定如附表所示事項等情。固提出系爭工程合約書、相對人113年4月3日、26日存證信函、抗告人113年4月10日存證信函暨掛號郵件收件回執、工程現況照片及抗告人與盛宇公司簽訂之工程管理合約書等為釋明（全卷頁19至65、301至323）。 　㈡惟據抗告人主張：伊於113年5月1日已終止兩造間就系爭工程 之承攬契約，為相對人所不爭執（全卷頁81）。而系爭工程係在抗告人所有坐落○○市○○區○○段0小段之土地上新建住宅，則抗告人於同年6月21日具狀聲請保全證據時之系爭工程現狀，已為抗告人所管領支配。縱認系爭工程有抗告人所述之缺失（全卷頁117至299之113年7月12日陳報狀附表及照片），即得由抗告人拍攝照片取證（全卷頁82、301至317之聲證5照片），且抗告人已委託建築師公會為給付工程款、工程瑕疵等鑑定，並定113年8月16日下午2時30分到場進行鑑定初步勘查等工作，有相對人於同年月22日具狀陳述意見所附建築師公會鑑定會勘通知書（抗卷頁63）及建築師公會提供之鑑定委任書、113年8月16、27日鑑定會勘通知書（抗卷頁75至79）等為證，並為抗告人所自承（抗卷頁89之113年11月5日陳報狀）。足徵系爭工程之現況及相關事證之掌握，為抗告人所獨占，且其接近證據之程度顯優於相對人，縱認有不明人士破壞系爭工程圍籬（抗卷頁43至45照片 ），自得採取適當措施以蒐集證據及確認工程現狀，要難謂抗告人於起訴前有何證據滅失或礙難使用之虞，或就確定系爭工程事、物之現狀有何保全證據之必要性。 　㈢抗告人復主張：原裁定駁回伊之聲請，然系爭工程確有保全 證據之必要，乃先行委託建築師公會鑑定，為求訴訟經濟，仍請准予保全證據，囑託由建築師公會鑑定如原裁定附表所示事項云云。然相對人已於113年9月間對抗告人訴請給付工程款事件訴訟，有原審法院同年月12日113年度補字第989號裁定在卷可稽（抗卷頁69），且兩造間就系爭工程應已互相提起訴訟，上開113年度補字第989號已改分113審建字第76號，另有113年度審建字第66號請求返還溢領工程款事件，均訴訟繫屬於原審法院，有電話查詢紀錄單附卷足憑（抗卷頁71），顯見本件抗告人請求保全系爭工程之證據或就確定事、物之現狀，准予囑託鑑定等事項，允宜於已繫屬原審法院之本案訴訟審究，以減省兩造勞力、時間及費用之耗損，俾符訴訟經濟之旨。益徵抗告人已無於起訴前有何證據滅失或礙難使用之虞，或就確定事、物之現狀有法律上利益而有保全證據之必要。 五、綜上所述，抗告人依民事訴訟法第368條第1項規定，請求准 予保全證據，並囑託建築師公會鑑定如附表所示事項，為無理由，不應准許。是則原裁定駁回抗告人之聲請，經核並無違誤。抗告論旨指摘原裁定不當，求予廢棄改准予抗告人上開所請，為無理由，應予駁回其抗告。 據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　民事第一庭　　 　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官 蘇姿月 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 劉傑民 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 劉定安 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定應於送達後10日內向本院具狀再為抗告（並按他造 當事人之人數附繕本），並繳納再為抗告之裁判費新臺幣1,000 元。 再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理 人。如委任律師再為抗告者，應一併繳納再為抗告之裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王佳穎 附註： 再為抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再為 抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資 格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。 再為抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於再 為抗告或委任時釋明之。